Es un lugar común, tanto en este blog como en el Blog de Angelucho
(en este caso más dedicado a la perspectiva de las nuevas tecnologías), que
deben siempre extremarse las precauciones y más ante desconocidos.
La STS
3833/2013, de 28-VI, ponente Excmo. Juan Artemio Sánchez Melgar, confirma
una sentencia de la Audiencia de Tarragona que, en síntesis, trata de que un grupo
indeterminado en el número de personas consiguió penetrar en una vivienda,
engañando a su anciana moradora para que abriese la puerta a un supuesto
vecino, entrando en tropel los asaltantes, maniatando al matrimonio al grito de
“Policía, policía”, yendo disfrazados de agentes de la autoridad varios de
ellos y mostrando armas de fuego en su poder. Además, como no puede pasar de
otro modo, apareció la típica vecina indiscreta que acabó maniatada también. Es
condenado un solo sujeto, dado que fue el único identificado, por un delito de
detención ilegal con simulación de función pública (que no secuestro), en
concurso con el delito de robo en casa habitada e instrumento peligroso, siendo
absuelto del delito de usurpación de funciones públicas.
El TS critica en el fundamento jurídico segundo,
párrafo segundo, que el abogado recurrente concentrase todos los motivos del
recurso en uno solo, a modo de totum revolutum, siendo que esto, en el fondo, le perjudica, pues la
falta de sistematicidad puede llevar a que al Tribunal se le pase por alto
alguna alegación y no sería ya por culpa suya.
CUESTIONES DE PRUEBA
Como recordarán los lectores de este blog, en este post
se analiza la teoría general de la forma y el valor de las diligencias policial
de identificación fotográfica y judicial de rueda de reconocimiento.
La defensa pretende que, como se fue haciendo una
fotocomposición de los rasgos del sujeto identificable, la diligencia vulnera
la presunción de inocencia, dado que “se fue induciendo” a los testigos a
reconocer a su cliente.
Por de pronto la alegación carece de rigor jurídico,
dado que, en tal caso, habría nulidad de esa concreta prueba. El TS va mucho
más allá cuando destaca que:
“Quiere con ello
decirse que si la exhibición de fotografías es una técnica de investigación
policial, la mayoría de las veces, preprocesal, huelga tacharla de nula en
la identificación del acusado sencillamente porque no tiene tal finalidad, sino
la de encauzar las pesquisas policiales”.
El TS considera que no hay tal quebranto de la
presunción de inocencia porque el matrimonio identificó a uno de los presuntos
policías, que se descubrió parcialmente del pasamontañas en un momento, porque
la mujer lo identifica en la rueda de reconocimiento sin género de dudas y el
marido por los ojos y un diente “careado” que le vio al levantarse el
pasamontañas. Siendo la diligencias ratificada en el acto del plenario, tiene completa virtualidad para que el órgano de enjuiciamiento la pueda tomar como
prueba condenatoria, tal y como hizo la Audiencia.
Señala, además, que el simple hecho de haberlo
identificado previamente por la vía fotográfica y de fotocomposición no vicia
la posterior rueda de reconocimiento, donde, además, la defensa puede pedir que
se cambie a alguno de los sujetos de contraste para poner personas lo más
idénticas posibles:
“En suma, el
recurrente fue indubitadamente reconocido en diligencia de rueda, su valor
identificativo no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente
en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por
funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza
que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las
ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990; 12 de septiembre de
1991; 22 de enero de 1993; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997, 11 de noviembre
de 1998 y 1286/2002, de julio). En definitiva, la verdadera prueba de
identificación la constituye el reconocimiento en rueda, que podemos denominar
con presencia física, no esa especie de sucedáneo virtual con rueda de
fotografías que sirve y cumple sus fines para el avance de las investigaciones
policiales, apuntando líneas de actuación policial (eventualmente, judicial),
pero que no dispensa practicar la rueda de sospechosos ante la presencia
judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario
público, que preconstituye la prueba y la dota de fuerza convictiva”.
CUESTIONES DE DERECHO PENAL DE FONDO
Como cualquier lector puede imaginar, todo robo con
violencia o intimidación exige al menos una mínima privación de la libertad
ambulatoria de la víctima. Esto es importante a efectos penológicos.
“Así,
la STS 337/2004, con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la
relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone
que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima
duración temporal,
en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar
durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla
la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la
privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e
intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la
dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención
ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con
violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la
libertad ambulatoria del perjudicado (artículo 8.3 CP) (también SSTS 1632 y
1706/2002, 372/2003 o 931 y 1134/2004), como ocurre en los casos de mínima
privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a
reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es
indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de
sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio
de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento
del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado
propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de
su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo.
En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de
libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para
cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su
modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un
medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero
su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad
ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un
modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención
ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleve previa y necesariamente
(artículo 77.1 CP) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el
desapoderamiento y esta situación se prolongue de forma relevante excediendo
del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es
incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la
relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en
cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el
concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la
privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la
propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de
ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya
calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta
forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima
indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción
de desapoderamiento)”.
Es decir, si la privación de libertad es de corta
duración el robo con violencia absorbe a la detención ilegal, de lo contrario
se castigará por ambos delitos cumulativamente.
Respecto a la “menor entidad de la violencia o
intimidación” (subtipo atenuado del art. 242. 3 Cp), dice:
“A) En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha
dicho repetidamente (SS. de 21-11-1997 y 30-4-1998): que esta rebaja de la pena
del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por
consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se
deduce de su propia redacción -«entidad de la violencia o intimidación» y
«circunstancias del hecho»-, en unos términos que nos conducen al suceso
acaecido en su dimensión objetiva.
Pero
hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de
una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo
que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal.
Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art.
242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia,
8a del art. 22.
B)
Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de
aplicarse o no este art. 242.3.
Como
ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad
(no en la culpabilidad) y en sí
mismo considerado a través de los siguientes términos:
1º
«Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda
alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al
otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace
referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos
(personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de
la persona.
2º
«Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia
que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación
del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o
intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que
examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma
y, por tanto, de muy variada condición:
a)
El lugar donde se roba.
b)
Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona
o si hubo un grupo de coautores,
así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o
menos organizado.
c)
Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a
las mayores o menores posibilidades de defenderse.
d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes
circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para
valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de
modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta
cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá
de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras
que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad”.
Por último, el TS no entra a hacer especial
pronunciamiento sobre el delito de usurpación de las funciones de agente
policial (402 Cp), del que fue absuelto, o la falta de aplicación de la
agravante de disfraz. Como nadie recurrió ese punto absolutorio y no se puede
vulnerar el principio non bis in idem
(castigar dos veces el mismo hecho, en este caso simular ser policía), no se
entra a estudiar ese delito. Sin embargo, creo que se debería haber forzado la
aplicación de la agravante de disfraz, puesto que un policía, a priori, no debe
usar pasamontañas y mucho menos al entrar en la morada de dos ancianos, pero,
como decimos, eso tendremos que buscarlo en otra sentencia.
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