¿Debería responder civilmente el Estado por los delitos cometidos por extranjeros ilegales?

Llevaba un tiempo planteándome la cuestión que da origen al título de este post y me anima haber recibido el enlace a la sentencia 12/2019 del TSJ de Extremadura, de 17-I-2019, Sala de lo Contencioso administrativo, ponente Ilma. Elena Concepción Méndez Canseco.

Esta sentencia se enfrenta a un problema concreto: funcionario policial que es víctima de un delito, en la sentencia firme penal se le concede una indemnización de 2.000 € y el condenado es insolvente. El funcionario entiende que debe responder la administración, mientras que la administración considera que ya ha cobrado su sueldo. El tribunal resuelve que, en virtud del principio de indemnidad, no puede sufrir un perjuicio el funcionario dado que, en resumidas cuentas, el salario cubre los días de disposición para trabajar, mientras que ha sufrido un perjuicio personal que nadie ha cubierto.

Esta tesis, en caso de extenderse, tendría unos efectos de lo más interesantes en delitos sufridos, no ya solo por funcionarios, sino incluso por empleados del sector privado víctimas de un delito en el ejercicio de sus funciones laborales.

Pero el planteamiento que me lleva rondando un tiempo va mucho más allá. Si se produce un robo en un comercio, unas lesiones, una violación a una chica, el lanzamiento de un policía a las vías del metro (como ya pasó en Madrid), etc., cometido por un extranjero ilegal ¿no debería responder el Estado?

En la responsabilidad patrimonial de las administraciones el hecho generador de la responsabilidad es, en esencia, que la administración titular del bien ha llevado a cabo alguna acción u omisión que ha supuesto el desencadenante de que el particular sufra un daño: baldosas levantadas que suponen que alguien resbale y tenga una caída, carretera en mal estado de servicio, un funcionario que delinque o comete un ilícito y causa perjuicios a los ciudadanos, etc.

En el caso que sostengo, el planteamiento es claro: el extranjero ilegal (y tal vez el irregular) no debería estar en suelo español y el delito que acaba cometiendo, en cierta medida, se produce por la falta de acción del Estado para garantizar que eso no ocurriese. La víctima, además, queda revictimizada, dado que además de sufrir el delito sabe que no será cubierta, en un número muy elevado de casos, por el autor del delito.

Sin embargo, la tesis, interesante en la teoría, al menos para mí, se enfrenta a algunos escollos importantes:

1) Partiendo de la sentencia enlazada en el primer párrafo, teniendo en cuenta que la misma es recurrible (ignoro si se recurrió por la administración o no ante el Tribunal Supremo), nos deja un primer problema: la falta de cobertura legal y sólo jurisprudencial obligaría al interesado a que o bien decrete específicamente dicha responsabilidad subsidiaria del Estado un tribunal penal o el contencioso administrativo. Lo suyo es que una reforma legal ya imponga directamente que la insolvencia dará lugar a la cobertura del Estado respecto del funcionario víctima de un delito en el ejercicio de sus funciones.

2) A continuación surge otro problema: la insolvencia la decreta un órgano de la jurisdicción penal, que se basa normalmente en una simple impresión del punto neutro judicial, que en el caso de personas que trabajan “en negro”, por poner un ejemplo, no es un reflejo fiel de la realidad. Pero, bueno, es un problema para mí menor y que quien debe resolverlo es la administración tributaria. Resumiendo, es un problema que si la administración tributaria no es diligente señalando bienes para embargar en la jurisdicción penal (o el juzgado poco diligente para embargarlos), la administración acabará respondiendo.

3) En cuanto al procedimiento penal, pensando en el caso de delito cometido por un ciudadano extranjero en situación ilegal: el Estado no es parte pasiva del procedimiento “por si acaso”. No va a ser ni acusado ni responsable civil. La acusación tendría que solicitar que, como hecho probado, se declarase que el extranjero autor del delito se encuentra en España en situación ilegal.

4) Por tanto, es complicado, si no ha sido parte el Estado en el procedimiento penal, como parte pasiva (acusado o responsable civil, que luego vaya a responder en la ejecución penal. Sin embargo, aquí es donde el jurista tendrá que plantear lanzar el órdago y pedir en el escrito de acusación la responsabilidad subsidiaria del Estado, si decide seguir esta opción.

A fin de cuentas, el art. 120 Cp prevé casos como el del apartado 5 (responsabilidad del dueño del vehículo que se utiliza para cometer un delito, aunque no lo condujese materialmente, por ejemplo, coche que se empotra contra una farola, conduciendo bajo los efectos del alcohol alguien a quien se le ha prestado el vehículo). En un caso como ese, es acusado el que ha ingerido bebidas alcohólicas e iba conduciendo, mientras que serán responsables civiles el dueño del coche (120. 5 Cp) y el seguro (117 Cp).

5) Pero, ¿cabe ejercitar la acción civil? Lo veo muy dudoso.

Partiendo del art. 121 Cp, aquí la responsabilidad prevista para las administraciones, la respuesta es claramente negativa:

“El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.”.

Todo parece indicar que nuestro Código penal no va a ser la solución adecuada.

6) Así las cosas, la solución que propongo, en tanto no haya una ley que reforme el Código penal, es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, dado el contenido de los arts. 32 y ss de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público y que derogó la venerable ley 30/1992.

Así, art. 32. 1:

“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.”.

Desde luego, la estancia de ciudadanos extranjeros de manera ilegal en nuestro país es consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos (no haber sido capaces de evitar la entrada o devolverlos a la mayor brevedad).

Por último, cabe recordar que el Derecho es algo vivo, pero que quien manda, en este caso el Gobierno legítimo de cada momento, nunca va a dar facilidades. Lo que he planteado tan solo se conseguirá litigando.

 

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