10 cuestiones relativas a la sentencia del “Procés”

(Cuadro de penas publicado por el medio Expansión)

 

Es el día de ayer se ha notificado a las partes la STS 459/2019 de 14-X, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez.

 

Ante todo, lo primero, desde una perspectiva jurídica, hay que felicitar a todas las partes y a las FCSE por sus respectivas partes dentro de este complejísimo proceso. He visto cómo se ha hecho chanza de algunos abogados, especialmente de la defensa, y han sido bastante injustas, dado que un proceso de esas características, no tanto por la extensión de las sesiones, sino por muchos otros factores (ambientales, la política tras el procedimiento, tertulianos desnortados, etc.), hacen de este pleito uno muy complejo.

 

Sin embargo, pese a la magistral vista, la sentencia para mí ensombrece muchísimo todo lo ocurrido hasta este momento. Voy a comentar algunos aspectos que me parecen relevantes. Añado, pese a todo, que en este caso es sumamente difícil convencer a nadie: unos piensan que era rebelión, otros sedición, otros que es un castigo de la actuación meramente política, etc.

 

Primera: La euroorden.

Lo acontecido con la euroorden (en puridad OEDE u Orden Europea de Detención y Entrega) es sintomático de que el Derecho penal y procesal penal de la UE debería irse armonizando. Estudiando los problemas que hemos tenido con Bélgica y con Alemania para traer a enjuiciar a Puigdemont, en Alemania no existe la rebelión como tal, sino la alta traición, amén de que ya es delictivo fundar un partido político cuya finalidad sea la declaración de la independencia del territorio nacional (art. 84 del Cp alemán, con pena de hasta 5 años de prisión por el mero acto formal). Con esos mimbres, es evidente que en Alemania era impensable lo que aquí ha ocurrido, puesto que ya de por sí, la simple fundación de un partido político es inviable, debiéndose acudir a las armas pero sin parapeto de ningún partido.

 

Segunda: la sensación general de casi impunidad de la conducta.

Unos pensarán que las penas de prisión impuestas son una barbaridad (entre 9 y 13 años); sin embargo, en mi opinión siempre, y sea rebelión o sedición, lo cierto es que por cualquier comparativa las penas son muy bajas.

 

Es una cuestión de mentalidad. Mientras nuestro Código penal empieza por delitos contra bienes jurídicos eminentemente individuales (el homicidio, aborto y lesiones, amenazas, coacciones…), Códigos como el alemán empiezan por los más graves delitos, todos ellos colectivos, traición a la paz, alta traición, puesta en peligro del Estado democrático de Derecho, traición a la patria y puesta en peligro de la seguridad exterior…

 

Y con penas en no pocas ocasiones de hasta cadena perpetua.

 

Y vengo diciendo en este blog que en España tenemos infrapenados los delitos que afectan a la colectividad. Veamos un caso célebre como el de “la Manada”. 15 años de prisión, que me parece muy bien. ¿Sufrimiento? ¿Unos 20 minutos como mucho para una persona y en su caso el trauma de una sola persona? Aquí hablamos de una fractura que es evidente que se está produciendo en Cataluña, huída de empresas y personas, ambiente irrespirable en la sociedad y organizaciones de todo tipo, agresiones que se producen a los “unionistas”…

 

No hablemos ya de delitos de tipo urbanístico, medioambientales, económicos… muchas veces penados con penas irrisorias, cuando es condenado un sujeto a mucho más por simples robos con fuerza, especialmente si es reincidente.

 

Tercera: ¿rebelión o sedición?

Lo lamento, el criterio del Tribunal Supremo no me convence.

 

El TS analiza la rebelión en los f. 263 y ss de la sentencia.

Como sabemos, es rebelión conforme al art. 472 Cp:

“son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes:

1º. Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución.

5º. Declarar la independencia de una parte del territorio nacional. ”.

El quid de la cuestión radica en que para el TS no ha concurrido la rebelión.

La violencia la da por acreditada en cuanto al elemento objetivo en el f. 266 último párrafo. Sin embargo, el TS viene a introducir (otros dirán inventarse) una suerte de elemento subjetivo de la rebelión, consistente en que:

Los hechos del 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 son actos de culminación del proceso, no actos instrumentales para hacer realidad lo que ya era una realidad (pág. 267 al final).

Dicha violencia “no es funcional” (pág 268 1º párrafo), dada “la absoluta insuficiencia del conjunto de actos previstos y llevados a cabo”.

Págs. 269-270:

“Bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Y la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña. Este hecho determinó a algunos de los procesados a emprender repentina huida. Los acusados que decidieron permanecer -ya sea por decisión personal, ya por la efectividad de las medidas cautelares de prisión que fueron adoptadas- desistieron incondicionalmente de la aventura que habían emprendido. Es más, desde el primer momento se aplicaron con normalidad las previsiones de aquella norma constitucional, en los términos autorizados al Gobierno de España por el Senado.

Pese al despliegue retórico de quienes fueron acusados, es lo cierto que, desde la perspectiva de hecho, la inviabilidad de los actos concebidos para hacer realidad la prometida independencia era manifiesta. El Estado mantuvo en todo momento el control de la fuerza, militar, policial, jurisdiccional e incluso social. Y lo mantuvo convirtiendo el eventual propósito independentista en una mera quimera. De ello eran conscientes los acusados. El Estado actuó, por tanto, como único depositario de la legitimidad democrática para garantizar la unidad soberana de la que aquella emana.”.

Lamento disentir, pero estamos hablando de un Gobierno y Parlamento autonómico, con cerca de dos millones de habitantes cada vez más dispuestos a llegar a donde sea y negar la rebelión “porque no tenían ninguna posibilidad de éxito” es, lo lamento, muy desacertada. Este planteamiento nos deja ante la alternativa ante una declaración de independencia que o tiene éxito y o se invade a ese nuevo país o se le deja ir, o nunca habrá rebelión al haberse conjurado el peligro.

Para quien quiera leerse la parte de la sedición debe acudir a los f. 275 y ss.

Cuarta: La actuación de la Fiscalía.

No queremos creernos que la Fiscalía es una institución agonizante, basada, y cada vez con menos tapujos, en elegir para cada cargo al afín del que manda en Fortuny 4 en cada momento.

De no haber acusado la Abogacía del Estado por sedición todos los acusados, con este planteamiento judicial de que no era rebelión sino sedición se hubieran ido de rositas.

En los f. 9-10 y ss se puede leer la calificación provisional del Ministerio Fiscal y en el f. 19 las conclusiones definitivas.

No sé cómo no se le ocurre a nadie presentar una calificación alternativa por sedición, no sé ¿por si el TS no ve el delito de rebelión?

Pero, por si fuera poco, la Fiscalía no acusó de malversación común del art. 432 Cp, sino de la modalidad unida a la rebelión (art. 473. 1 y 2 Cp). Aclaro bien: el Ministerio Fiscal acusa de malversación del art. 432 Cp a 3 personas que han sido absueltas (folio 9 apartado D), mientras que a los que acusa de rebelión han salido todos absueltos de esa malversación.

En los f. 399 y ss se trata el delito de malversación de caudales. Nuevamente, el TS considera que estamos ante un delito del art. 432. 3 Cp por el que sólo había acusado la Abogacía del Estado (f. 11 letra B) y VOX (f. 14 abajo).

Vamos, que no llegan a concurrir otras acusaciones y el fracaso cósmico de la Fiscalía no se hubiera tapado de ninguna manera al haberse condenado sólo por unas desobediencias con pena de multa e inhabilitación.

Es de primero de acusación que hay que introducir absolutamente todas las calificaciones alternativas. No pocas sentencias absolutorias se ven porque en jurados el fiscal sólo acusa por homicidio doloso, no introduciendo el imprudente, y quedando impune la muerte, lesiones como hemos visto en el blog en las que no se califica alternativamente el 150 (lesiones con deformidad) y el 148 Cp (usualmente lesiones con instrumento peligroso), etc.

Lo que no sé si exploraron las defensas era plantear que se tenía que enjuiciar, por la malversación, a través del jurado popular (art. 1. 2 letra h LOTJ).

Quinta: el concurso de delitos.

Fascinantemente queda liquidada una cuestión capital que les ha supuesto no aumentar la cuenta de años a cumplir a los condenados por ambos delitos. ¿Es concurso medial, un delito es medio para otro, o es real, o se suman las penas?

En el último párrafo del f. 478 y los dos primeros del 479 queda ventilada la cuestión. La opinión de Fiscalía no cuenta al no haber acusado por los delitos finalmente condenados: ni por sedición ni por malversación. EL TS señala que VOX, dos últimas líneas del f. 478, no lo ha dejado claro por qué opción iba (para mí es claro que por concurso real, pero bueno…) y que la Abogacía del Estado lo ha hecho expresamente como concurso medial, postura que triunfa sin mucho argumento, a decir verdad.

La diferencia era sumar una pena de hasta 8 años por malversación y otra de hasta 15 por sedición, o dejar la sedición con la aplicación hiperbenigna del 77. 3 Cp, que quedó como un regalito para los delincuentes económicos tras la reforma de 2015 de Catalá del Código penal (y la prueba es que Oriol Junqueras se lleva 13 años, pero podrían haber sido hasta 23).

Sexta: ¿Unanimidad en la Sala?

Es maravilloso ver cómo no hay un voto particular en un asunto con tanta enjundia sin precedentes jurisprudenciales. Los lectores habituales de este blog saben perfectamente de mis reticencias a los órganos colegiados como enjuiciadores en primera instancia. Es público y notorio que ciertas filtraciones han hablado de grados imperfectos de la rebelión que han quedado, según dichas filtraciones, abortadas en sedición para evitar un par de votos particulares. Sea o no cierto, sigo sin creerme que con 12 acusados y planteamientos jurídicos tan distintos de 3 acusaciones no haya ni una discrepancia entre los siete firmantes de la sentencia.

Séptima: La filtración de la sentencia

Mucho daño le hace a nuestro Estado de Derecho que se haya filtrado el pasado viernes 11 el resultado final de la sentencia, que ya adelantó El Mundo si no estoy equivocado, y que se ha cumplido al milímetro. Tan sólo faltaba ponerle los años concretos de prisión a cada condenado. El buen hacer de la Sala se ha visto muy empañado por esta innecesaria filtración.

Octava: La opinión del Supremo sobre la acción popular.

En la pág. 150 da su opinión la Sala sobre algo que, en mi opinión, sobraba:

“La presencia de partidos políticos en el proceso penal no, es desde luego, positiva. Se corre el riesgo de trasladar al ámbito jurisdiccional la dialéctica e incluso el lenguaje propio de la confrontación política. La experiencia indica que la sentencia adversa no suele ser explicada por el partido accionante como la consecuencia jurídica de la valoración jurisdiccional de los hechos. Antes al contrario, se presenta ante la opinión pública como la expresión de un condicionante ideológico que los Jueces han antepuesto a la realidad acreditada. Pero lo que es verdaderamente perturbador, no es tanto la constatación de uno u otro de los signos de identidad que definen el programa de cada formación política, sino la presencia misma de ese partido.

11.2.- Esta Sala ya ha tenido oportunidad de llamar la atención acerca de la necesidad de abordar una regulación de esta materia que excluya el riesgo de trasladar al proceso penal la contienda política (cfr. ATS 6 octubre 2016, causa especial 20371/2016). Y no deja de ser significativo que los frustrados trabajos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluyeran expresamente del ejercicio de la acción popular a los partidos políticos (cfr. art. 82.1.d) del Proyecto de Reforma de 2011 y art 70.2.d) de la propuesta de Código Procesal Penal de 2013).

La Sala coincide en la necesidad de limitar el ejercicio de la acción penal por las formaciones políticas. Y esa restricción debe ser general, sin que deba subordinarse a la propuesta ideológica que suscriba cada una de las fuerzas políticas que intente la personación. Es un hecho notorio que algunos de los partidos políticos a los que pertenecen los procesados han tomado también parte activa mediante el ejercicio de la acción penal en procesos penales abiertos que, por una u otra razón, presentaban algún interés electoral.”.

Sigo sin entender la tirria que se le tiene en general a la acusación popular y más en concreto a la ejercida por partidos políticos. Hay que recordar que el Ministerio Fiscal y la acusación popular están expresamente previstos en la Constitución, mientras que el hecho de que exista acusación particular (en este caso la Abogacía del Estado) es una previsión de mera legalidad, que el Parlamento podría eliminar sin problemas. De hecho, en este blog critiqué el Anteproyecto de 2013 en cuanto a la acusación popular, porque en la práctica la quería desmantelar introduciendo unos condicionantes tan duros. De hecho, VOX acusó por la malversación que ha sido condenada y que la Fiscalía no planteó (lo hizo por el 473 Cp que exige previamente la condena por rebelión).

Novena: el 36. 2 Cp

O pobre del Juez de Vigilancia Penitenciaria. En los f. 483-484, se resuelve, denegándola, la petición del Ministerio Fiscal de aplicar el art. 36. 2 Cp, con el fin de que los acusados condenados a prisión no puedan obtener el tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. El TS le deja la patata no caliente sino hirviente al Juez de Vigilancia Penitenciaria en cuanto instituciones penitenciarias de Cataluña en dos o tres meses empiece a dar permisos penitenciarios a casi todos los condenados. Algo así como lo ocurrido con uno de los Pujol recientemente.

Ya veremos qué pasa en cuanto no quieran volver a prisión, se les organice la fuga o una masa impida que vayan a detenerlos.

Décimo: la responsabilidad civil

El TS se remite al Tribunal de Cuentas, no pronunciándose sobre la misma, dado que Abogacía del Estado y Fiscalía piden dicha remisión. VOX la concretó en algo más de 4’2 millones de euros, pero se sostiene que no pueden instar pronunciamientos civiles.

Ya veremos con el tiempo si esta sentencia crea más problemas jurídicos que los que resuelve, sobre todo por lo dispuesto respecto del art. 36. 2 Cp.

 

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