Ejecución penal. 59 CP. Compensación de la privación de pasaporte como medida cautelar

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

Se ha publicado la reciente STS 484/2020, de 1-X, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que estima parcialmente el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal frente a un auto de la Audiencia Provincial de Barcelona.

 

En esencia, respecto de un condenado, se discute la extensión de la compensación del tiempo de retirada de pasaporte como medida cautelar, descontando días de prisión a cumplir efectivamente (sin perjuicio de la suspensión de la condena). Además, si en el blog ya hace bastantes años vimos cómo el Tribunal Supremo compensaba 10 comparecencias apud acta por 1 día de prisión, ahora se fija la doctrina general, para la retirada de pasaporte.

 

Señala el FJ 4º:

“CUARTO. - Partiendo de este breve repaso del desarrollo doctrinal de esta cuestión, procede proyectar su doctrina a las concretas circunstancias de este caso. 

En este proceso se han adoptado dos medidas cautelares distintas que conllevan restricciones a la libertad deambulatoria también diferentes, la obligación de comparecencia periódica y la prohibición de salida al extranjero utilizando pasaporte. Hay coincidencia temporal de ambas cautelas pero diferente restricción de la libertad personal por lo que la compensación diferenciada de ambas no supone doble cómputo de una misma restricción. 

Por otra parte, y según ha reiterado esta Sala, no es preciso acreditar un grado de aflictividad concreto ya que la propia imposición de la medida lleva ínsita una restricción a la libertad, sin perjuicio de que en caso de que se acredite una aflictividad específica deba considerarse a la hora de establecer el módulo de compensación. Por tanto, procede la compensación, conforme a lo prevenido en al artículo 59 del Código Penal. 

En relación con el criterio de cómputo, es cuestión que debe apreciarse por el tribunal a quien corresponda la competencia de ejecución y sólo puede ser corregido por este tribunal en caso de manifiesta desproporción. 

El Ministerio Fiscal alega en su escrito impugnatorio que la compensación no debería superar el máximo de abono contemplado para las comparecencias apud acta, formulándose como pretensión subsidiaria la compensación de un día de abono por cada año de retención de pasaporte. 

Para dar respuesta a este alegato conviene recordar que la obligación positiva de comparecer en un determinado lugar de forma periódica supone, de ordinario, una restricción de la libertad deambulatoria de mayor intensidad que la prohibición de salida del territorio nacional con retención del pasaporte. Sin embargo, puede ocurrir que esta medida cautelar origine unos inconvenientes laborales o de otro orden de singular relevancia por lo que, como ya se dijo en alguna de las sentencias citadas, no caben apriorismos y el juicio de ponderación que corresponde al juez o tribunal competente ha de encontrar la solución más razonable. 

No obstante, es también razonable que los tribunales tiendan a establecer criterios estandarizados cuando no se acrediten unos perjuicios o molestias singulares, para dar un tratamiento igual a situaciones que no guardan entre sí deferencia alguna. En esa dirección en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014, consideramos razonable y equilibrado el criterio de compensar 1 día de prisión por cada 10 días de comparecencia apud acta. 

Teniendo en cuenta que las comparecencias suelen ser quincenales ese criterio de cálculo conlleva una limitación de movimientos durante un periodo de 5 meses. Siguiendo la misma proporción y ponderando la menor restricción que esta cautela supone, parece razonable un módulo de compensación de 1 día de prisión por cada seis meses de retención del pasaporte o de prohibición de salida de España, insistiendo en que no se trata de un criterio cerrado ya que si se acreditan perjuicios singulares, habrán de ser tomados en consideración para efectuar la compensación que en cada caso se estime procedente.”.

 

Por tanto y en resumen: Salvo prueba aportada por el condenado de especial aflictividad de la retirada del pasaporte, la compensación será de 1 día de descuento de la prisión impuesta por cada 6 meses que haya cumplido cautelarmente de retirada del pasaporte.

 

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Acumulación de condenas (76 CP). Breve repaso jurisprudencial

(Sísifo sí que sabe de cumplir la pena)

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Se ha publicado la reciente STS 500/2020, de 8-X, ponente Excma. Susana Polo García, así como la STS 491/2020, de 2-X, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, la segunda estimatoria contra un auto de un juzgado de lo Penal de Santander.

 

Recordamos algunos de los puntos especiales de esta cuestión:

1) El órgano competente para la tramitación es el último en haber dictado sentencia (988 LECRIM in finem), independientemente del rango “jerárquico” entre los órganos judiciales (un juzgado de instrucción podría acabar haciendo una refundición de otra condena dictada antes por el Tribunal Supremo).

2) Los autos que se dictan por el órgano, usualmente, aunque no necesariamente, juzgados de lo penal, tienen recurso de casación directo ante el Tribunal Supremo.

3) Las dos únicas normas legales a conocer aquí son el 76 CP y el 988 LECRIM. El precepto del Código penal hace escoger, cuando un sujeto ha sido condenado por varios delitos en un mismo juicio, o en pluralidad de delitos en diversos juicios, por la menos grave entre el triple de la pena más grave o la suma global de penas. La refundición, en puridad, afectaría a varias ejecutorias.

 

Así las cosas la primera de las sentencias enlazadas, en su FJ 2º dice:

“La doctrina de esta Sala (SSTS 1249/1997, 11/1998, 109/1998, 328/1998, 1159/2000, 649/2004, y SSTS 192/2010 y 253/2011, 1169/2011, entre otras muchas, y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005), ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que se exige en los artículos 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 76 del Código Penal para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante es la conexidad "temporal". Y en concreto, el contenido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005 según el cual "no es necesaria la firmeza de la sentencia para el límite de la acumulación". 

Así pues, deben únicamente excluirse: 

1°) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, es decir, cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación. 

2°) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación. Ello porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso. 

 

Habiéndose acordado, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005, que a estos efectos no es necesaria la firmeza de la sentencia para determinar el límite de la acumulación. 

 

De otra parte, y en cuanto a los requisitos que exige esta Sala para que proceda la acumulación de condenas, se tiene establecido en reiterada jurisprudencia que, conforme a los artículos 76.1 del Código Penal y 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la fijación del límite máximo de cumplimiento las sentencias cuya acumulación se pretenda deben computarse hechos que pudieran haber sido objeto de enjuiciamiento conjunto en un único proceso. Esto solo podrá entenderse así cuando las condenas lo fueran con relación a hechos que no estuvieren sentenciados al tiempo de cometer otros sobre los que también haya recaído sentencia cuya acumulación se pretenda; de modo que solo serían susceptibles de acumulación las condenas referidas a aquellos hechos próximos o lejanos en el tiempo que no se encuentren separados por una sentencia firme; y ello, aunque no sea la fecha de firmeza la relevante a efectos de acumulación sino la fecha de dictado de la misma. Una vez comprobada la posibilidad de acumulación conforme a este criterio general, habrá de determinarse si el límite máximo de cumplimiento, fijado conforme al artículo 76 Código Penal, es superior o inferior a la suma aritmética de todas las condenas impuestas, pues solo en este último caso, cuando fuera inferior, procedería la acumulación (SSTS 854/2006, de 12-9; 954/2006, de 10-10; 1293/2011, de 27-11; y 13/2012, de 19-1, entre otras). 

 

La nueva refundición que se opere solo será procedente cuando, en su conjunto, ésta resulte favorable al reo, dado que la condena posterior no puede perjudicar retroactivamente la acumulación ya realizada (STS 707/2013, de 30 de septiembre), una vez que se entra a revisar una acumulación anterior, la revisión no se limita a las penas efectivamente acumuladas, sino a todas las que fueron objeto de examen en el auto, sin perjuicio de que entonces su acumulación se considerara improcedente ya que sí podrían ser acumulables con la nueva sentencia”.

 

El FJ 3º cita los dos últimos acuerdos jurisdiccionales:

“Con fecha de 3 de febrero de 2016, esta Sala Casacional ha tomado el siguiente Acuerdo de Pleno para la Unificación de Criterios: 

"La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes e esa primera sentencia. 

Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello.

 

A los efectos del artículo 76.2 CP hay que estar al a fecha de la sentencia dictada en la instancia y no la del juicio. 

Con posterioridad a dicho acuerdo, fruto de la nueva redacción del artículo 76.2 del Código Penal, en la que se fija como único requisito de la acumulación el elemento cronológico, en el sentido de que las penas que se acumulen lo sean por hechos perpetrados antes de la fecha de la sentencia de aquellos que -siendo objeto de acumulación- lo hubiera sido en primer lugar (sin ninguna otra exigencia a cómo debe formarse ese bloque), la jurisprudencia de esta Sala (STS 617/2017, de 15 de septiembre, con citación de otras muchas) ha introducido una modificación en el criterio jurisprudencia hasta entonces seguido, permitiéndose hoy la elección de la ejecutoria más antigua, cuya fecha de sentencia operará como acotación cronológica de los hechos anteriores que se le agrupen, podrá ser aquella de la que se derive la refundición de menor gravamen o más favorable para el penado. 

 

El citado Acuerdo ha sido complementado por el adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de junio de 2018 que, entre otras cosas, a los efectos que nos interesan en el presente recurso, Acuerda: "4. En la conciliación de la interpretación favorable del art. 76.2 con el art. 76.1 C.P., cabe elegir la sentencia inicial, base de la acumulación, también la última, siempre que todo el bloque cumpla el requisito cronológico exigido; pero no es dable excluir una condena intermedia del bloque que cumpla el requisito cronológico elegido. 

5. Las condenas con la suspensión de la ejecución reconocida, deben incluirse en la acumulación si ello favoreciere al condenado y se considerarán las menos graves, para el sucesivo cumplimiento, de modo que resultarán extinguidas cuando se alcance el periodo máximo de cumplimiento. 

6. No cabe incluir en la acumulación, el periodo de prisión sustituido por la expulsión; salvo si la expulsión se frustra y se inicia o continúa a la ejecución de la pena de prisión inicial, que dará lugar a una nueva liquidación. 

7. La pena de multa solo se acumula una vez que ha sido transformada en responsabilidad personal subsidiaria. Ello no obsta a la acumulación condicionada cuando sea evidente el impago de la multa. 

8. La pena de localización permanente, como pena privativa de libertad que es, es susceptible de acumulación con cualquier otra pena de esta naturaleza. Favorece al condenado, cuando la conclusión es que se extinguen, sin necesidad de estar sometidas al periodo de prueba.". 

9. A efectos de acumulación los meses son de 30 días y los años de 365 días”

 

 

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Daños (263 CP): Se computa valor e IVA pero no mano de obra (STS 475/2020)

 

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Se ha publicado la reciente STS 475/2020, de 25-IX, ponente Excma. Carmen Lamela Díaz, que en el FJ 3º apartado 2 señala:

“2. Así pues, conforme a la doctrina de esta Sala, expuesta en el apartado anterior, en el delito de daños ha de cuantificarse el valor de la cosa, sin mano de obra, e incluirse el IVA correspondiente. El importe de la mano de obra será no obstante tenido en cuenta para determinar la responsabilidad civil, como reparación total del perjuicio, pero no para la evaluación del daño identificado con la destrucción de la cosa. 

 

Tal doctrina es acorde con el concepto de daño que contempla el Código Penal como destrucción o menoscabo de la cosa ajena independientemente del perjuicio patrimonial que conlleve. De esta forma la regulación de los daños contenida en el Código Penal castiga este delito en atención al valor de la cosa dañada y no en función del perjuicio patrimonial causado, con la excepción de daños causados a datos, programas o sistemas informáticos.

 

En consecuencia, excluida de la cuantificación del daño el importe de la mano de obra, es evidente que también debe quedar excluido el IVA generado por esta partida.”.

 

Así las cosas, la diferencia entre los delitos leves patrimoniales y los menos graves, que suponen el cambio de procedimiento (leve vs abreviado), con evidente incremento en la penalidad, queda de la siguiente manera:

Hurto: 365 LECRIM, se incluye siempre el valor del IVA.

Daños: Lo tenemos en la sentencia comentada, IVA + valor del bien.

Estafa: En su día comentamos en un post, se incluye el IVA también (véase este post de enero de 2014, cómo ha llovido, AQUÍ, con cita de la STS 1015/2013, de 23-XII, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

 

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La atenuante de dilaciones indebidas ante los asuntos complejos (STS 468/2020)

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Se ha publicado la reciente STS 468/2020, de 23-IX, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, que confirma la previa de la Audiencia Nacional, que condenó a algo más de treinta personas por delito contra la salud pública (tráfico de drogas).

Hacia el comienzo de la sentencia se analiza la posibilidad de que un testigo protegido pueda ser base suficiente, y única, para decretar unas intervenciones protegidas, a lo que tanto AN como ahora el Tribunal Supremo responden positivamente.

 

En el descomunalmente largo FJ 2º se analiza la no concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que se inició la causa en 2012, por la complejidad de la misma y no haber señalado la defensa los periodos de paralización (hay no pocas defensas que alegan la atenuante sin concretar los periodos en los que se estima concurrir una paralización excesiva del procedimiento).

 

Copia literalmente el FJ 5º de la sentencia de la AN, con cita de varias sentencias del TS. Así, la STS de 22-II-2006:

“Como apunta el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2006 los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: 

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; 

b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; 

c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; 

d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante, y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, 

y e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y consideración de los medios disponibles. 

Necesidad de que el recurrente fije en el recurso los periodos de paralización. 

Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalarlos períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. 

No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte. No es lo mismo la duración de un acto procesal a otro que "los periodos", y menos cuando no es relevante aquél dadas las características de la causa.”.

 

También se cita la STS 250/2014, de 14-III-2014 y el ATS 117/2009, de 10-I-2019.

 

Por otro lado, de la STS 193/2011, 12-III-2011:

“Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 193/2011 de 12 Mar. 2011, Rec. 897/2010 que: 

"La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. 

Se subraya también su doble faceta: 

a.- Prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y 

b.- Reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en: 

1.- La complejidad del litigio, 

2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 

3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 

4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. 

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras). 

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial.

1.- Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, 

2.- La existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. 

Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. 

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4)". 

No se aprecia que, dadas las características del proceso pueda apreciarse la atenuante en atención a la correcta motivación que expone el Tribunal, dado que fueron muchos los acusados, varias las acusaciones por diversos delitos y un tiempo no excesivo, dadas las circunstancias del caso. No puede haber "dilación indebida" cuando en determinados procesos, como el aquí presente, la dilación que pudiera haber habido "era debida" a las circunstancias concurrentes y confluyentes en el caso. Se trata de una causa declarada "compleja" por su extensión que influye e incide en el análisis que se postula sobre la aplicación de la atenuante del art. 21.6 CP, que no tiene eficacia ante su postulación”.

 

En el caso presente, nótese que se incoa la causa en 2012.

 

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Tribunal del Jurado: consecuencias de la defectuosa redacción del objeto del veredicto

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

Se ha publicado la reciente STS 434/2020, de 9-IX, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, que estima un recurso de casación frente a las previas sentencias del Tribunal del Jurado de Badajoz y del TSJ de Extremadura, dado que en el objeto del veredicto no se redactó correctamente la agravante de alevosía, lo que le ha supuesto una rebaja de 5 años de prisión al condenado, que ha visto rebajada su calificación de asesinato a homicidio. Un éxito para el abogado Miguel Ángel Trigo González que, a diferencia del Magistrado Presidente, Fiscal y los equivalentes del TSJ, vio la fisura de lo que es un habitual: no fijarse bien con las prisas en el objeto del veredicto que se entregará a los jurados de que cada elemento del tipo, fáctico y de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal esté bien detallado en dicho documento.

 

Podemos leer en el FJ 2º (extracto):

“El alegato niega la concurrencia de la alevosía como circunstancia cualificadora del asesinato. Admite que el Tribunal del Jurado proclamó que Fausto actuó de modo que impidió toda posibilidad de defensa a Maximo, si bien destaca en su recurso que el Jurado no hizo ningún pronunciamiento sobre el carácter sorpresivo del ataque. Destaca también que la víctima era más joven y corpulenta que el acusado, además de estar éste aquejado de problemas psiquiátricos y de tener enemistad con el fallecido, lo que a juicio del recurrente evidencia la hubo de haber una cierta precaución ante el ataque.

…

En todo caso, la apreciación de esta circunstancia cualificadora exige además, como elemento subjetivo e intencional, que el conocimiento y la voluntad del autor abarque no solo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer realizarlo con la concreta indefensión que se genera. 

 

3. Lo expuesto muestra la viabilidad del motivo. El relato fáctico de la sentencia de instancia destaca que: " El día 21 de julio de 2017, sobre la 19:30 horas, en el Paseo de Extremadura, a la altura del nº 148 de la localidad de Monesterio, el acusado se encontró con Maximo que iba con su pareja, Irene y otros familiares, iniciándose, una discusión, en la que al final quedaron únicamente Fausto e Maximo . En el curso de esa discusión ambos empezaron a forcejear y en un momento el acusado Fausto llegó a dar con el bastón a Maximo. A continuación, Maximo le llegó a arrebatar el bastón a Fausto y le propinó a éste golpes en la cabeza y en la espalda, sufriendo como consecuencia de ello una herida inciso contusa en la región occipital de unos 5 cm. de longitud que llegó a sangrar y que requirió seis puntos de sutura, así como laceraciones en la espalda y otras erosiones, concretamente tres hematomas. En el transcurso de esa reyerta, Fausto sacó del bolsillo del pantalón una navaja con hoja de un solo filo terminada en punta, presentando uno de sus bordes un filo de 2,5 cm de anchura y unos 8,5 cm de longitud de hoja y, estando de frente ambos, de forma súbita, inesperada y sorpresiva, se la clavó a Maximo a la altura del pecho sinque éste tuviera posibilidad de defenderse, causándole, como consecuencia de ello, una herida inciso punzante penetrante en el tórax que afectó a los centros vitales cardíacos, ocasionándole una hemorragia masiva interna y externa que le provocó un shock hipovolémico y que le produjo la muerte momentos después". 

 

La redacción, en el aspecto que se analiza, deriva directamente de la deliberación del Jurado y resulta de su posicionamiento respecto de la pregunta 11, apartado A, del objeto del veredicto (también en la respuesta 2.B), en el que, por unanimidad, manifestó que el acusado actuó de " forma sorpresiva y no constan signos de defensa por parte de la víctima según el informe forense aportado".

 

El Tribunal Superior de Justicia evalúa y valida el objetivo posicionamiento del Jurado en el cuarto fundamento jurídico de su sentencia, al indicar que: " En el caso presente el Tribunal del Jurado no tuvo duda a la hora de establecer que sí hubo sorpresa en el ataque, que la puñalada en el corazón fue súbita, que hubo un cambio cualitativo en el devenir de la reyerta inesperado para la víctima y que por eso concurre la alevosía. El presidente del TJ [Tribunal del Jurado], como consta en la grabación del juicio oral, explicó a los Jurados todas las modalidades de la alevosía instruyéndolos adecuadamente sobre esta circunstancia. Y sobre ello, y a la vista de la prueba practicada, consideraron por unanimidad que sí hubo alevosía en el apuñalamiento al corazón. Véase la respuesta 11, apartado A) unanimidad: actuó el acusado de "forma sorpresiva y no constan signos de defensa por parte de la víctima según el informe forense aportado", sic. También la respuesta 2 del apartado B), unanimidad. Nótese, en definitiva, que el ataque que se inicia sin alevosía -frente a frente-, como ha ocurrido en el caso presente, según, declara probado el Jurado, sí se torna alevoso ante lo inesperado e imprevisible de una apuñalamiento súbito y repentino con una navaja afilada que se dirige al corazón, lo que constata un cambio cualitativo en el, devenir de la pelea, caracterizador de la citada circunstancia. Así lo estimó el TJ sin género de duda alguna y por unanimidad". 

 

No obstante, ni el relato fáctico ni la sentencia impugnada reflejan el elemento intencional que la circunstancia exige. Como se ha expresado, la agravación no solo precisa de unas objetivas condiciones de ataque que favorezcan el resultado de la muerte sin riesgo para su autor, sino que es también necesario que el autor conozca de esa ventaja y la despliegue con la finalidad de lograr su propósito homicida desde un consciente aprovechamiento instrumental. Un elemento subjetivo que no se refleja en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que se limita a describir la reacción final del recurrente como una mera prolongación del enfrentamiento que sostuvo con Maximo y como el instrumento del que se sirvió para superar a su contendiente, sin plasmar que el ataque buscara introducir un desvalimiento en la víctima que bien pudiera no haberse percibido. De un lado, el relato fáctico no refiere que el recurrente llevara la navaja con una preordenada intención homicida, antes al contrario, narra que el acusado cargaba la navaja en su bolsillo cuando, de manera casual, vino a toparse con su víctima. De otro, refiriéndose al momento concreto de su utilización, describe que el acusado sacó la navaja para imponerse en el coyuntural desequilibrio que sufría en la pelea, detallando que Maximo había arrebatado el bastón al recurrente y le estaba propinando golpes en la cabeza y en la espalda con él, afirmándose, sin más, que fue entonces cuando " Fausto sacó del bolsillo del pantalón una navaja y, estando de frente ambos,... se la clavó a Maximo a la altura del pecho...".”.

 

Me recuerda esto a la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Galicia 28/2020, de 3-VII, ponente Ilmo. Pablo Sande García, que estimó el recurso de la letrada Verónica Suárez García en un asunto de doble asesinato, que le ha supuesto anular una condena a 30 años de internamiento en centro psiquiátrico, en circunstancias casi análogas a la de la sentencia del Tribunal Supremo, tal y como se puede examinar al leer el FJ 5º:

“QUINTO:1. En el marco del motivo cuarto al que en su casi totalidad nos hemos referido en el Fundamento de Derecho precedente, la recurrente aduce que el Magistrado-Presidente debió de haber devuelto el objeto del veredicto porque los hechos 4º a 7º se dan por probados exclusivamente en atención a lo que supuestamente les dijo la acusada a los peritos forenses en cuanto a si cometió delito o no; manifestación considerada nula por el mismo Magistrado-Presidente en su sentencia y que éste pretendió subsanar con otras pruebas no tenidas en cuenta por el Jurado. En efecto, los hechos del objeto del veredicto 4º a 7º, entre ellos los nucleares 6º y 7º, decían a la letra como sigue: "4º.- En la madrugada del día 27 de julio de 2016, Soledad portando un cuchillo jamonero marca «Arcos» con mango de plástico de color negro provisto de una hoja metálica de unos 25 cms. de largo y 1,5 cms. de ancho se dirigió a la vivienda de los ancianos y accedió a su interior dado que tenía acceso a la misma por ser la persona que los atendía (HECHO DESFAVORABLE). 5º.- En esos momentos los ancianos se hallaban durmiendo en su habitación (HECHO DESFAVORABLE). 6º.- Soledad asestó a Carla varias cuchilladas que le ocasionaron la muerte (HECHODESFAVORABLE). 7º.- Soledad asestó a Francisco una cuchillada que le ocasionó la muerte (HECHO DESFAVORABLE)", y los jurados los declaran probados basándose en el informe médico forense de las doctoras Daniela y Edurne (folios 486 a 491), "donde la acusada reconoce los actos y asume autoría, culpa y pena" (además, en relación al hecho 5º añaden "las declaraciones escuchadas en Sala"). Tal informe médico igualmente sustenta, entre otros elementos de convicción, la declaración como probado del hecho 11º, antes transcrito, del hecho 19º: " Soledad mató a Francisco sin las circunstancias antedichas", del hecho 21º: " Soledad mató a Carla sin las circunstancias antedichas", del hecho 27º: " Soledad es autora material única y directa de la muerte de Carla", y del hecho 28º: " Soledad es autora material única y directa de la muerte de Francisco". 

 

Las declaraciones, dice el Magistrado-Presidente, "que la acusada haya podido hacer a los médicos forenses que habrían de dictaminar respecto a su posible inimputabilidad en el curso de la exploración necesaria para completar su dictamen, han de ser excluidas del acervo probatorio al haber sido efectuadas sin las garantías que corresponden a la investigada en el proceso, sino en un contexto totalmente diferente. Esas manifestaciones son expresadas sin previa instrucción de sus derechos a no autoinculparse, a guardar silencio, a no contestar a las preguntas que se le formulen y además su finalidad dista mucho de la de servir como medio de prueba o elemento de contraste". 

 

Se trata, en palabras del propio Magistrado-Presidente, de un "vicio probatorio" que, como acabamos de comprobar, afecta en su totalidad a la explicación que los jurados ofrecen en orden a la declaración como probados de los hechos 4º, 6º y 7º, y parcialmente a los hechos declarados probados 5º, 11º, 19º, 21º, 27º y 28º. "Vicio probatorio" que sin duda debió de haber dado lugar a la devolución del veredicto al Jurado, pero que no solo no fue ordenada por el Magistrado- Presidente, sino que sorprendentemente consideró en su sentencia carente de "efectos prácticos" al concurrir "otras pruebas". Otras pruebas que, sin embargo, fueron completamente silenciadas por los jurados en los hechos 4º, 6º y 7º, sin que pueda determinarse el valor que le concedieron a las citadas a mayores en los hechos 5º, 11º, 19º, 21º, 27º y 28º, en los que, en todo caso, se mencionan también de modo expreso como elemento de convicción las susodichas declaraciones de la acusada a las médicas forenses.

 

2. Es indudable, así pues, que el Magistrado-Presidente ha incorporado elementos probatorios incriminatorios que no fueron tenidos en cuenta por el Jurada para forjar su convicción. No es discutible, desde luego no lo es con arreglo a la ya abundante y notoria doctrina jurisprudencial recaída en torno al veredicto, que el Magistrado-Presidente puede complementar las explicaciones sucintas expresadas por el Jurado ex artículo 61.1 d) LOTJ con sus propias consideraciones sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por aquél, pero lo que por supuesto no puede hacer es suplir las explicaciones del Jurado afectadas de "vicio probatorio", esto es, eufemismo al margen, de nulidad. El Magistrado-Presidente, al menos en relación a los nucleares hechos 4º, 6º y 7º, lejos de complementar la argumentación del Jurado, alteró completamente su viciada explicación (cfr. STS 563/2015, de 24 de septiembre). 

 

En rigor, a la luz del artículo 61.1 d) LOTJ, no puede hablarse de motivación del veredicto en lo que se refiere a los precitados hechos. En los términos de las STS 169 y 197/2020, de 19 y 20 de mayo, tales hechos carecen de la necesaria y mínima enumeración de los elementos de convicción válidamente atendidos y todos ellos, quiere decirse aquéllos en los que se citan junto a otros elementos de convicción las cuestionadas manifestaciones autoinculpatorias de la acusada a las médicas forenses, ni tan siquiera ofrecen la a su vez exigible "sucinta explicación del por qué esos elementos probatorios les han convencido en un determinado sentido", ni cuáles los han convencido, cabría añadir, en mayor medida. 

 

Y no se nos diga que la defensa, parte aquí recurrente, pudo formular al respecto la pertinente reclamación en el momento de conocer por su lectura el acta del veredicto, instando su devolución al Jurado para subsanar el eventual defecto motivador: el Magistrado-Presidente, como sabemos, comunicó a los jurados que "toda la prueba era perfectamente válida" y solo en la sentencia por él dictada subraya el "vicio probatorio" del que estarían afectados, en todo o en parte, nueve de los hechos declarados probados, los nucleares entre ellos.

 

3. Insistimos, así pues, en que el veredicto debió de haber sido devuelto al Jurado y en que el Magistrado-Presidente no podía suplir por sí mismo la falta de válida motivación de sus más esenciales proposiciones. No existe, en el veredicto del Jurado al respecto, razonamiento válido alguno, y en último término la exigencia de que la explicación sea sucinta "no puede identificarse con explicación inexistente" (en este sentido, la precitada STS 197/2020, de 20 de mayo). 

 

En definitiva, tal y como destacamos en el Fundamento precedente, el hecho 12º del objeto del veredicto no debió de ser propuesto, menos todavía para extraer de él las consecuencias incriminatorias que efectivamente extrajo el Magistrado- Presidente, y éste, además y sobremanera, debió de haber devuelto el veredicto al Jurado para que emitiese un juicio del hecho debidamente conformado con arreglo a prueba de cargo lícita. Al no haber ordenado su devolución, el veredicto carece de válida y lícita explicación en relación a extremos fácticos esenciales, cuando no de propia explicación, inidentificable con la simple enumeración de las pruebas. Se comprenderá, en consecuencia, que nos veamos abocados a declarar la nulidad del veredicto y, por tanto, de la sentencia de la que forma parte ( artículo 70.1 LOTJ), extensible al juicio oral y a la composición del Tribunal del Jurado en orden al enjuiciamiento de la causa, pues no a otro fallo puede conducir el denunciado quebrantamiento de las normas y garantías procesales apuntado, a su vez determinante de indefensión al impedir conocer en virtud de qué validas razones ha decidido el Jurado.”.

 

Esta última sentencia es interesante por dos razones:

1) Porque nos demuestra, como la del Tribunal Supremo, lo delicado que se convierte un Tribunal del Jurado cuando se alcanza el final, objeto del veredicto, una vez realizados los informes finales de las partes, donde se tiene que hilar finísimo.

2) Porque, en relación al post de hace escasos días “Periciales con aroma a testificales”, dado que en el caso que nos ocupa el Magistrado Presidente permitió usar una prueba nula, la supuesta declaración de la acusada en pleno brote psicótico a médicos no identificados cuando no estaba formalmente detenida ni con asistencia letrada, no devolviendo el objeto del veredicto, lo cual deviene una pericial absolutamente nula como vimos en la sentencia del Tribunal Supremo enlazada en aquel post.

 

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Polémica sentencia sobre impago de pensiones (227 CP). El Tribunal Supremo incluye el impago de la hipoteca en el delito

(Imagen obtenida de El Confidencial)

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

Hace escasos días publicaba ESTE POST sobre la extensión de la responsabilidad civil en el delito de impago de pensiones hasta el día de la celebración del juicio oral en la primera instancia. Recordamos que esto es así al amparo de la STS 346/2020, de 25-VI.

 

Pues bien, ese mismo día también se dictó la STS 348/2020, de 25-VI, ponente Excma. Carmen Lamela Díaz, que confirma las previas sentencias de un Juzgado de lo Penal de Madrid y de la Audiencia Provincial de la capital, versando sobre la cuestión de si el impago de la cuota hipotecaria por uno de los ex cónyuges, en el habitual caso del piso comprado durante el matrimonio o que se ha hecho ganancial, con una hipoteca constituida por ambos, al divorciarse queda con los menores el inmueble y ambos padres usualmente deben pagar la mitad de la misma. El Tribunal Supremo entiende que el impago de dichas cuotas hipotecarias puede subsumirse en el art. 227 CP, expresándolo así en el FJ 2º:

“Frente a las consideraciones que efectúa el recurrente, lo primero que ha de ser tenido en cuenta es que, aun cuando se prescindiera del impago de las citadas cuotas hipotecarias, la conducta del acusado no resultaría atípica desde el momento en que también ha omitido parcialmente el pago de la prestación de la pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores desde julio de 2015 hasta el 23 de septiembre de 2016.

 

En todo caso, el recurrente parte de una consideración errónea. Así, tras distinguir entre prestaciones económicas y cargas del matrimonio entiende que las primeras se refieren a alimentos de los hijos, mientras que las cuotas hipotecarias son cargas del matrimonio. Más tarde se refiere a ella como una carga de la sociedad de gananciales. 

 

Si acudimos a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la sentencia núm. 188/2011, de 28 marzo, sentó como doctrina, seguida después por otras sentencias ( SSTS 29 de abril de 2011; 26 de noviembre 2012 y 30 de abril de 2013 de 30 de abril, entre otras), que " (...) el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil." 

 

Ahora bien, el artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a "cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos". 

 

Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa "cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto" o, en su acepción jurídica "cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal". 

 

En el caso examinado, con independencia de la calificación o naturaleza que merezcan las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, nos encontramos ante una resolución judicial que ha establecido la obligación del Sr. Luis Andrés "de hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que ascendía a 1.200 euros mensuales" además de la prestación propia por alimentos a favor de sus dos hijos menores.

 

Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca. 

 

No debe olvidarse que la hipoteca gravaba la vivienda habitual cuyo uso fue adjudicado a los hijos, y lógicamente a su madre, pero no por derecho de uso propio sino por ser a ella a quien se adjudicó la guardia y custodia de los menores. Ese derecho de uso se integra en los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil, que considera como tales "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica". Expresado en otros términos, la finalidad que cumplía la adjudicación de la vivienda familiar era la de asegurar cobijo a los hijos, como interés más necesitado de protección, integrándose de esta manera en el concepto de alimentos. En el supuesto de que los cónyuges no hubieran adquirido la vivienda en propiedad como medio de atender la necesidad de habitación de sus hijos, lógicamente la resolución debería haber previsto una solución habitacional alternativa en relación a los menores a la que necesariamente el acusado tendría la obligación de contribuir.

 

El impago por parte del Sr. Luis Andrés de la mitad de las cuotas hipotecarias ha determinado la ejecución del bien que constituía la vivienda familiar, lo que a su vez determina la privación de su hogar a los menores, y con ello de parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer. No hay que olvidar que comúnmente ambos cónyuges son deudores solidarios y que el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario faculta al acreedor a la venta judicial y ulterior despojo de la vivienda mediante el lanzamiento de sus ocupantes. Como consecuencia de ello, el pago de la mitad de la cuota hipotecaria que correspondía a la Sra. Diana , que opone el recurrente, no hubiera evitado la ejecución hipotecaria. 

 

Conforme a lo expuesto, debe concluirse estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto. 

 

Todo ello sin perjuicio, lógicamente, del resultado que la ejecución hipotecaria que pende sobre el bien pueda producir en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es ajeno al procedimiento penal.”.

 

Conforme a esta doctrina, nos podremos encontrar a partir de ahora que el progenitor custodio que no paga su parte de la hipoteca también podrá ser condenado, cuando este era un delito por el que prácticamente siempre era el progenitor no custodio el acusado y, en su caso, condenado.

 

Sin embargo, en mi opinión es errada la resolución del Tribunal Supremo, por mucho que este comentario, frente a una sentencia de Pleno, nada tiene que hacer. El art. 227 CP señala en su apartado 1º:

“1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses”.

 

Y en la parte en negrita está, en mi opinión, la base del error: la equidistribución de los gastos hipotecarios es cosa del procedimiento de disolución del régimen económico matrimonial (arts. 810 y 786 y ss LEC).

 

De hecho, me da que la Sala de lo Penal no ha leído lo que dice la sentencia de la Sala de lo Civil, porque dice todo lo contrario a lo que se afirma.

 

STS 188/2011, de 28-III, ponente Excma. Encarnación Roca Trías reitera de manera clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo: las cuotas hipotecarias son cosa de la disolución del régimen económico matrimonial y no del divorcio:

“De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

 

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008, donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante". 

 

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC, "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.”.

 

En resumidas cuentas, la distribución de la cuota hipotecaria es cosa del procedimiento de disolución del régimen económico matrimonial (o al menos eso dice desde hace años la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que cita la Sala de lo Penal) y dicho procedimiento no está previsto en el art. 227 CP con lo que, por mucho que lo diga el Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, dicho tipo penal no abarca a ese supuesto. En el presente caso, el juzgado del divorcio incluyó erróneamente un pronunciamiento propio de la disolución del régimen económico matrimonial, llevando al error con posterioridad a la Sala de lo Penal.

Por último, no nos perdamos otro matiz: ¿podrán a partir de ahora personarse los bancos, aunque sea como acusación popular, si no particular? A fin de cuentas, son los verdaderos perjudicados del impago.

 

 

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