La intimidación ambiental en los delitos sexuales y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (asunto previo a “La Manada”)

La muy reciente STS 282/2019, de 9-V, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una previa sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia en un asunto que guardaba cierta relación con el famoso asunto de “La Manada”, dado que se interpreta el término intimidación, diferenciador de la agresión sexual (violación), del abuso sexual. Lo curioso, visto lo visto, es cómo la jurisprudencia de las Salas del Tribunal Supremo, especialmente la Segunda o de lo Penal y la Primera o de lo Civil, hasta donde conozco, están vertebrando diferentes y evolucionadas maneras de ver la antigua terminología de los Códigos (en lo Civil especialmente en materia de familia, por ejemplo).

Acudiendo a los f. 25 y ss tenemos varios ejemplos de sentencias, desde una primera de mayo de 1996, aunque casi siempre relacionados con supuestos de entornos familiares.

Me quedo con lo dicho en los f. 27 y ss:

“Pero en estos casos, el vencimiento psicológico de los menores para dejarse hacer esos execrables actos sexuales a los mismos, o psychological intimidation del derecho anglosajón, resulta más sencillo que en otros escenarios donde otras víctimas pueden tener alguna vía de escapatoria que resulta muy complicada en la intimidad del hogar, y en los momentos en los que la madre está ausente del hogar, que es donde el autor de estos delitos los comete de forma depravada y convirtiéndose en un acosador psicológico en lo atinente al vencimiento de sus deseos sexuales por la presión ejercida que no requiere que sea física, sino tan solo psicológica al influirles temor a los menores de las consecuencias de su negativa a sus deseos.

Nos encontramos con situaciones de actos sexuales causados, como en este caso, por personas de su entorno intrafamiliar y dentro del hogar, quienes no ejercen una violencia física sobre los menores para llevar a cabo el acto sexual con ellos, sino una intimidación psicológica para vencer su evidente resistencia a hacer lo que les piden los autores, o dejar que ellos hagan lo que pretenden con ánimo libidinoso. Es lo que en el derecho anglosajón, que ha tratado con frecuencia este problema de la delincuencia sexual en el hogar, se denomina Sexual violence by intimate partners usually accompanied by physical and emotional violence y que aquí tambiénse evidencia como la violencia emocional que constituye la intimidación. De esta manera, la emotional violence anglosajona, o "violencia emocional", es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea "evidente" ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa "violencia emocional" de una forma evidente y claramente expresada, como aquí ha ocurrido además de con la amenaza que se ha constatado y recogido en los hechos probados.

Se produce, lo que los anglosajones que han realizado estudios sobre esta violencia sexual en el hogar contra menores por su propio entorno denominan en el derecho anglosajón como sexual coercion unwanted is sexual activity that happens when you are pressured, tricked, threatened, or forced in a non physical way; es decir, la coerción sexual como actividad sexual no deseada que ocurre cuando se los presiona, engaña, amenaza o fuerza de una manera no física.

Estas formas de actuar son lo que se concibe como "intimidación ", y es lo que determina que el hecho sea calificado de agresión sexual, y no de abuso sexual como pretende el recurrente, por lo que estas modalidades de ejercicio de una "fuerza no física", sino mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito, y más cuando se trata de menores de edad.”.

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Agresión a varios animales ¿delito continuado o concurso real?

Buscando sentencias de otra cuestión, me topé con la sentencia 220/2019, de 20-V-2019, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, ponente Ilma. Teresa Cortizas González-Criado.

La sentencia confirma la previa del Juzgado de lo Penal nº 1 de La Coruña, al que habitualmente voy, aunque este juicio lo tuvo que hacer otro compañero, dado que no me suena de nada.

Los hechos, en resumen, versan acerca de uno de estos ejemplares de ciudadanos que tienen armas de fuego en los pueblos y un día no tiene mejor ocurrencia que disparar a 3 perros de una vecina, matando a uno y dejando heridos a los otros dos.

La cuestión jurídica que planteo no fue explorada por la defensa en el recurso, que se centra en la vulneración de la presunción de inocencia, motivo que no ha sido estimado.

Mi duda parte de la calificación jurídica de la acusación pública: ¿es un solo delito continuado del art. 337. 3 Cp con resultado de una muerte y otros dos animales heridos? ¿o es un delito consumado del art. 337. 3 y otros dos del art. 337. 2 a Cp?

Si estuviésemos hablando de personas la respuesta, indudablemente, sería la segunda (de hecho, hace nada he tenido un jurado por atropello intencional, condenándose por un homicidio doloso consumado y dos en tentantiva).

La diferencia penológica es evidente:

Opción 1: 337. 3 Cp en su mitad superior. La pena de prisión tiene que oscilar entre los 12 meses y 1 día de prisión y los 18 meses.

Opción 2: 337. 3 Cp: La pena de prisión tiene que oscilar entre los 6 meses de prisión y los 18 meses. Y 2 penas del 337. 2 Cp: Dos penas de 7 meses y medio de prisión a 1 año de prisión.

Está claro que de haber acusado con la opción 2, aún imponiéndose las respectivas penas en lo mínimo, siempre hubiera sido más grave 21 meses de prisión que el máximo de la opción 1 (18 meses de prisión, y en la sentencia se impusieron 14).

Son estas pequeñas minucias del proceso las que pueden suponer que un autor de hechos como el presente ingrese o no en prisión. Además, aunque alguna de las instancias no diese la razón, como es cuestión jurídica, tiene acceso a casación ante el Tribunal Supremo. Además, es una cuestión importante, dado que he visto sentencias de los dos grupos y es algo que no debe depender del fiscal o juez que te toque en el caso concreto. Siendo vidas las afectadas, tanto en el homicidio como en el maltrato animal con resultado de muerte (337. 3 Cp), considero que el tratamiento jurídico debería ser, en ambos casos, el de concurso real de delitos (73 Cp), y no el del delito continuado (74. 1 Cp).

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La naturaleza del decomiso es sancionadora ahora para el Tribunal Supremo

Cuando uno cree que hay cosas que están más que superadas, el Tribunal Supremo dicta la STS 299/2019, de 7-VI, ponente Excma. Susana Polo García, que revoca una condena dictada por la Audiencia de Logroño en materia de insolvencia punible, señalando en el FJº 1º apartado 6º, dice:

“6. En el caso de autos, en el momento en que el acusado y su letrado llevan a cabo con la conformidad, el primero ya no era propietario del vehículo objeto de comiso, tal y como hace constar la sentencia de instancia, por lo que, en primer lugar, ya no podríamos hablar de la existencia previa de un crédito real contra el sujeto activo del delito, pero es más, como hemos indicado, la Jurisprudencia y la doctrina entienden que el comiso es una tercera clase de sanción penal, y puede entenderse como una consecuencia patrimonial del delito que aparece en la condena, o como una consecuencia jurídica de la misma, pero no estamos ante una responsabilidad civil ex delicto, por lo que difícilmente podemos entender que estamos ante un derecho de crédito real y existente a favor del Estado, pues se trata en realidad de una sanción.”.

Con lo fácil que era decir “absolvemos con lo que decae el decomiso” y no entrar en más consideraciones, el TS al decir que es “una sanción”, en realidad es una pena en tal caso, puesto que en el Cp no hay “sanciones”, cambia la naturaleza de carga de la prueba, puesto que para la responsabilidad penal hay una carga de la prueba muy concreta, mientras que en la civil operan, por ejemplo, determinadas presunciones civiles que puede ser el acusado el que tenga que combatirlas activamente.

Si hay un atraco con un destornillador y se decomisa dicho útil (y luego dice que es de un tercero), si se decomisan unas lámparas y balanzas que ayudan al tráfico de drogas, si se decomisa una mansión de 300 metros junto a un acantilado, ¿se debe partir ahora de las presunciones penales y no civiles?

En mi opinión, esta sentencia del Alto Tribunal olvida algunas cosas:

1) El encuadre del decomiso dentro del Código penal. Que el CP haya determinado que dentro del Libro I (o Parte General), la división de lo que se impone tras un procedimiento con resolución firme es, Título III (De las penas, arts. 32-94 bis), Título IV (De las medidas de seguridad, arts. 95-108), Título V (De la responsabilidad civil y de las costas procesales, arts. 109-126) y Título VI (De las consecuencias accesorias 127-129 bis), dentro de las cuales se encuentra el decomiso.

2) Vaya, me siento más autorizado si sigo la propia Exposición de Motivos de la LO 1/2015 que claramente dice lo contrario al modificar toda la normativa (Apartado VIII):

“como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el decomiso sin condena no tiene una naturaleza propiamente penal, pues no tiene como fundamento la imposición de una sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino que «es más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal» pues «dado que el decomiso se limita al enriquecimiento (ilícito) real del beneficiado por la comisión de un delito, ello no pone de manifiesto que se trate de un régimen de sanción» (Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs. Liechtenstein).

…

El decomiso ampliado no es una sanción penal, sino que se trata de una institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva. Su fundamento tiene, por ello, una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el enriquecimiento injusto. El hecho de que la normativa de la Unión Europea se refiera expresamente a la posibilidad de que los tribunales puedan decidir el decomiso ampliado sobre la base de indicios, especialmente la desproporción entre los ingresos lícitos del sujeto y el patrimonio disponible, e, incluso, a través de procedimientos de naturaleza no penal, confirma la anterior interpretación.

…

La regulación, por lo demás, es, como se ha afirmado en la jurisprudencia constitucional comparada, ajustada a los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, pues no persigue reprochar al condenado la realización de un hecho ilícito, lo que sería propio de una pena, sino conseguir fines ordenadores del patrimonio y de corrección de una situación patrimonial ilícita derivada de un enriquecimiento injusto de origen delictivo; y el decomiso ampliado no presupone ni conlleva una declaración de culpabilidad por la actividad delictiva desarrollada por el sujeto, pues el decomiso ni presupone tal declaración de culpabilidad ni es una pena. La regulación prevé, por ello, que si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o tribunal deba valorar el alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre el decomiso en el nuevo procedimiento.”.

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Importante resumen sobre el alcance de la coautoría penal (28 Cp)

(Julio César a punto de convertirse en ejemplo para este post)

Los grandes maestros de la estrategia siempre señalan la necesidad de estar preparados, dado que ningún plan resiste íntegro al contacto con el enemigo.

 

Pasando al campo del Derecho penal, en la ideación o ejecución de un delito, es muy fácil que surjan novedades sobrevenidas.

 

Veamos algunos ejemplos:

1) Atraco a una sucursal bancaria, en el que el plan original es llevarse el dinero pero sin herir y menos matar a nadie. Sin embargo, los atracadores entran al banco con armas de fuego y un integrante del grupo espera en el coche para huir rápido. Sin embargo, algo no va bien y se produce un disparo y resulta muerto un empleado. ¿El chófer, que ni llega a entrar en la sucursal, responde del homicidio?

2) Vimos hace tiempo alguna sentencia en la que uno de los denominados “factureros”, confecciona una factura falsa que daría lugar a una erosión, por ejemplo, de 70.000 €, siendo necesarias otras personas que confeccionan otras con las que se alcanzan los 120.000 € del delito fiscal ¿responde además de por la falsedad del delito fiscal ese “facturero”?

3) Asunto que tengo ahora mismo en apelación: un tipo es invitado a acceder a un inmueble y uno de los dos moradores del piso okupa empieza a pelear con él para quitarle el dinero del subsidio que lleva encima. Otro morador, para ayudar al compañero, saca una navaja y apuñala al invitado ¿responde el primero de la tentativa de homicidio?

 

La STS 241/2019, de 9-V, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, compila en el extensísimo FJº 3º, y se dice en él (aunque recomiendo leerlo entero, dado que son varias páginas de gran interés, f. 20 y ss):

“Pues bien, ante esta cuestión debemos hacernos la pregunta acerca de ¿Cómo explicar la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes?

Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo destaca la STS de 24 de marzo de 1998 para hacer mención a:

1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

a) Teoría de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles"), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

b) Teoría del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):

a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

 

b) Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho , en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

 

c) Que el elemento subjetivo de la coautoría, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.”.

 

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La violencia sexual en el matrimonio puede dar lugar al delito de violación

La reciente STS 254/2019, de 21-V, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una sentencia de la Audiencia de Málaga, que condenó a un individuo a 9 años de prisión por violencia sexual matrimonial.

 

En los dos primeros párrafos se estudian las cuestiones de valoración de la prueba del caso concreto.

 

Lo importante, a mi juicio, es el FJ 3º, f. 8-12, que dejo marcado por si algún día lo necesito. Es evidente que la negativa a la relación sexual, por mucho que haya confluyente una relación matrimonial, no puede dar lugar a que, como dice la sentencia, el matrimonio sea la tumba de la libertad sexual.

 

Además de remitir a ese FJ 3º, porque contiene un compendio importante de otras sentencias, uno la introducción de la temática.

“Admisión del delito de agresión sexual en el matrimonio o la relación de pareja

 

Y con respecto a la admisión del delito de violación en el seno de la pareja debe admitirse, ya que, como apuntala doctrina, negar la posibilidad conceptual de una violación en el seno de la institución matrimonial supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes. Y no es así en modo alguno, pese a pretéritas construcciones doctrinales desfasadas y ahora rechazadas categóricamente que negaban esta opción de admitir la violación por entender que en el matrimonio no existían actos deshonestos, ni ataques a la libertad sexual. Nada más lejos de la realidad, por cuanto la libertad sexual de la mujer casada, o en pareja, emerge con la misma libertad que cualquier otra mujer, no pudiendo admitirse en modo alguno una construcción de la relación sexual en pareja bajo la subyugación de las expresiones que constan en el relato de hechos probados, que describen el sometimiento que consiguió el recurrente a su pareja bajo la coerción de la fuerza, y no admitiéndose, tampoco, que pudiera existir, incluso, un error de prohibición en estos casos.

 

Sobre el error de prohibición, como señala la doctrina al respecto en los casos en los que la infracción se consuma de forma violenta -y mucho más en casos tan graves como el recién expuesto-, hay que deducir un pleno conocimiento de la antijuridicidad del hecho o, como mínimo, un alto grado de probabilidad sobre la conciencia de la ilicitud del comportamiento que determina, igualmente, la completa responsabilidad del autor por el delito cometido. Con los hechos declarados probados en donde se pretendía por el recurrente ejercitar un derecho de contenido sexual con su pareja y una corolaria obligación de ésta de acceder a las pretensiones sexuales de él en cualquier momento en que lo exigiera, se pretende por el agresor un reconocimiento de que el matrimonio lleva consigo el derecho de los cónyuges a tener acceso carnal con su pareja cuando uno de ellos quiera, pese a la negativa del otro; planteamiento que debe ser rechazado, por lo que la conducta ejercida con violencia del acceso sexual mediante golpes, o venciendo la voluntad de la víctima con intimidación, determina la comisión de un delito de agresión sexual.

 

No puede admitirse bajo ningún concepto que el acceso carnal que perseguía el recurrente, porque entendía que ese día debía ceder su pareja a sus deseos sexuales, es una especie de débito conyugal, como obligación de la mujer y derecho del hombre, por lo que, si se ejercen actos de violencia para vencer esa voluntad con la clara negativa de la mujer al acceso carnal, como aquí ocurrió, y consta en el hecho probado, ese acto integra el tipo penal de los arts. 178 y 179 CP, y, además, con la agravante de parentesco reconocida en la sentencia por la relación de pareja y convivencial, y pudiendo añadirse, en su caso, la agravante de género si se dieran las circunstancias que esta Sala ya ha reconocido en las sentencias del Tribunal Supremo 420/2018 de 25 Sep. 2018, Rec. 10235/2018, 565/2018 de 19 Nov. 2018, Rec. 10279/2018, y 99/2019 de 26 Feb. 2019, Rec.10497/2018 .”.

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