Elección de la pena alternativa ¿judicial o de la acusación?

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

No pocos tipos penales contienen penas alternativas, que exigen que en una sentencia condenatoria se deba imponer una u otra. Quizás el mejor ejemplo es el de la conducción bajo los efectos del alcohol (379. 2 CP), que permiten escoger entre la pena de prisión, la de multa y la de trabajos en beneficio de la comunidad.

 

La STS 292/2020, de 10-VI, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, estima un recurso de casación contra las previas sentencias de un Juzgado de lo Penal y una sección de la Audiencia Provincial de Bilbao. El Ministerio Fiscal pidió en el escrito de acusación 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 1 año y 3 meses de privación de la licencia para conducir vehículos a motor y ciclomotores.

 

El Juzgado de lo Penal impuso pena de multa y 18 meses de privación de la licencia para conducir vehículos a motor y ciclomotores, recurriendo la defensa y oponiéndose, cosa de la casa, el Ministerio Fiscal. La Audiencia, obviamente, rebajó la pena de privación de la licencia para conducir vehículos a motor y ciclomotores, al haberse impuesto superior a la pedida por la acusación pública, pero mantuvo la de multa.

 

Se recurre en casación en interés de ley sobre dos puntos.

 

En primer lugar, por la no concurrencia en sí del delito. Contesta el Tribunal Supremo en su FJ 2. 2:

“El art. 379.2 del CP impone al órgano sentenciador que estime, en todo caso, que el conductor de un vehículo de motor no se halla en condiciones de incorporarse a la conducción rodada si supera una tasa de alcohol de 0,60 miligramos por litro de aire expirado o una tasa de alcohol en sangre de 1,2 gramos por litro. Con esta fórmula el legislador está valiéndose del censurado sistema de prueba tasada, en el que el desenlace valorativo de un determinado medio de prueba está ya predefinido. Esa solución, si bien se mira, implica que es el legislador quien define, de forma anticipada y taxativa, cuándo ha de entenderse generado un peligro abstracto para el bien jurídico protegido. Como tal, no es excepcional en el ámbito del derecho comparado. Algunos Estados próximos geográficamente al nuestro fijan incluso un índice sensiblemente inferior. Pero es incuestionable que, del mismo modo que un coeficiente que desborde esos parámetros determina la condena del acusado, la absolución no es obligada cuando existen otros elementos de juicio que avalan, de modo inequívoco, la conclusión de que el conductor ponía en riesgo la integridad de las personas o de los bienes como consecuencia de su estado de embriaguez”.

 

Y menos mal que se previó una cifra mínima objetiva, puesto que antes de 2007 no era nada difícil ver condenas con 0’55 y absoluciones con 0’80, y eso de depender del juez que te toque casa muy mal con la seguridad jurídica.

 

A continuación entra en lo verdaderamente importante: la facultad de elección entre las penas alternativas previstas en el tipo penal. Determina el TS, FJ 3. 1º, de hecho, que la cuestión de la concreta pena a imponer es un elemento más de la estructura del delito y, por tanto, puede analizarse en el recurso de casación en interés de ley:

“Pero la pena impuesta a una conducta subsumida en un tipo penal es también una cuestión de legalidad ordinaria. Sin adentrarnos en el debate acerca de si la pena es un elemento más en la estructura analítica del delito, una referencia conceptual necesaria para definirlo o sólo una consecuencia del mismo, lo cierto es que cuando el órgano decisorio quebranta las reglas de su determinación, está interpretando erróneamente el precepto penal que define la respuesta sancionadora a la acción típicamente antijurídica y culpable.

 

No existe obstáculo, por consiguiente, para valorar por la vía de los arts. 847.2.b) y 849,1 de la LECrim los errores interpretativos en la determinación de la pena, aunque esos errores en algunos casos - el que nos ocupa es uno de ellos- tengan también relevancia constitucional.”.

 

Finalmente, sobre la pena concreta a imponer, FJ 3. 2:

“3.2.- El Ministerio Fiscal solicitó en conclusiones definitivas se impusiera al acusado una pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad. El Juzgado de lo Penal y, en grado de apelación, la Audiencia Provincial, estimaron que la pena procedente no era esa, sino la de multa.

 

La incorporación a un tipo penal de varias penas enunciadas con carácter alternativo puede suscitar la duda de si el Tribunal es libre para la elección de cualquiera de ellas, con independencia de la que solicite el Ministerio Fiscal. En principio, podría pensarse que el carácter disyuntivo de las penas otorga esa libertad de elección, en la medida en que la respuesta penal asociada por el legislador a una determinada conducta es expresiva de una valoración que ha estar ajustada al principio de proporcionalidad y enlazada con el desvalor de la conducta descrita como antijurídica. Sin embargo, la inicial claridad de esta idea se oscurece cuando en un mismo precepto -el art. 379 del CP es un ejemplo-, se incluyen de forma alternativa las penas de prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Que la pena de prisión es más grave que la de multa y la de trabajos en beneficio de la comunidad resulta bien claro. Y atendiendo al criterio taxonómico que inspira la redacción del art. 33 del CP, la pena de multa es también más grave que la de trabajos en beneficio de la comunidad.

 

Cuando el Fiscal en conclusiones provisionales interesa una pena de trabajos en beneficio de la comunidad está optando por un límite penológico que puede condicionar -de hecho, condicionará- la estrategia de la defensa. Esa petición, por ejemplo, puede haber sido determinante del rechazo a la conformidad del acusado. Abrir la posibilidad de que el órgano judicial, de forma sorpresiva, imponga como desenlace del proceso una pena de prisión, carece de justificación desde la perspectiva del derecho de defensa y de la obligada escisión funcional entre las labores de acusación y defensa que, a su vez, es presupuesto de la imparcialidad del Juez.

 

La Sala estima que la enumeración que hace el art. 379 del CP de tres penas -prisión, multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, enunciadas en términos alternativos, tiene una indudable naturaleza secuencial. Se trata de tres penas fijadas atendiendo a una gravedad descendente. Cuando el Fiscal opta por una u otra de esas opciones está definiendo los términos de la respuesta penal del Estado en el supuesto de que el proceso desemboque en una sentencia condenatoria. La exigida correlación entre la propuesta acusatoria del Fiscal y la sentencia del Juez, en supuestos de esta naturaleza, no puede ser quebrantada con la elección sobrevenida de una pena más grave que el órgano judicial considera.

 

Cuando así se actúa se vulnera, no sólo el tipo legal que define la pena imponible, sino las exigencias del principio acusatorio, tal y como ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala. Así lo hemos proclamado en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006: "... el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa". Este acuerdo fue matizado por el de 27 de diciembre de 2007 (cfr. SSTS 16/2006, 13 de marzo y 11/2008, 11 de enero, entre otras muchas).”.

 

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Responsabilidad ilimitada del seguro voluntario en caso de delito doloso

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A principios de 2019 tuve un jurado popular en el que un tipo sudamericano embistió con su vehículo hacia donde pasaban 3 marroquíes, resultando uno fallecido por rotura del hígado, uno con lesiones leves y el último ileso. El resultado final fue 26 años de prisión (12 por el homicidio consumado y 7 por cada uno de los otros dos en tentativa). Aunque recurrí la sentencia considerando que concurría la alevosía, teniendo como prueba documental literosuficiente una cámara de tráfico que grabó el momento, el TSJ de Galicia no estimó el recurso, como ocurrió con el de la defensa, quedando así el asunto.

 

Uno de los temas más interesantes era el de la responsabilidad civil. Como sabemos, los seguros deben tener una cobertura obligatoria, pero dichos seguros sólo cubren delitos imprudentes (atropellar o colisionar con algo por accidente por ejemplo). Sin embargo, la cobertura voluntaria desde hace ya unos años, un tipo que embistió por la célebre calle Larios de Málaga a la multitud, pasó a considerarse total: es decir, con seguro voluntario se respondería de los delitos imprudentes y de los dolosos o intencionales, hasta el límite fijado en la cobertura. En el caso que me tocó, la aseguradora tuvo que “aflojar” algo más de trescientos mil euros, porque resulta que el fallecido tenía madre y 9 hermanos, unos mayores y otros menores de 30 años, con lo que el finado hijo de un imán que fue atropellado en La Coruña, a costa del seguro, dejó algo más cubierta a toda su extensa familia.

 

La STS 237/2020, de 26-V-2020, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estima una recurso contra una sentencia del TSJ de Castilla la Mancha que, por lo que se ve, desconocía esta doctrina jurisprudencial.

 

Podemos leer hacia el final del FJ 1º:

“3. En el caso, ya hemos reseñado la cláusula en la que la aseguradora basa la inexistencia de responsabilidad. Se trata de una cláusula que excluye los daños causados por dolo (hechos intencionados del sujeto), pero que, de conformidad con la doctrina expuesta, no es oponible frente al perjudicado, sin perjuicio del derecho de repetición contra el culpable. Se alega que, dada la aceptación expresa de dicha cláusula, los hechos dolosos quedan excluidos de la cobertura del seguro y, en consecuencia, no habría nacido la obligación de indemnizar.

 

A esta objeción ya respondió esta Sala en la citada STS nº 365/2013, de 20 de marzo: "el seguro voluntario tiene unos espacios más amplios. No significa que puedan asegurarse conductas dolosas; pero sí que respecto de ellas el legislador puede establecer una "exclusión de cobertura" no oponible a terceros que es lo que hace el art. 76 LCS para todos los seguros de responsabilidad civil voluntarios. Esa norma rige también para los seguros de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor ( art. 2.6 LRCSCVM )".

 

Doctrina recogida en la posterior STS nº 212/2019, de 23 de abril.

 

En definitiva, la cláusula en la que se apoya la entidad recurrida no es oponible a los terceros perjudicados, aunque permita repetir contra el asegurado culpable por dolo de los hechos causantes del daño indemnizable.

 

4. En cuanto a la calificación del uso del automóvil como hecho de la circulación, es cierto que se ha empleado como un instrumento de la ejecución de un hecho doloso. Sin embargo, ello no excluye, necesariamente, la posibilidad de considerar su utilización como un hecho de la circulación. Es cierto que pueden considerarse muy excepcionales los posibles supuestos de utilización de un vehículo como arma fuera de sus capacidades para circular. Pero también lo es que la regulación vigente no somete el uso de vehículos de motor a la circulación por vías específicamente destinadas al efecto, sino que extiende su aplicación a la circulación por terrenos o zonas de uso común no aptos para la circulación por tratarse de lugares no destinados al tráfico ( artículo 1.3 del Reglamento General de Circulación, Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre). Y, en sentido similar, el artículo 2 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobada por Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, que según dispone, es aplicable a los titulares y usuarios de las vías y terrenos públicos aptos para la circulación y a los de las vías y terrenos que, sin tener tal aptitud, sean de uso común. Puede concluirse, pues, que circular con el vehículo invadiendo una acera y una parte de un descampado de uso público es un hecho de la circulación.

Por todo ello, el motivo se estima”.

 

Por tanto, consejo procesal: cuando un delito pueda haberse cometido en una situación en la que un seguro pueda aparecer (un portero de discoteca le tira dos dientes a un cliente, una nave arroja purines a un río, conducción suicida, cualquier hecho con fallecido, etc.), ¡pedid la unión de la póliza del seguro y revisad el tipo de cobertura!.

 

Para el que le interese mucho la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 2ª, 64/2019, de 15-II, ponente Ilmo. Salvador Sanz Crego, la puede consultar AQUÍ.

 

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El responsable civil subsidiario y su derecho a recurrir las conformidades

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La STS 268/2020, de 29-V, ponente Excma. Ana María Ferrer García, confirma una sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Barcelona por delito concursal (antiguo 260 CP hoy 259 CP), pero lo verdaderamente importante es que trata la problemática de la posibilidad de los recursos por los responsables civiles que ven cómo los acusados se han conformado con la pena y responsabilidad civil. Pensemos en esos pobres bancos, como es el caso, aseguradoras, empresas de trabajadores infractores, etc., que se ven en esa tesitura.

 

En el presente caso, un trabajador de la Caja de Ahorros del Mediterráneo colabora con la simulación de un contrato de factoring a la comisión del citado delito concursal. Dicha Caja es absorbida con posterioridad por el Banco de Sabadell, que se encuentra el dudoso privilegio de tener que cubrir una responsabilidad civil de 848.001’36 € por el empleado de la Caja absorbida y otros dos condenados por conformidad.

 

El FJ 1º es muy interesante para aquel al que le guste la historiografía un tanto zigzageante de esta figura procesal y su derecho al recurso y su (casi nula) operatividad procesal, siempre a remolque de los acusados. De ahí que el deber de escoger y vigilar (culpa in eligendo e in vigilando) sea tan importante.

 

Dice el FJ 3º:

“El carácter limitado de la legitimación del recurrente a la que ya nos hemos referido al resolver el primer motivo, no puede ser esgrimido como productor de la indefensión que se denuncia, aun cuando su responsabilidad derive de la conformidad de los acusados. La tutela judicial efectiva es una garantía de configuración legal, de ahí que, si la conformidad se ajustó a en su planteamiento y aceptación a los presupuestos marcados por la ley, no cabe considerar aquella vulnerada. Y de los datos que constan en las actuaciones no surgen motivos para afirmar que no fuera así. El recurso no siquiera lo insinúa.

 

Una vez mostrada la conformidad por los acusados y sus defensores, y aceptada por el Tribunal, ante la oposición del recurrente, el juicio prosiguió por la responsabilidad civil. Se practicó prueba y la defensa del banco pudo interrogar a los acusados, aunque estos se acogieron al derecho a no declarar y a los testigos propuestos, por lo que cualquier atisbo de indefensión queda descartado.

 

De manera constante y salvo alguna excepción, la jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponente las SSTS 234/1996 de 16 de marzo; 898/2003 de 20 de junio; 762/2011 de 7 de julio; 898/2016 o 81/2019 de 13 de febrero, ha considerado la conformidad como un inmodificable punto de partida para determinar la responsabilidad civil, de manera que veta el replanteamiento de los elementos fácticos consensuados por los acusados en relación a los hechos típicos y su intervención en los mismos.

 

El derecho de tutela judicial efectiva es de configuración legal, ya lo hemos dicho, y el marco normativo atribuido a quien interviene en el proceso en calidad de responsable civil, resulta limitado por el derecho del acusado a conformarse con la pretensión penal, limitación que no es intolerable constitucionalmente. ( STS 762/2011 de 7 de julio).

 

Si la premisa de la responsabilidad civil del tercero, constituida por la penal del acusado, se ha fijado legalmente, no puede el responsable civil limitar el derecho a conformarse que la ley confiere a aquel. Por lo que el único debate que está legitimado para suscitar es el concerniente a las circunstancias en las que se asienta la responsabilidad civil subsidiaria que se le impuso. Esto es, la relación que ligaba al autor con la entidad para la que trabajaba; si los hechos cometidos se desarrollaron en el ámbito de su actuación dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones propias del infractor; o, en su caso la cuantía fijada. Extremos respecto a los que sus posibilidades de alegación y defensa no se han visto cercenadas, por lo que la indefensión queda descartada.

 

En palabras que tomamos de la STS 898/2003 de 20 de junio, "si los condenados penales no pueden recurrir su condena en cuanto ésta se ha dictado dentro de los límites acordados por las partes y con el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos al efecto (sentencia de conformidad), menos aún pueden hacerlo los condenados que lo fueron sólo por su responsabilidad civil. Ellos carecen de legitimación procesal para impugnar los pronunciamientos estrictamente penales, tema ya fijado en este caso particular por lo convenido por las partes directamente ligadas al problema, las acusaciones pública y privada y los acusados penales, y aceptado en la sentencia".”.

 

El art. 695 LECRIM, en sede de sumario y “confesión” (más bien conformidad) dice:

“Si confesare su responsabilidad criminal, pero no la civil, o aun aceptando ésta, no se conformare con la cantidad fijada en la calificación, el Tribunal mandará que continúe el juicio.

Pero, en este último caso, la discusión y la producción de pruebas se concretarán al extremo relativo a la responsabilidad civil que el procesado no hubiese admitido de conformidad con las conclusiones de la calificación.

Terminado el acto, el Tribunal dictará sentencia.”.

 

Es decir, lo que se podrá discutir es la cifra, relación entre responsable civil y acusado y ejercicio normal o anormal de las funciones dentro de su industria, comercio, etc. De hecho, se podría dar la paradoja de que el acusado se conformase por un delito de daños, por poner un ejemplo, por cuantía superior a 400 € y el responsable civil que pelease el juicio pudiera bajar la cifra, ocurriendo el sinsentido de haber condenado a alguien por delito menos grave y la cantidad fijada en sentencia fuese de delito leve. En todo caso, la posición del responsable civil no acusado penalmente está ciertamente vendida en la actualidad.

 

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Realización de preguntas por el presidente del tribunal y derecho a la última palabra

 

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La STS 282/2020, de 4-VI, ponente Excma. Ana María Ferrer García, confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, condenatoria por delito de estafa.

 

En el FJ 2º se valoran dos cuestiones de cierta importancia: la posibilidad de dirigir preguntas por el presidente del órgano judicial, pudiendo romper el equilibrio o neutralidad que debe dirigir su actuar, y el alcance del derecho a la última palabra.

“La posibilidad de que quien preside el juicio formule alguna pregunta o corrija cualquier exceso o disfunción de las partes se encuentra anclada en ejercicio de las facultades de dirección de las vistas que le atribuyen los artículos 683 y ss de LECRIM. Como dijimos en la STS 460/2016 de 27 de mayo, una interpretación ajustada a los principios constitucionales reclama neutralidad del Tribunal encargado del enjuiciamiento y pasividad en cuanto a la aportación de elementos probatorios, pero dan cauce a las intervenciones dirigidas a garantizar el adecuado desarrollo de esta fase del proceso.

 

Recordaba la STS 721/2015 de 22 de octubre que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, pues está en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Durante el juicio, quien presida el Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses que cada uno de los intervinientes defiende, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas (STC 130/2002, de 3 de junio). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad (artículo 683 LECRIM), así como de garante de la equidad, el juego limpio y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( artículos 709 y 850 4º LECRIM).

 

Asimismo, la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( artículos 708 LECRIM). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre), con autorización del Presidente.”.

 

En cuanto al derecho a la última palabra y la posibilidad de que genere indefensión el olvido de su concesión al acusado:

“2. El derecho a la última palabra reconocido al acusado en el artículo 739 LECRIM se inscribe plenamente en el derecho de defensa, pues otorga a quien ostenta esa condición la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadir lo que estime pertinente para su mejor defensa y facilitar la explicación que considere más ajustada a sus pretensiones, con una perspectiva mucho más amplia que aquella de la que pudo disponer en el momento de su interrogatorio. No en vano tal intervención se produce después de haber podido compendiar lo que ha ocurrido en el debate público y contradictorio que constituye la esencia del juicio oral. Se trata de que lo último que oiga el órgano judicial antes de dictar sentencia y tras la celebración del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa (entre otras STC 181/1994; 93/2005 de 18 de abril; 13/2006 de 16 de enero; o SSTS 849/2003 de 9 de junio; 891/2004 de 13 de julio o 355/2014 de 14 de abril).

 

Por eso se ha considerado un trámite esencial del procedimiento, cuya omisión produce indefensión, lo que no excluye que pueda ser limitado cuando incurre en excesos. En este caso, la mera advertencia que impidió la lectura de una resolución judicial que enlaza más bien con la defensa técnica, no fue determinante de indefensión. Especialmente una vez comprobado que, por el contrario de la que sugiere el recurso, salvada esa advertencia el acusado continuó con el uso de la palabra alegando sin cortapisas lo que a su derecho interesó”.

 

En cuanto al supuesto deber de autotutela, que esgrimen muchas defensas de manera tendenciosa, se puede leer en el FJ 4º:

“La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

 

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

 

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales”.

 

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La individualización de la pena y su control casacional

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La STS 207/2020, de 21-V, ponente Excmo. Antonio del Moral García, resume en el FJ 2º las posibilidades de revisar en el recurso de casación la concreta extensión de la pena fijada por el órgano de instancia.

“La decisión del Tribunal a quo está razonablemente motivada. Se acomoda a parámetros legales. Esta doble constatación (motivación - i-, que no se aparta de la legalidad - ii-) hace inviable su revisión en casación y determina la improsperabilidad del motivo.

Recreemos más esta idea de la mano de ideas vertidas en la STS 433/2019, de 1 de octubre.

La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.

La opción valorativa que proponen los recurrentes podría ser tan legítima y defendible como la de la Audiencia Provincial. Como seguramente podrían serlo otras propuestas por las acusaciones, u otras imaginables que postulasen una pena superior a los cuatro años: hasta los siete años menos un día nos movemos en un marco acorde con la legalidad. Pero la competencia para la fijación corresponde, a la Audiencia y no, obviamente, ni a la defensa, ni a las acusaciones. Tampoco al Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a pautas legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo ( art. 72 CP). Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que, sin embargo, no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista, la pena impuesta por la Audiencia por otra por igual de legal que pueda ser. Eso sobrepasa el contenido posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.”.

 

El criterio es absolutamente lógico. Si se insiste en que sólo el tribunal de instancia tiene el conocimiento completo de todas las circunstancias, en virtud del principio de inmediación, no es razonable que un tribunal superior, que no ha conocido personalmente sino sólo las partes extractadas que vertebran el recurso, pueda acometer esa modificación. Además, razones de mera oportunidad, también lógicas, dan más peso a la decisión: sería un motivo de infracción de ley con el que se podría lanzar adelante cualquier recurso de casación, esperando que el órgano superior moviese abajo (o arriba si recurriera una acusación) la pena. Por tanto, sólo en los supuestos de absoluta orfandad de motivación, o arbitrariedad de la decisión, cabrá que se modifique por el órgano superior la concreta extensión de la pena elegida por el órgano de instancia.

 

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Delitos societarios (VI): Interesante sentencia sobre el 291 CP (imposición de acuerdos abusivos) Pérdida de 16 millones

 

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La STS 698/2019, de 19-V, ponente Excma. Ana María Ferrer García, estima el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que había condenado a un administrador de una gran empresa por un delito societario del art. 291 Cp, imposición de acuerdos abusivos. Nótese que no hubo ni condena a responsabilidad civil, con la pérdida real que sí hubo.

 

Los hechos, resumiendo mucho, consisten en que ese administrador propuso en junta de la empresa A, siendo respaldado por un 89’72 % de la sociatura empresarial, la venta de una parcela a una empresa B, participada por una empresa C, que les había hecho una oferta, por algo más de 17 millones de euros. A su vez, el mismo día, se acordó la fusión de las empresas A, con otra hotelera, empresa D, lo que permitía a la empresa A ahorrarse el pago de unas importantes plusvalías.

 

La empresa C, el mismo día de la firma en notaría, hipotecó esa finca por casi 29 millones de euros. Resulta que el administrador condenado en Valencia era administrador de A y de C y omitiendo a los socios de A, había encargado una tasación por la que el valor de la finca era de 34 millones. Los socios minoritarios no recurrieron ante el Juzgado de lo Mercantil y ejercitaron su derecho de separación.

 

Fundamentación del Tribunal Supremo sobre el 291 CP, FJ 1º apartado 2:

“2. El artículo 291 por el que resultó condenado el recurrente dispone "los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido".

 

Respecto a esta modalidad de delito societario ha establecido esta Sala, especialmente en la STS 654/2002 de 17 de abril, a la que se remiten otras posteriores como la SSTS 796/2006 de 14 de julio; 172/2010 de 4 de marzo; 284/2015 de 12 de mayo, que este delito sanciona penalmente "determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C.). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1, señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad". Alusión que en la actualidad debe entenderse referida al artículo 204., 2º de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que incorpora entre los acuerdos impugnables, los abusivos, entendiendo por tales los que "sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

 

Prosigue la STS 654/2002 "El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C.). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P. sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales".

 

En definitiva, la antijuridicidad deriva del abuso de la posición de domino que otorga la mayoría legalmente obtenida (pues otro caso nos desplazaría hacia las modalidades contempladas en los artículos 292 y 293), pero que resulta abusiva en cuanto que, con desprecio al interés social, impone en perjuicio de los socios minoritarios el interés particular propio o de un tercero. En palabras de tomamos de la STS 150/2011 de 18 de febrero" el tipo penal ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad".”.

 

¿Por qué se absuelve en el caso concreto? FJ 1º apartado 3 (extracto):

“La licitud formal del acuerdo no ha sido cuestionada. A partir de ella el Tribunal sentenciador se adentró en escrutar el ánimo de lucro que exige el tipo penal por el que se condena, con un razonamiento que no es concluyente. Contrapone varios factores. De un lado que el inmueble propiedad de Parques Empresariales se vendió por un precio inferior al que el banco le asignó a efectos de la carga hipotecaria con la que se gravó la finca por la compradora; o que con parte del dinero obtenido se cancelaron préstamos a largo plazo con otras empresas del grupo y muy particularmente mayoritarias de Onofre Valores. Pero también valoró que en la operación, precisamente por la consolidación fiscal entre todas las empresas del grupo que se aprobó en el mismo acuerdo por el que se autorizó la transmisión, la vendedora Parques Empresariales quedó exenta de la necesidad de desembolsar la cantidad correspondiente el impuesto de plusvalía, o que un importe similar a la diferencia del precio de la venta respecto al asignado por el banco para la hipoteca, se compensó al adquirir la empresa vendedora una cantidad equivalente del accionariado de la nueva propietaria del inmueble, que de esta manera retornaba en parte a la misma. Incluso analizó el informe pericial que el propio acusado encargó unos días después de culminar el acuerdo y que sirvió en parte para conseguir la hipoteca. Y explicó respecto al mismo "en el momento histórico en el que se produjo la tasación y la transmisión la situación económica del país no permitía estimar ajustada a precios de mercado la cantidad en la que se tasó la referida parcela, que determinó al resto de los socios a autorizar la venta por ese precio reducido", pues efectivamente, una cosa es el hipotético valor de mercado de un inmueble, y otra distinta es que en época de recesión económica pueda encontrarse un comprador dispuesto a asumirlo. En definitiva, el Tribunal sentenciador no fue concluyente respecto a la apreciación del ánimo de lucro, que no llegó a concretar, y del que afirmó "se ofreció por el acusado una razonable justificación...", con lo que el juicio de subsunción queda muy debilitado.

 

El tercer elemento exigido para configurar el tipo, esto es, el perjuicio derivado hacia los socios minoritarios, tampoco queda muy claro, máxime cuando reconoce la propia sentencia que "es cupo la posibilidad de impugnarlo -el acuerdo de venta-, pero optaron por la separación que derivó en el reconocimiento de su crédito en el concurso instado poco después", y en otro apartado especifica que los socios minoritarios, Sres. Fermín Ezequiel Felicisimo, ejercieron el derecho de separación no por el acuerdo de venta de la parcela sino por acordarse la modificación del régimen de trasmisión de participaciones sociales de la compañía entre socios.

 

Finalmente, se analiza por el Tribunal si la operación de venta de la parcela por parte de "Parques" a "Espacios" reportó algún beneficio a la primera. Para llegar a la conclusión de que "Parques" no obtuvo beneficio alguno, se basa la sentencia, en primer lugar, en la tasación que efectuó Tinsa el 29 de mayo de 2009 -folio 474- y que ascendía a 37.012.081 euros. Se trata de una tasación distinta de la que se especifica en el relato de hechos, efectuada más de seis meses antes, y de la que no se afirma que fuera desconocida por los socios. Lo señalado anteriormente respecto al hipotético valor de mercado, prescindiendo de las necesidades del vendedor y de lo que un comprador se encuentra en disposición de ofrecer en momentos de crisis económica como los que atravesaba el país en aquellos días, adquiere ahora toda su fuerza. Prueba de ello es que la tasación que ahora se valora es del mes de mayo, y la realizada en diciembre redujo el valor asignado a la finca en casi 3 millones de euros. No olvidemos que el propio relato de hechos afirma que la empresa Parques Empresariales optó por la venta porque carecía de otros medios para obtener financiación.

…

Al analizar el posible perjuicio empresarial, sin el cual la tipicidad del artículo 291 CP se desvanece, la Sala sentenciadora afirmo textualmente "es escaso por no decir inexistente", frase que en si misma alberga una duda respecto a le existencia del mismo. Duda que los datos que hemos ido desgranado dimensiona de manera que fractura el juicio de subsunción que incardinó los hechos en el tipo previsto en el artículo 291 CP. Lo que realmente se está discutiendo, como deslizó la Fiscal en su informe, no es tanto el carácter abusivo del acuerdo adoptado el 3 de diciembre de 2009, como la disconformidad de algunos socios con el destino dado al dinero obtenido con la venta de la parcela, a través de una serie de actos que no consta fueran atacados a través de los cauces que la legislación mercantil ofrece.”.

 

¿Cómo perder 16 millones de euros sin darte siquiera cuenta?

Permítaseme una suerte de comentarios acerca de lo que está suponiendo el Derecho Penal Económico: las víctimas de delitos económicos contratan abogados mercantilistas y los abogados mercantilistas saben de Derecho Mercantil, y mucho, pero de Penal no suelen tener mucha idea, a lo que se añade que las defensas, entre tipos penales muy amplios, muy confusos y fiscales y jueces poco especializados, tienen más de la mitad del camino hecho.

Decía el gran Jiménez de Asúa en el prólogo de la obra “El delito financiero: su repercusión en el crédito y en la economía”, de Rodríguez Sastre, 1934 (descargable AQUÍ):

“Hace sesenta años el español de presa, ansioso de despojar a otro de su fortuna o de sus ahorros, se echaba al monte, con clásico calañé y trabuco naranjero, escapando de sus perseguidores a lomos de la jaca andaluza. Hoy crea sociedades, desfigura balances, simula desembolsos y suscripciones, y montado en la ignorancia de fiscales y magistrados escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil”.

 

Aunque redactado en 1934, sigue conservando plena vigencia.

 

Nos encontramos ante una situación en la que:

A) Un administrador está en la empresa vendedora y compradora, con un EVIDENTÍSIMO CONFLICTO DE INTERÉS.

B) Omite señalar que tiene en su posesión una tasación pericial por la que la finca vale 34 millones y no los 17 por los que se vende.

 

Debemos tener en cuenta que los hechos se cometen en 2009-2010, pero que se enjuician en Valencia en noviembre de 2017, y el Tribunal Supremo delibera en noviembre de 2019 (poniendo en mayo 2020 la sentencia), a los efectos de ley aplicable.

 

El Tribunal Supremo de manera indebida, en mi opinión, desliza dos argumentos inaceptables:

1) La culpa de la víctima, por llevar minifalda:

“El tercer elemento exigido para configurar el tipo, esto es, el perjuicio derivado hacia los socios minoritarios, tampoco queda muy claro, máxime cuando reconoce la propia sentencia que "es cupo la posibilidad de impugnarlo -el acuerdo de venta-, pero optaron por la separación que derivó en el reconocimiento de su crédito en el concurso instado poco después", y en otro apartado especifica que los socios minoritarios, Sres. Fermín Ezequiel Felicisimo, ejercieron el derecho de separación no por el acuerdo de venta de la parcela sino por acordarse la modificación del régimen de trasmisión de participaciones sociales de la compañía entre socios”.

Que los socios no recurrieron en vía mercantil el acuerdo. Argumento no razonable porque el todopoderoso Derecho Penal puede anular cualquier acuerdo, escritura, convenio… lo que sea. Es cierto que lo pragmático es acudir al juez especializado en lo Mercantil, pero no existe ninguna obligación, sobre todo cuando la jurisdicción penal puede conocer de cualquier cuestión prejudicial (art. 3 LECRIM).

En otras palabras, que una víctima acuda a otra jurisdicción antes o no respecto de la penal no configura la existencia o no de un delito. Es un párrafo que sobra por completo.

2) El perjuicio empresarial:

“Al analizar el posible perjuicio empresarial, sin el cual la tipicidad del artículo 291 CP se desvanece, la Sala sentenciadora afirmo textualmente "es escaso por no decir inexistente", frase que en si misma alberga una duda respecto a le existencia del mismo. Duda que los datos que hemos ido desgranado dimensiona de manera que fractura el juicio de subsunción que incardinó los hechos en el tipo previsto en el artículo 291 CP. Lo que realmente se está discutiendo, como deslizó la Fiscal en su informe, no es tanto el carácter abusivo del acuerdo adoptado el 3 de diciembre de 2009, como la disconformidad de algunos socios con el destino dado al dinero obtenido con la venta de la parcela, a través de una serie de actos que no consta fueran atacados a través de los cauces que la legislación mercantil ofrece.”.

Esta es otra a la que nos enfrentamos las partes en el proceso penal, la “eterna duda” del juzgador que ante el hecho de que te vendan un bien por 17 millones que está tasado en el doble, valora como un perjuicio “escaso por no decir inexistente”.

 

Sin embargo, creo que el tipo penal escogido por las acusaciones no es el más saludable (291 CP):

“Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.

 

Ahí es nada, encadenar convencer a un par de instancias judiciales de la friolera de 5 elementos absolutamente subjetivos que, de fallar uno, impide la condena.

 

Cuestiones de táctica:

Hay historiadores que vienen a sostener que el gran samurai Miyamoto Musashi, afamado por al menos ganar 63 duelos mortales, perfeccionó su técnica aprendiendo de unos españoles de Filipinas, que hacían demostraciones en Nagasaki, cambiando a espada larga y espada corta, y movimientos al estilo español, en lo que se conoce como la técnica de la “Verdadera destreza”. La antigua esgrima, japonesa y europea de espada ropera, se caracterizaba por avanzar y retroceder en línea recta. Los españoles, que fuimos unos genios en esto de despachar enemigos a lo largo y ancho del planeta, desarrollamos la técnica de ataques laterales, para ampliar las posibilidades de descubrir un hueco defensivo.

 

Pues bien, lo anterior es para hacer reflexionar, especialmente a las acusaciones, que deben usar un instrumento técnico para mí esencial:

 

 

Los lanzamisiles Katiusha tiran tal ráfaga de proyectiles, sobre todo cuando se usan masivamente, que dejan despejado de cualquier enemigo el terreno, como bien descubrieron los alemanes. En este caso, trasladándolo al proceso penal, la técnica es la calificación alternativa (653, 732. 3 LECRIM).

 

En este caso, creo que hubiera sido conveniente usar como calificación alternativa para el caso de no prosperar el 291 CP:

Delito de administración desleal (entonces 295 CP, actualmente, desde 2015, 252 CP).

Delito de abuso de mercado (284 CP, en la redacción de 2003, hoy muy mejorada, pero suficiente para lo que nos ocupa):

“Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos.”.

 

El quid de la cuestión y en lo que al menos la sentencia del Tribunal Supremo pasa de puntillas, al no exigirlo el 291 CP usado por las acusaciones, es que es un caso evidente de fraude por el abuso de información privilegiada: hay un claro conflicto de interés en tanto que está el acusado en el lado de la compra y de la venta y maneja una tasación pericial que valora en el doble el inmueble, consiguiendo con la segunda empresa una hipoteca de 29 millones, cuando la había vendido por 17 con la primera.

 

Fijémonos qué dice el mismo 284. 1 3º CP tras la redacción de 2019:

“3.º Realizaren transacciones, transmitieren señales falsas o engañosas, o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios falsos o engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero, un contrato de contado sobre materias primas relacionado o índices de referencia, o se aseguraren, utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos instrumentos o contratos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias…”.

 

El abuso de información privilegiada, que viene a ser la pederastia del Derecho Penal Económico (el insider trading), que ha dado lugar a algunas directivas UE recientes, y más del pasado, con algunas condenas en España al menos desde 2006, que tiene leyes de defensa de la competencia en paralelo, es algo prácticamente desconocido, sin embargo, en cuanto a su funcionamiento interno, dado que va a ser casi imposible probar el beneficio o lucro propio o de tercero, y es por ello que las legislaciones EEUU y UE están atacando al mero uso de dicha información, que es minimizado en esta sentencia. En otras palabras, se ha descentrado la cuestión por el supuesto perjuicio hacia un 5 % de los partícipes, cuando era un problema de enriquecimiento de otra sociedad ganando de un plumazo el doble de valor por un bien.

 

Veamos si encaja o no lo que sostengo en el art. 7. 2 de la Ley de defensa de la competencia, que es de 2007:

“1. A los efectos previstos en esta Ley se entenderá que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:

a) La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, o

b) La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.

c) La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.

2. A los efectos anteriores, el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular, mediante:

a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa,

b) contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa

...”.

 

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