Vamos a examinar la reciente STS 5194/2013, de 29-X, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, que versa
sobre el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Málaga, en
la que, en síntesis, se narra que un sujeto tenía un establecimiento tipo bar
en el paseo marítimo de la capital y con ocasión del mismo vendía cocaína. Como
pruebas de cargo constaban la declaración de un testigo protegido que relató
los hechos a funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que, a su vez,
montaron un operativo en el que detectaron cómo el dueño le entregaba un
paquete a una persona que, al salir, fue interceptada, resultando portar
cocaína en el paquete. Se inició la detención, encontrándose droga en el baño, en
la vestimenta del dueño y una dosis entregada a otro cliente.
Señala el art. 369. 1. 3 Cp:
“Se impondrán las penas superiores en grado
a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando
concurran alguna de las siguientes circunstancias:
3º Los hechos
fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables
o empleados de los mismos”.
El TS rechaza la inaplicación del art. 368 Cp, basada
en la alegación de que no había tráfico sino autoconsumo, al haberse constatado
directamente por los agentes policiales dos ventas (Fdto. Jco. 2º).
En cuanto a la inaplicabilidad del art. 369. 3 Cp (la
sentencia habla de 369. 4 Cp pero porque los hechos son anteriores a la entrada
en vigor de la LO 5/2010):
“1. Considera el recurrente que aplicado
indebidamente la agravante específica de establecimiento público, ya que la
jurisprudencia exige que se acredite algo más que la concurrencia de algún
acto aislado y ocasional de venta en el establecimiento abierto al público, existiendo conexión estable del
tráfico con el local. Y ello no se ha constatado.
2. Ciertamente,
la jurisprudencia recaída sobre este subtipo agravado (SSTS 820/2012, de 24 de
octubre; 966/2010, de 29 de octubre; 831/2007, de 5 de octubre), ha rechazado
un entendimiento puramente locativo del precepto, señalando que el escenario en
el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para
fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias,
añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un
local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la
clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa
al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige ( STS 783/2008, 20 de
noviembre) que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente
acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que
en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina
distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la
ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad,
una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá
plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada
a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas...
El fundamento de esta agravación se encuentra en el incremento
del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor
una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de
las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del
mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la
ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la
exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian
las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un
mayor peligro para el bien jurídico. La STS 217/2000, de 10 de febrero, señaló
en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la
intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan
aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación
de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen
montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor
reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de
unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o
esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de
facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad».
Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es
reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado
no permite una interpretación extensiva (SSTS de 18 de diciembre de 1997 y
211/2000, 17 de julio), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica
la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello
que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato
fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no
implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en
los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de
las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar
el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el
peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se
dice que «no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un
acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre
la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro
contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la
apertura al público del bar».
También las SSTS 1050/2011, de 11 de octubre y 1022/2011, de 10
de octubre; refiriendo esta última que "además de las dos ventas que
refiere el factum realizadas por uno de los procesados, el hallazgo en un
altillo del bar de las bolsitas con cocaína en condiciones propias para su
distribución a terceros permite constatar la racionalidad de la inferencia de
que ambos se aprovechaban del establecimiento público como medio para la
facilitación de un tráfico más amplio y seguro, lo que constituye la ratio
legis del tipo penal agravado".
3. En
nuestro caso, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, de necesaria
observancia dado el cauce casacional empleado, hay que llegar a la conclusión
de que la subsunción efectuada por el tribunal de instancia se ha efectuado sin
error iuris alguno. En ellos se indica que el procesado "titular del
establecimiento bar "Algo", sito en el paseo marítimo Antonio Machado
de esta ciudad, vendía sustancias estupefacientes, utilizando para ello el
citado negocio...; también que los policías encargados de las labores de
vigilancia observaron que el acusado entregaba a Marcelino un envoltorio de
plástico... que contenía cocaína...; que en el momento de su detención el
acusado portaba siete envoltorios... de cocaína y otro más...; en el interior
del cuarto de baño fueron hallados cuatro envoltorios más, ya abiertos, con
restos de cocaína; que en el interior del bar se encontraba Saturnino al que se
le intervino un envoltorio de plástico conteniendo cocaína que le había vendido
el procesado...".
Ninguna duda ofrece al Tribunal
sentenciador que el procesado debe sufrir los efectos de la agravación del núm.
4 (ahora el 3) del artículo 369, pues nos encontramos con un establecimiento
abierto al público, que si bien se mostraba de cara al exterior como un bar,
era prácticamente un local utilizado para conseguir una más fácil y segura ilícita
distribución de estupefacientes”.
Es decir, el atestado policial tiene que ser lo más
explicativo posible de todos los elementos de la venta y la sentencia
constatar: 1) Que hubo venta de droga, 2) Que no fue un caso aislado y 3) El
desvío dedicacional del fin del establecimiento a priori lícito hacia la venta
de estupefacientes.
Por último, el TS si que estima el recurso de la
defensa en un punto, y es que el Fiscal de Málaga pidió la aplicación de la
penalidad de la nueva LO 5/2010, más beneficiosa para el reo que la del momento
de cometerse los hechos. El TS estima que hay infracción del principio
acusatorio tanto porque el tribunal no puede condenar, bajo ningún concepto, a
una pena superior a la más grave de entre las formuladas por las acusaciones y
porque, además, la Disposición Transitoria de la LO 5/2010 avala el proceder
del Fiscal en sentencias aún no firmes para evitar posteriores revisiones de
las mismas.
Recordamos que el Pleno no Jurisdiccional del TS de
20-XII-2006 señala:
“El Tribunal sentenciador
no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por
las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se
sustancie la causa”.
Por lo tanto, rebaja de 9 años y 1 día a 6 años y 1
día la pena de prisión a cumplir.
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