Las cloacas de la Administración (III): ¿Cómo se corrompe un contrato público?

Vamos a estudiar la en muchísimos aspectos muy interesante STS 4949/2013, de 11-X, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, que confirma la sentencia condenatoria dictada contra el Alcalde de Torrevieja por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, al haberse aforado durante la instrucción ante el Parlamento Autonómico de la C. Valenciana.

LOS HECHOS PROBADOS:

Resumiendo mucho, pues seis de las dieciocho hojas de la sentencia son los hechos probados por el TSJ de Valencia, tenemos:

1) Que en julio de 2003 se iba a licitar por casi diez millones de euros el contrato de limpieza y basuras del municipio para los siguientes diez años. El Alcalde llevaba siéndolo desde 1988.

2) Después de las elecciones municipales de 2003 la Mesa de Contratación estaba compuesta por seis personas, 4 técnicos, la Secretaria y 1 político. Aunque el puesto político le correspondía al Alcalde, estaba delegado en la práctica al Teniente de Alcalde.

3) Se tramitó por procedimiento abierto, presentándose dos empresa y una UTE (Unión temporal de empresas). A dos de ellas se les concedió plazo de subsanación de documentación (nada raro hasta aquí).

4) Todas las empresas pasan satisfactoriamente el trámite de documentación administrativa y se envían los sobres a informe técnico.

5) Preside en este asunto por primera vez el Alcalde y se decide recabar informes técnicos complementarios. Constan hasta 4 informes. La Secretaria del Ayuntamiento sostiene que el concurso debería quedar desierto por no llegar ninguna de las tres empresas a los mínimos exigidos. La que más puntos llevaba hasta el momento era la UTE.

6) El 24-II-2004 el Alcalde vuelve a presidirla, manifestándose a favor de la UTE, respondiéndole tanto la Secretaria como el Interventor que ninguna de las 3 empresas llegaban al 60% de la puntuación total.

7) Por primera vez en la historia del Ayuntamiento, decide el Alcalde someter la consideración a un dictamen técnico externo (que buscaba realmente hacer inexpugnable en vía contenciosa la resolución que ya tenía planeada), abriendo procedimiento de menor cuantía, por 12.000 €, entre tres despachos. NOTA: Resulta que, en realidad, sólo se llamó al elegido, con sede en la calle Serrano de Madrid, no poniendo de relieve el solícito Alcalde que se encargó de todas las gestiones que a los otros dos ni se les avisó, falseando tal circunstancia al decir que los tres despachos de abogados estaban avisados y que sólo uno contestó y por eso se le adjudicó.

8) El director del despacho dio por buena la propuesta de la UTE, cobrando los 12.000 €. NOTA: Guardó absoluto silencio de que ya había contratado el despacho con la UTE, vulnerando el régimen de incompatibilidades.

9) En 2004, 257 de los 258 expedientes los firmó el correspondiente concejal y sólo este el Alcalde.

10) Para asegurar el éxito de la votación amplió para la votación la Mesa de Contratación de 6 personas (recordemos 4 técnicos, la Secretaria y él mismo), a 8 incorporando a 2 concejales de su partido, con lo que tendría la mayoría para que la UTE saliese vencedora del concurso.

11) La decisión fue cosa de pocos minutos, no habiendo accedido los nuevos vocales al expediente, no entrando ni en las valoraciones ni en los informes técnicos negativos. Uno de ellos fue el que denunció penalmente los hechos.

CUESTIONES JURÍDICAS:

Se condenó al Alcalde por 1) un delito de falsedad documental del art. 390. 1 Cp: haber afirmado que abría contrato de asesoramiento externo a tres despachos de los cuales dos ni respondieron (a ver quién se cree que nadie, y en este caso un despacho de abogados, rechaza pujar por la cantidad de doce mil euros), cuando esos dos bufetes ni fueron efectivamente llamados, y 2) un delito de prevaricación administrativa (404 Cp), al ser un procedimiento teledirigido a dárselo a la UTE. El Alcalde tendrá que pagar los 12.000 € del despacho de abogados de su bolsillo.

En cuanto a la falsedad documental, yendo al f. 12 de la sentencia dice el TS:

“El delito de falsedad documental consiste en una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados, sin que sea necesario que la falsedad cause un daño o perjuicio efectivo y determinado en el tráfico jurídico, pues como se ha señalado por la jurisprudencia, este delito "... no exige la provocación de un perjuicio concreto, bastando la potencialidad de causarlo", (STS nº 690/2012, de 25 de setiembre; y en ese mismo sentido, entre otras, STS nº 946/2009, de 6 octubre; STS nº 165/2010, de 18 de febrero; STS nº 279/2010, de 22 marzo; STS nº 157/2012, de 17 de marzo; STS nº 309/2012, de 12 de abril ; STS no 707/2012, de 20 de septiembre; STS no 974/2012, de 5 de diciembre). De otra parte, no toda falta a la verdad supone la comisión de un delito de falsedad, pues ésta, " como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas" (STS nº 309/2012, de 12 de abril, que cita la STS nº 626/2007, de 5 de julio).

En esta misma sentencia, ampliando las consideraciones acerca de la relevancia de la alteración de la verdad, se argumenta que "... para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de 31-10; 1028/2007, de 11-12; 377/2009, de 24-2; y 165/2010, de 18-2, entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento (SSTS 1561/2002, de 24-9; 845/2007, de 31-10; y 165/2010, de 18-2 , entre otras)”.

El TS entiende que hay dos datos a tener en cuenta: Que no se usó el procedimiento adecuado, pues se dice que se va a seguir el procedimiento de menor cuantía después de haberse determinado que se hará con 3 despachos profesionales de abogados.

En cuanto a la prevaricación administrativa (404 Cp), dice el TS:

“Como declara la STS 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras) ". (STS nº 340/2012, de 30 de abril).

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos (STS nº 627/2006 , entre otras muchas).

En cuanto al contenido arbitrario de la resolución, algunas sentencias de esta Sala vienen a resaltar como elemento decisivo "... el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa", (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Insistía en estos criterios doctrinales, la STS 755/2007 de 25 de septiembre , al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. (STS 340/2012).

Concretamente cuando se trata de infracciones del procedimiento, la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales. Así, se ha dicho que "... el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa ..." (STS 1658/2003, de 4 de diciembre). Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando "... omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales". ( STS núm. 331/2003, de 5 de marzo ).

2. En relación a las alegaciones del recurrente, en cuanto al primer aspecto, no puede excluirse, como se pretende en el motivo, su responsabilidad en la adopción del acuerdo de adjudicación por el hecho de que haya sido adoptado por un órgano colegiado ( STS nº 1312/1994, de 24 junio ; STS nº 648/2007, de 28 de junio), pues, con conocimiento de todos los antecedentes, así como del significado de éstos y del sentido y consecuencias de su decisión, formó parte del mismo votando a favor del referido acuerdo.

Esto establecido, en la sentencia se dice con claridad que las conductas que se describen se han realizado en ejecución de un plan preconcebido dirigido a la adjudicación del contrato de recogida de residuos sólidos.

Esa es, pues, la resolución arbitraria. No lo es por falta de competencia, pues no se ha sostenido que la decisión haya sido adoptada por órgano incompetente.”.

CONCLUSIONES Y REFLEXIONES:

1) La primera cuestión que todos nos deberíamos plantear es cómo se sigue permitiendo aupar a un parlamento autonómico a alguien formalmente imputado por dos delitos, en este caso, propios de corrupción. No se podrá encontrar a nadie más contrario a los aforamientos que yo y este caso es una muestra de cómo se llega a mutar la competencia del órgano investigador (en civil es imposible de acuerdo con la perpetuatio iurisdictionis).

2) La sentencia del TSJ de Valencia tiene una cosa muy buena: un corrupto que irá a prisión, salvo que lo indulten, claro está. Pues bien, sólo llevaba una hora publicado el post cuando uno de mis más asiduos lectores, Oskar, me ha hecho llegar esto (vale la pena leerlo).

3) La instrucción deja un sabor absolutamente agridulce: Con esta sentencia tenemos un Alcalde que, no se sabe por qué, dio un contrato de 10 MILLONES DE EUROS a una empresa. No hay cohecho, no hay negociaciones prohibidas, no hay tráfico de influencias…, al Alcalde le dio por montar todo esto aparentemente porque sí (el delito de cohecho, que sí tiene una pena ya razonablemente grave, si no hay escuchas telefónicas es casi imposible probarlo en nuestro país). Ya comentamos algo similar en este post.

4) Queda, a mi juicio, razonablemente explicado por qué nadie más del Ayuntamiento pagó los platos rotos; en unos casos porque se opusieron frontalmente, en otros porque aparentemente actuaron sin malicia o sin tiempo para ilustrarse sobre el asunto.

5) Sin embargo, otros que se van de rositas, son los abogados que cobran 12.000 €, constando además que se tenían que haber abstenido al tener previas relaciones comerciales con la empresa hacia la que informaron favorablemente (la UTE).

6) La sentencia del TSJ de Valencia no anula el acto administrativo. Aquí quiero precisar. Si bien normalmente lo vería mal, pues obliga a otros adjudicatarios a acudir a un largo y costoso contencioso que lo único que haría es retrotraer actuaciones, sin garantizar además que, por otros motivos, le vuelvan a dar la concesión a la misma empresa, aquí, en el concreto caso que nos ocupa, como ninguna de las tres empresas llegaba a los mínimos exigibles, el daño en ese sentido es menor.

7) Se ha inyectado por un Ayundamiento 10 MILLONES DE EUROS a una empresa, con el correspondiente cese de lucro para las otras. Debemos tener en cuenta que esto es, ni más ni menos, un seguro de vida para una empresa por diez años, por no hablar de que unos trabajadores tienen puesto de trabajo mientras que otros tendrán que buscar un incierto destino en otro lado. Una decisión en un despacho puede cambiarle la vida a mucha más gente de la que nos pensamos.

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