De la 22ª a la 25ª sentencias del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (y un bis)

Llevaba tiempo sin subir sentencias del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas y, ciertamente, meter estas cuatro, más el bis como si de un concierto de música se tratase, es más por tener absolutamente todo controlado, como un coleccionista, más que por su trascendencia real.

 

Cuando leamos todo este post, nos va a quedar una sensación más que rara; cómo es posible que en medio año el Tribunal Supremo haya dictado 4 sentencias, analizando cuestiones o ya tocadas en las anteriores, o siendo absolutamente irrelevantes. El problema de fondo, como vengo denunciando hace tiempo, es que no se está instruyendo apenas ni policialmente, ni por la Fiscalía ni por los Juzgados de instrucción. No es normal que en medio año haya 4 sentencias, ninguna condenatoria, de las que denomino de personas jurídicas, cogiendo el rábano por las hojas para decir que son de esa materia, con una reforma legal de 2010 y otra muy potente de 2015.

 

No sé, tal vez habría que llamar a esto “perspectiva de género empresarial”, a ver si nos daba por hacer algo en cuanto a su investigación.

 

22ª STS:

La STS 162/2019, de 26-III, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, resuelve un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Oviedo, en relación con un delito del art. 311 Cp (38 mujeres que trabajan en un club sin estar dadas de alta en la Seguridad Social, lo de acusar al club por un delito de prostitución mejor para otro día), señalando en el FJº 5º:

“QUINTO. - En el cuarto y último motivo del recurso se denuncia la vulneración del principio acusatorio y del principio de congruencia, con apoyo en el artículo 24 CE y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se argumenta que en los escritos de conclusiones no se interesó pena alguna para la mercantil ATURROBLEDO SL y no se pidió la pena de suspensión respecto de Rodolfo, por lo que la pena de suspensión de actividades que se la ha impuesto infringe el principio acusatorio.

El tipo penal contemplado en el artículo 311 CP no puede dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica titular del establecimiento, dado que esa eventualidad no se prevé expresamente, conforme a lo que exige el artículo 31 bis. Esta exclusión ha sido criticada doctrinalmente, pero, al margen de las opiniones que se puedan tener sobre la misma, es incuestionable.

El artículo 318 CP prevé una consecuencia singular para los delitos contra los derechos de los trabajadores. Cuando los hechos sean realizados en el ámbito de actuación de una persona jurídica responderán penalmente los administradores o encargados del servicio y no la propia sociedad, tal y como ha ocurrido en este caso, y se añade que podrá decretarse, además, alguna o algunas de las consecuencias accesorias del artículo 129 CP, entre las que se encuentran la suspensión de actividades por tiempo que no exceda de 5 años (artículo 33 . 37 CP). Para acordar esta suspensión no se exige que exista una previa declaración de responsabilidad penal de la sociedad titular del establecimiento, que no es posible, sino que la actividad delictiva se desarrolle en el ámbito de actividad de la empresa y que se haya declarado la responsabilidad penal del administrador o del encargado del servicio que hayan sido responsables del hecho y que, conociendo la situación, no hayan adoptado medidas para remediarla. Así se ha procedido en este caso, sin que la medida adoptada cause ningún género de indefensión porque la sociedad titular del establecimiento y a quien afecta de forma directa la decisión de suspensión fue citada a juicio y pudo ejercitar con plenitud su derecho de defensa. No ha habido lesión del principio acusatorio porque la consecuencia accesoria había sido oportunamente solicitada en las conclusiones provisionales y definitivas del Ministerio Fiscal0 (folio 355 vuelto) y tampoco ha habido lesión del derecho de defensa porque la sociedad titular del establecimiento fue parte procesal en el juicio y pudo ejercitar dicho derecho con plenitud.”.

Vamos, que la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos contra los derechos de los trabajadores, ya lo vimos al referirnos a la STS 121/2017 (véase ESTE POST).

23ª STS:

La STS 192/2019, de 9-IV-2019, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña (el asunto no fue mío). Nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, delito que no puede generar responsabilidad de la persona jurídica; sin embargo, el TS coge el rábano por las hojas y vende las excelencias de un programa de compliance ad intra, es decir, no para evitar la pena a la organización, sino como método para evitar delitos de toda índole dentro de la organización que, por ejemplo, pudieran dar lugar a la responsabilidad civil ex delicto. Tenemos que irnos al larguísimo FJº 4º, f. 18 y ss, que extracto:

“No debe entenderse que en el caso ahora analizado existiera una "autopuesta en peligro" por el hecho de la confianza depositada en la recurrente por los socios, ya que ello lo que integra es una agravación, precisamente, por ese abuso de las relaciones personales que da lugar a que estos no sospecharan de ella en las operaciones y documentos que presentaba a la firma, por cuanto creían en su honestidad y corrección, hasta que un examen detallado de las operaciones llevadas a cabo durante el periodo en el que se suceden los hechos da lugar a detectar los desplazamientos patrimoniales llevados a cabo por la recurrente. Cierto y verdad es que, como luego destacaremos, los excesos de confianza pueden dar lugar a situaciones como la aquí ocurrida, o, también, no disponer de un programa de compliance normativo en la empresa que hubiera evitado estos hechos durante largo tiempo.

Este último es un tema interesante que irá surgiendo en el desarrollo de esta filosofía de exigir a las empresas implantar estos modelos de compliance para evitar la denominada "autopuesta en peligro" que pueda suponer que directivos o personas con apoderamientos expresos para realizar funciones como la aquí desplegada, puedan encontrar facilidades para llevar a cabo estas conductas de falsedad en documentos mercantiles y estafas en concurso medial. No disponer de estos modelos de compliance lo que genera en los casos de la delincuencia ad extra de directivos y empleados ex art. 31 bis CP es su responsabilidad penal, pero no podemos concluir que la carencia de estos programas provoca la exoneración de responsabilidad en casos de estafa por haber sometido a la propia empresa a la autopuesta en peligro que desplaza el "engaño bastante" a la víctima del delito, pero sí hay que insistir en que estos programas de compliance reducen el riesgo de que ello ocurra y con el paso del tiempo debe existir la extensión de esta filosofía de uso para autoprotegerse de este tipo de situaciones en donde se comprueba una mayor facilidad para perpetrar este tipo de actos de falsedad de documento mercantil y estafa.

…

Señala la recurrente que no es creíble que una suma tan elevada haya pasado desapercibida para los socios. Pero si se altera la realidad documental pueden ocurrir estas circunstancias, si ello lo asociamos, además, con la ausencia de programas de cumplimiento normativo de compliance ad intra al que ya nos referimos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017 y 365/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2184/2017 , dado que si existe una ausencia de control interno hacia las personas que tienen conferidas poder de dirección o materialización de actividades relevantes en una empresa existe el riesgo que, bajo el abrigo del abuso de las relaciones personales existentes se lleven a cabo actos de firmas en blanco, como aquí ha ocurrido, destinando importes que constan en esos documentos a fines distintos de los que se indicaban, abusando claramente de esa firma obtenida para un fin distinto. Y al tratarse de una continuidad delictiva ese modus operandi se integra por variadas conductas tendentes a extraer del saldo de la cuenta de la empresa fondos para pasarlos al patrimonio personal del autor mediante técnicas de todo tipo, como reintegros, cheques firmados o documentos autorizando el pago de nóminas, y que fueron llevados a cabo por la recurrente, como consta en los hechos probados que es el resultado inalterable de la prueba practicada en el plenario.

Y, además, frente a la queja que formula la recurrente de la cuantía, consta detallado informe pericial no contradicho con prueba alguna, sino con la mera negativa a su contenido, o mediante alegaciones de hechos no probados como que existía una cuenta B, o pagos a terceros que podrían justificar esos desfases existentes en las cuentas.

Así pues, la ausencia de un compliance ad intra en el sector empresarial provoca la existencia de estos delitos de apropiación indebida, estafa, administración desleal y falsedades, como consta en las dos sentencias de esta Sala antes citadas al no poder concebirse la obligación del art. 31 bis y ss CP desde el punto de vista ad extra tan solo, para evitar esa responsabilidad penal de la persona jurídica, sino que el sector empresarial debe ser consciente de que el modelo del cumplimiento normativo lleva consigo una evitación de los tipos penales antes citados al hacer desaparecer los modelos tradicionales de confianza y relaciones personales que en el seno de una empresa degradan "el debido control" entre los órganos operativos que deben ejecutar decisiones en la empresa, tanto gerenciales, y de administración, como económicas y de pagos y cobros, porque está acreditado que la relación de los mecanismos de control en la empresa y el exceso en la confianza por las relaciones personales puede dar lugar en algunos casos a abusos que den lugar a que si la ausencia de control es prolongada, como aquí ha ocurrido, el resultado de la responsabilidad civil sea elevado. Tan es así, como la propia recurrente argumenta en su defensa la elevada suma que se le reclama, y cómo era posible la falta de detección del desfase, lo que, precisamente, viene motivado por esas relaciones personales, hasta que una auditoría detecta estas irregularidades que, finalmente, son denunciadas.

Estos tipos penales antes citados se dan con frecuencia en el sector empresarial auspiciados, precisamente, por la ausencia de mecanismos de control ajenos y extraños a los que conforman la relación entre sujetos que se aprovechan de esas relaciones personales y aquellos que les facultan y autorizan para realizar operaciones que entrañan riesgo para la empresa por la disponibilidad económica y de gestión de quienes los llevan a cabo. Precisamente, el compliance ad intra ajeno a esas relaciones personales y de confianza entre concedentes del poder y sus receptores evitaría, o disminuiría el riesgo de que estas situaciones se produzcan en el seno de las empresas.

Con el compliance ad intra en el seno de la empresa estas situaciones que aquí se han dado resultan de un alto grado de imposibilidad de ejecución, ante los controles que en el cumplimiento normativo existen y, sobre todo, de un control externo, aunque dentro de la empresa, pero ajeno a los propios vínculos de confianza interna que existen que son los que facilitan, al final, estos ilícitos penales.”.

Un claro ejemplo de obiter dicta, porque no era materia del recurso, al no haber recurrido ninguna empresa, no pedirse nada frente a ninguna empresa, y no ser la apropiación indebida delito de los que pueden generar la responsabilidad penal de la persona jurídica.

24ª STS:

La STS 234/2019, de 8-V, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, absuelve a una empresa por un delito fiscal. Nos encontramos ante una cuestión de lo más curiosa. Empresa condenada por delito fiscal cometido antes de 2010, por lo tanto aplicando el 31. 2 Cp vigente desde la LO 15/2003 hasta la LO 5/2010. En aquellos años mozos de la responsabilidad penal de la persona jurídica, donde sólo era una célula (ese exiguo y único apartado 31. 2 Cp ya citado), la responsabilidad era puramente objetiva: si se condenaba a una administrador, como en este caso por delito fiscal, de la multa respondían solidariamente administrador y empresa. Un caso que nunca supuso problema para el Tribunal Supremo, hasta este caso.

Tenemos que irnos al FJº 5º de la sentencia y más concretamente al final, f. 35:

“Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 la sanción penal de la persona jurídica, limitada al pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante, se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de forma aún más incuestionable, a partir de la Ley Orgánica 1/2015, la responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en el principio de auto responsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunción de inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba así como en las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un pronunciamiento de condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece garantías procesales que no se han cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de responsabilidad penal con fundamento en principios de auto responsabilidad que en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS 704/2018, de 15 de enero.”.

Y yo que pensaba que cuando hay un derecho transitorio se aplica una u otra norma, pero no se inaplican las dos, que es precisamente lo que ha hecho el TS. Bueno, decir que la norma actual es más favorable, dicho con todos los respetos, es no abrir el Código penal. Si en 2005 un administrador cometía un delito fiscal, y se le condenaba por ejemplo a una multa del duplo de 250.000 € (500.000 €), de esa multa responderían solidariamente empresa y condenado. Hoy, además de la multa que soportaría el administrador, la pena que en exclusiva soportaría la empresa puede ser de hasta el cuádruple (310 bis letra b Cp).

Hablar de garantías procesales que se introdujeron en 2011 en la LECRIM a partir de la Ley 37/2011 es harina de otro costal, pero es que con la legislación de 2003, que por cierto el Tribunal Supremo jamás planteó la cuestión de inconstitucionalidad, no tenían declaración de investigado, pero en el juicio y en instrucción estaban personados igualmente.

25ª STS:

La STS 499/2019, de 23-X, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, confirma la previa sentencia del TSJ de Aragón.

Una persona engaña a sus tíos para que le hagan de avalistas en una serie de préstamos bancarios para reflotar una escuela de negocios privada.

En el FJº 13 (f. 18 de la sentencia) se resuelve una cuestión procesal que, al menos, ya había sido contestada en dos anteriores sentencias del Tribunal Supremo y un auto:

“DÉCIMO TERCERO.- El motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 31 CP. Cuestiona que la empresa ESOEN que tiene una participación en los hechos que pudiera ser delictiva, no ha sido investigado, cuando en el momento en que suceden los hechos, al amparo del art. 31 (debe entenderse 31 bis) existe responsabilidad penal de las personas jurídicas con las condenas que para ellas fija el CP en su caso.

Es hecho probado que le Sr. Simón solicita los préstamos para financiar su empresa ESOEN, de la que es gerente. Así las cosas, no ha sido valorada, en virtud del principio acusatorio, la responsabilidad que pudiera devenir de los hechos de ESOEN, pero aunque no haya sido investigada, de los hechos probados se deduce que los actos (u omisiones) se realizan en su nombre y se realizarían en todo caso, sean o no constitutivos de delito, instrumentalmente por el Sr. Simón, como gerente que es de la empresa. Y dándose estos hechos, no cabe hablar de condena del recurrente puesto que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia en lo que a su persona individual, desligada de la mercantil se refiere.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En primer lugar habría que precisar que en el proceso penal se da un claro y tajante deslinde entre partes acusadoras y acusadas, hasta el punto de que no es lícito a estas últimas ejercitar acciones penales o civiles dirigidas contra las primeras, contra otras partes acusadas o contra terceros, no pudiendo tampoco formular pretensiones casacionales que no tiendan a tutelar derechos propios o personales o a obtener la exoneración o atenuación de su comportamiento, sino a lograr, caso de prosperabilidad, la condena de otras, sean o no acusadas en la instancia, incurriendo quien obra así, por tanto, en una patente falta de legitimación.

El acusado penalmente no se halla legitimado para solicitar la investigación y, en su caso, condena de terceras personas en tal condición, por ser parte pasiva de la causa y estar solo legitimadas para ello las acusaciones o partes activas, quienes en ningún momento dirigieron la acusación contra la persona jurídica ESOEN, ni como responsable penal ni, en su caso, responsable civil subsidiario.

Y en segundo lugar si bien el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a las que se refiere el apartado primero del art. 31 bis CP, en modo alguno la responsabilidad en que hubiera podido incurrir la persona jurídica, de la que el acusado es gerente y propietario, podría afectar a la responsabilidad de quien, como el recurrente, con su intervención material y directa llevó a cabo los hechos que la sentencia declara probados, dado que el art. 31 CP no se presenta como una forma de responsabilidad objetiva, contraria al principio de culpabilidad, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una personalidad jurídica ( SSTS 1828/2002, de 25 de octubre; 368/2004, de 21 de marzo) por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes (SSTS 207/2005, de 18 de febrero; 816/2006, de 26 de julio; 79/2007, de 7 de febrero).”.

Que el acusado no puede pedir la acusación de su propia persona jurídica, o escudarse en que no se ha hecho, ya está resuelto por las SSTS 516/2016, de 13-VI-2016 (véase ESTE POST) y la 455/2017, de 21-VI-2017 (véase ESTE POST).

Bis. ¿Planes de cumplimiento para entes sin personalidad jurídica?

La STS 436/2018, de 28-IX-2018, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, nos trae otro obiter dicta de interés en el FJº 2º (hay que saltar al f. 17):

“En todo caso, es evidente que una comunidad de bienes no está obligada a contar con esos planes de cumplimiento normativo de compliance, pero la ausencia absoluta de control periódico ha conllevado en este caso a una continuidad en la apropiación que lleva a una suma total relevante que el propio recurrente intentó paliar con la devolución parcial, lo que implícitamente supone un reconocimiento de los actos apropiativos que había venido realizando. Resulta evidente que esta vigilancia de cumplimiento y control no resultaba obligada, pero si aconsejable, tanto en el régimen de sociedades mercantiles como en el de comunidad de bienes, porque son reiterados los supuestos en que en ambas modalidades se producen actos de "distracción de dinero" ante ausencia de control, sin que sea esta ausencia lo que motiva la distracción, sino el dolo y ánimo apropiativo de sus autores, como aquí ocurrió.”.

No me parece muy convincente y más que, otra vez, se aprovecha una sentencia para meter “compliance”, “31 bis” o “responsabilidad penal de la persona jurídica”. Si no son sujetos que pueden tener dicha responsabilidad y encima la apropiación indebida no es delito del catálogo ¿para qué debo gastarme el dinero en un programa de cumplimiento normativo?

Ejemplo: fallece una persona; sus herederos, parte todos ellos de una comunidad de bienes (hereditaria) ¿deben contratar un plan de cumplimiento normativo? ¿y una comunidad de propietarios? ¿y la comisión de festejos de un Ayuntamiento que carecen expresamente de personalidad jurídica?

 

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