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sábado, 28 de febrero de 2015

Tres recientes sentencias penales del Constitucional (STC 2, 3, 4/2015)


(Juventud antisocial; siempre con sus móviles)
En el BOE del 24-II-2015 se han publicado las primeras sentencias del Tribunal Constitucional del año en curso, si bien no añaden gran cosa a lo ya sabido de años anteriores.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2015 (STC 2/2015), versa sobre una condena por un delito de información privilegiada (285. 1 Cp). Se desestima el recurso en tanto los dos órganos jurisdiccionales ordinarios no realizaron una interpretación jurídicamente irracional o arbitraria, recordándose que el TC no hace control de la legalidad ordinaria, salvo contradicción con un precepto constitucional o, desde la vertiente del 25. 1 CE, que los órganos de enjuiciamiento hayan llegado a inferencias sustantivas carentes de la más mínima base de racionalidad.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional 3/2015 (STC 3/2015) y STC 4/2015, respecto a sendas cuestiones de inconstitucionalidad elevadas por la Audiencia de Barcelona, respecto a la falta de hurto del 623. 1. 2 Cp, señalando en el fallo que: “Declarar que el párrafo segundo del artículo 623.1 del Código penal es constitucional en tanto se interprete que, para apreciar la reiteración, las faltas de hurto han de haber sido objeto de condena firme en otro proceso, o ser enjuiciadas y objeto de condena en el proceso en el que se plantee la aplicación de aquel precepto”.

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martes, 24 de febrero de 2015

Torturas policiales: El cabo, el sopapo y la boya


Esta temática ya fue tocada en un post antiguo que se puede consultar AQUÍ. Aunque he visto otras sentencias desde 2013, ciertamente, por no ser muy convincente en mi opinión, me ha parecido esta que examinaremos muy digna de estudio.

La STS 376/2015, de 22-I, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, corrige parcialmente una precedente de la Audiencia de Palma de Mallorca. Dicha Audiencia había condenado a un cabo, un guardia y una persona más, al parecer vigilante “de material de playa”, por unos hechos que consistirían básicamente en lo siguiente: Sobre las 2 de la madrugada de un día de agosto de 2011, los arriba referidos observaron que un menor de edad, de 16 años, les pareció que se aproximaba furtivamente a un bolso. El vigilante le agarró y le dio un empujón sin más consecuencias. El cabo le dio un bofetón en la cara, de manera que cayó al suelo y le ordenó ir a la orilla, donde le hizo desvestirse hasta quedarse en calzoncillos y le dijo que nadase hasta una boya. En cuanto vieron que se alejaba nadando se fueron con su ropa, si bien el joven abandonó su tránsito, dándose cuenta los tres, ordenándole de nuevo el cabo que volviese a nadar hasta la boya, despareciendo definitivamente los tres con la ropa y zapatos del joven. El guardia no participó activamente pero tampoco hizo ningún tipo de objeción.

La Audiencia de Palma condenó al cabo por un delito contra la integridad moral del art. 175 Cp a pena de 9 meses de prisión y 3 años de inhabilitación, así como a una falta de lesiones. Al guardia le condenó por un delito contra la integridad moral pero del art. 176 Cp a 6 meses de prisión y 2 años de inhabilitación, proponiéndose el indulto (ignoro si total o parcial). Al vigilante lo condenan como autor de una simple falta.

El TS, respecto al cabo, señala lo siguiente:
Basta retener el planteamiento conminatorio utilizado por el Tribunal: le ordenó, le conminó, le exigió, nuevamente le gritó. Hay un claro hilo conductor en toda la secuencia  en el que el recurrente, recordemos que cabo primero de la G.C., con patente extralimitación de sus funciones y sin que quedara justificada ni mínimamente  su actuación --el menor solo iba a examinar un bolso que había en la playa en esas horas de la madrugada--, actuó de la manera descrita, que ya se inició con un bofetón  que arrojó al menor al suelo.”.

Con posterioridad, ordena el TS toda la doctrina y jurisprudencia del TEDH, TC y la graduación entre tortura, trato degradante y vejación injusta.

Respecto al cabo se confirma íntegramente la condena. Sin embargo, procede el TS a absolver al guardia. Empieza recordando los razonamientos de la Audiencia:
Como puede observarse, el Tribunal de un lado reconoce una cierta impotencia del recurrente en oponerse a la acción que llevó a cabo  el anterior recurrente que, recordemos era cabo primero, y ello por dos razones:
1) Porque el autor del delito del art. 175 Cpenal tenía una graduación superior a la del recurrente, era cabo primero, y el recurrente simple número de la G.C., y
2) Porque llevaba "....no mucho más de un mes ejerciendo sus funciones en el cuerpo....". No obstante el Tribunal sentenciador justificó su condena vía art. 176 Cpenal porque si bien puede serle disculpable su actuación en el momento en el que se estaba cometiendo el delito  contra la integridad moral de Fausto , es lo cierto que tampoco estuvo  el recurrente al nivel de la actuación que le era exigible como agente de la autoridad ante la comisión de tales hechos en su presencia, cuando, más tarde, ya en el cuartel, y por tanto libre de la tensión ambienta  el que sin duda sufrió cuando se estaba en la playa, no denunció los hechos que había presenciado y tolerado por la presión a que se vio sometido.

Al respecto, como ya se ha recogido antes, el Tribunal de instancia reconoce que el recurrente omitió el suceso más grave en la propia exposición de hechos que efectuó en el cuartel.”.

Un primer informe --folio 34-- efectuado por el cabo primero T.I.P. NUM006 y primer recurrente,  a las 11 horas del día 5 de Agosto en el que se decía que encontrándose de servicio dicho cabo y el Guardia Civil T.I.P. NUM007 --el actual recurrente-- en la playa de Magaluf, fueron requeridos por varias personas (uno de ellos en calzoncillos) y les dijeron que unos Guardias Civiles de paisano les acusaron de sustraer un bolso y que le golpearon. Que dieron una batida y nada vieron. Que el joven estaba en estado de embriaguez. Dicho informe fue firmado por los dos Guardias Civiles recurrentes.

Un segundo informe --folio 36--, efectuado a las  22'15 horas del 5 de Agosto exclusivamente por el actual recurrente, T.I.P. NUM007 en el que  rectifica el anterior informe. Se dice en el informe que estando de servicio en Magaluf se encuentran con un vigilante --el tercer condenado, identificado como Pirata --, y que observan a un joven que lleva un objeto en la mano y que iba a enterrarlo, que se trataba de un bolso, que se le acerca el vigilante y escucha al joven que se queja de porqué le había pegado; que el informante efectúa un cacheo superficial y el cabo le ordena al menor que se quite la ropa, y le acompaña a la orilla en unión del vigilante para lo que el informante pensaba iba a ser un cacheo más exhaustivo, que se recoge la ropa del menor y se deja encima de un contenedor y ve como el cabo y el vigilante volvían solos de la orilla. Que el cabo le dio a la persona que se encontraba medio desnuda las explicaciones oportunas, que su actuación había sido correcta y que nadie le había agredido.

Hubo  un tercer informe efectuado por  otros Guardias Civiles, a las 20 horas del día 6 de Agosto que se encuentra a los folios 38 y siguientes. Es significativo a los efectos del examen que se está efectuando, referirnos a la declaración en sede policial  del recurrente efectuada a las 12'15 horas del día 7 de Octubre  --meses después de los hechos--, en donde, en lo que aquí interesa, se dice por el recurrente que:
"....En un momento dado y sin motivo aparente puede observar que el cabo primero y el vigilante de la playa tiraron a dicha persona al suelo, y después le dijeron que se quitara la ropa que iba a ir al agua. Ante tales órdenes la persona se desnuda, quedando en calzoncillos....".

Después de este relato, se dice en la declaración que cuando el cabo primero y el vigilante regresan a donde estaba el declarante oyó que entre ellos decían "....esto se arreglaba así, que era un ladrón...."  .”.

Respecto a las condiciones personales del guardia se señalan las siguientes:
1- El recurrente a la sazón tenía 22 años (exactamente menos un día).
2- Llevaba poco más de un mes ejerciendo sus funciones de miembro de la Guardia Civil.
3- El otro recurrente, Fausto, tenía a la sazón tenía 38 años, y además era cabo primero de la G.C., cuestión relevante dada la rígida jerarquización de la Guardia Civil.
4- También Luis Enrique, vigilante de la playa era mayor en varios años al recurrente.
5- Los hechos ocurren estando los tres, a las dos de la madrugada en la playa de Magaluf, no constando que en las cercanías existiesen más personas.
En esta situación, la propia sentencia, como ya hemos dicho, reconoce que "....no fue capaz de enfrentarse u oponerse, siquiera tímidamente al cabo, pero que tenía conciencia de la gravedad del suceso....".

Es de esta situación conflictiva y traumática de la que surge, en opinión de esta Sala, no le era exigible otra actuación en términos jurídicos. Dicho más claramente, se está ante una causa de exculpación en clave individual vía no exigibilidad de otra conducta  a la vista de las concretas  circunstancias particulares a que se ha hecho referencia.

Estimamos, y en ello se coincide con el diagnóstico del Tribunal sentenciador que el recurrente se encontraba en una situación motivacional anormal  en la que, a pesar de ser miembro de la Guardia Civil, dada su evidente bisoñez y falta de experiencia, y que el autor material del ilícito penal era su superior jerárquico, no le era exigible por la presión excepcional en que se encontraba demandarle otro comportamiento. Su actuación posterior, ya en el cuartel en base a la cual le condenó el Tribunal de instancia, se produjo en otro escenario y con quebrantamiento de otras normas jurídicas.

En definitiva las circunstancias que determinaron la anormalidad del proceso motivador --por tanto exógena a la persona concernida-- son las que justifican la doctrina de la inexigibilidad de otra conducta.”.

El TS acaba diciendo que lo que se cometió, en realidad, fue un delito de omisión del deber de perseguir delito (408 Cp), es decir ex post, pero, oh casualidad, sobre el mismo no se formuló acusación y no es un delito homogéneo, con lo que procede la absolución.
En el presente caso , estimamos que el recurrente se encontró en una situación tal que  no pudo impedir el atentado contra la integridad moral efectuado por su superior. No le era exigible jurídicamente tal deber específico, por lo que  no puede ser condenado por tal delito del art. 176 del Cpenal.

La actuación claramente delictiva que cometió el recurrente, y que aparece expresada en la propia sentencia para justificar la condena del recurrente vía art. 176 Cpenal,  fue la de no denunciar los hechos, cuando se vio  libre de la presión ambiental en la playa,  ya en el cuartel , primero firmó un informe, junto con el cabo primero, totalmente inexacto, y después cuando efectuó su propio informe ya referido, en el que, como ya se ha dicho "maquilló" los hechos ocultando la realidad de lo ocurrido,  es decir no denunciando los hechos presenciados. Dicho informe fue redactado por el recurrente a las 22'15 horas del día 5, --los hechos ocurrieron sobre las 5 horas del 5--, y cuando estaba en el cuartel, es en ese momento, cuando cometió el ilícito claramente penal de no denunciar los hechos que presenció respecto del que como agente de la autoridad estaba ineludiblemente obligado. Cometió el delito del art. 408 del Cpenal, relativo a la omisión del deber de perseguir delitos que se impone a la autoridad o funcionario que dejase de promover intencionalmente la persecución de los delitos de que tuviese conocimiento por razón de su cargo. Esa y no otra fue la acción antijurídica cometida por el recurrente.”.

Algunas conclusiones:
A) Como se puede ver, al final la culpa es de la acusación (según el TS). En parte le daremos la razón, pero en parte se la quitaremos. No deja de ser sugerente la cuestión de que se omita el deber de denunciar el hecho pero no de impedirlo cuando está ocurriendo, cosa que dice el TS. Esta es una cuestión en la que escarmenté al comienzo de mi carrera. En mi primer destino tuve una juez que en los incumplimientos de régimen de visitas me absolvía a las mujeres cuando acusaba por la falta del 618. 2 Cp diciendo ella que era del 622 Cp y cuando pasé a acusar por el 622 Cp me decía en las sentencias que en realidad encajaba en el 618. 2 Cp. Conclusión: acusar siempre, siempre, siempre con todas las alternativas. Al final la culpa de la absolución es de técnica jurídica del que acusa.

B) No puede uno sino plantearse si en el caso de que en vez de un chapuzón y volverse en calzoncillos a casa se hubiera muerto ahogado, dadas las horas y la embriaguez del menor, la solución jurídica hubiera sido la misma. Y si en vez de ponerlo a nadar, desenfunda la pistola, le va a pegar un tiro y el guardia no hace nada ¿también hubiera sido la sentencia absolutoria?

C) Ignoro exactamente, en lo relativo al delito del art. 176 Cp, qué importancia tiene si uno tiene 22 o 50 años o que sólo llevase trabajando un mes. ¿Hubiese cambiado el signo absolutorio un elemento no jurídico como el de la antigüedad en la función pública o de edad? Hasta donde sé, el funcionario que supera el periodo teórico práctico debe poder desenvolverse, mejor o peor, con las situaciones de ética y deontología. No me suena en otras ramas del derecho penal que la sentencia sea absolutoria por el corto plazo, sea del noviazgo en la violencia de género, o sea como autoridad en los delitos de corrupción.

D) Se puede conceder al TS ciertamente que hubo un error de acusación, pero no tanto el que señala, sino que, para mí, hay dos delitos que claramente faltan: 1) el robo con intimidación, con pena de 2 a 5 años de prisión, toda vez que le hicieron desnudarse y se le llevaron la ropa y el calzado y 2) la falsedad en documento público, de 3 a 6 años (390. 1. 4º Cp: “el que faltare a la verdad en la narración de los hechos”) por parte del ahora absuelto, porque hizo 3 informes distintos en el atestado incoado por Policía Judicial y ciertamente divergentes respecto a los hechos que realmente acontecieron. De hecho, dentro del Código penal militar, aplicable a la Guardia Civil, se recoge un tipo penal que no es la falsedad abierta, sino lo siguiente (art. 115 CPM):
El militar que sobre asuntos del servicio diere a sabiendas información falsa o expediere certificado en sentido distinto al que le constare será castigado con la pena de uno a seis años de prisión. En tiempo de guerra, se impondrá la pena de prisión de tres a diez años.
Cuando en su información o certificado el militar, sin faltar sustancialmente a la verdad, la desnaturalizare, valiéndose de términos ambiguos, vagos o confusos, o la alterare mediante reticencias o inexactitudes, será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión. En tiempo de guerra, se impondrá la pena de prisión de uno a seis años.
Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si hubiere mediado precio, recompensas o promesas.
Además de la pena de prisión, podrá imponerse, atendida la gravedad y trascendencia de los hechos, la pena de pérdida de empleo.
En todos los supuestos previstos en este artículo, se impondrá la pena inferior en grado cuando el culpable se retractare, manifestando la verdad a tiempo de que surta efecto.”.

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lunes, 23 de febrero de 2015

Las cloacas de la Administración (XVI): La 2ª condena a Matas y corporate compliance


(-Estoy considerando dedicarme al crimen organizado -¿Sector público o privado?)
Se ha dictado recientemente la STS 217/2015, de 26-I, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, que confirma la precedente del TSJ de Baleares que, a su vez, confirmó una previa de jurado ante la Audiencia Provincial.

Los hechos declarados probados consisten, en esencia, en que: 1) En los últimos meses de 2006 el Presidente del Gobierno Balear se puso en contacto con el administrador de un hotel para que durante 2007 su mujer cobrase 3.000 € cada mes. 2) Se le pidió que simulase un contrato laboral con su hotel para simular que se trataban de ingresos legítimos. 3) Que, dado el puesto que ostentaba el solicitante, el administrador se vio presionado a ceder. 4) Que las 14 pagas ascendieron a 42.111’13 €. 5) Que la mujer del Presidente no llegó a realizar ningún trabajo efectivo y que ese pago no dejaba de ser una prebenda o donación.

Se le condenó al ex Presidente a 9.000 € de multa y el comiso de los 42.111’13 €.

Respecto al cohecho pasivo impropio dice el TS que el tipo penal únicamente requiere la recepción de la dádiva, no la solicitud, y es evidente que la simple recepción, sin solicitud, ya colma las exigencias típicas del precepto.

En el FJ 3º se hace referencia a un asunto interesante, desde la perspectiva de la prescripción. Se dice expresamente:
En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto de imputación formal.

En suma, concluye la STS 905/2014, de 29 de diciembre, que <<cuando se trate de una persona que no figure expresamente en la querella como querellado, el acto de interposición judicial que dirige el procedimiento contra una determinada persona e interrumpe el plazo de prescripción es la decisión judicial de citarle en calidad de imputado>>”.

El FJ 4º es interesante porque estima que no hay reproche posible al Fiscal que presenta como testigos a gente de hechos similares y anteriores para corroborar que es una actuación reiterada en el tiempo.

En el FJ 8º se establece la necesidad del decomiso por el 127. 1 Cp al ser una ganancia a todas luces ilícita, con cita de la STS 2001/2005 de 29-X.

Consideraciones personales:
1) Debe tenerse en cuenta que los hechos son de los años 2006/2007 y, por tanto, la LO 5/2010 no había entrado en vigor. Esto afecta a que el art. 426 citado en la sentencia hoy debe entenderse corregido al actual 422 Cp, que tiene una pena de prisión de 6 meses a 1 año y multa (no deja de ser una pena ridícula, en mi opinión).
2) Que el GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa), viene advirtiendo que las penas en delitos de corrupción en nuestro país son bajísimas. Y el Parlamento sigue haciendo oídos sordos; de hecho, en la inminente reforma del CP, no se tocan los delitos de corrupción.
3) Que ignoro que pasaría en la instrucción, puesto que esta STS sólo estudia los recursos del Presidente, pero, a priori, debería haberse imputado a la esposa, dado que recibiría el dinero, se supone, en una cuenta propia y debía estar al corriente de lo que hacía el marido con el hotelero.
4) Igualmente a lo anterior, sin saber qué pasó exactamente en instrucción, entiendo que debía incluirse al hotelero. El país no puede funcionar si a un empresario se le exime de toda responsabilidad por el sólo hecho del miedo a las represalias. Puede funcionar como atenuante de miedo insuperable, pero es eso, una atenuante y no una eximente.
5) El compliance: Desde diciembre de 2010 esta figura de prevención del delito, concretamente el art. 427. 2 Cp tras su reforma por la LO 5/2010, llevaría a imputar al hotel como persona jurídica, dado que es sujeto necesario para el delito de cohecho y dado que el soborno sale del patrimonio del hotel para ir a parar al bolsillo de una autoridad. La absoluta falta de mecanismos de control y evitación del delito haría que, a día de hoy, fuese casi segura la condena de dicha persona jurídica, por incumplimiento del art. 31 bis Cp.

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domingo, 22 de febrero de 2015

Concursal: agravación de la situación de insolvencia


El jurista al que le gusta el derecho penal económico y de la corrupción debe ser un auténtico humanista del Renacimiento. No basta con saber procesal y penal como en otros subsectores, hay que ser el superdepredador del foro, la cumbre de la pirámide evolutiva, el tiranosaurio que se merienda a todo lo que no corre demasiado rápido.

Derecho financiero si tienes que enfrentarte a un delito fiscal, laboral y de prevención de riesgos laborales si el rival es un accidente laboral en el que se han obviado las medidas de protección del trabajador, concursal si estamos ante una empresa quebrada por una mala praxis del administrador o consejo de administración, mercantil si la pugna va a consistir en un delito cometido dentro de una sociedad para perjudicar a otro socio o a terceros ajenos, derecho administrativo y legislación de contratos del sector público si el ilícito ha acontecido dentro de una administración. Esto no es sacar diez alcoholemias como chorizos en una guardia. Aquí el iura novit curia desaparece: si no eres tú el que alega el derecho aplicable e investigas los hechos correctamente nadie lo hará. Es la orfebrería hecha Derecho.

Centrándonos en la delincuencia concursal, un campo realmente fascinante pero al que se le ha dado históricamente muy poca repercusión, una de las formas más habituales de aparición del delito es la relativa a haber contraído la empresa deudas más allá de sus posibilidades. Ahora bien, no todo endeudamiento es delictivo, porque por esa misma regla de tres detrás de cada empresa concursada habría un delito. Lo realmente relevante, a efectos penales, va a ser averiguar si el empresario, conociendo la situación de insolvencia, la ha agravado todavía más en vez de instar el concurso.

Puede darse la situación de que el empresario, que tiene la obligación de conocer el estado financiero real de la empresa, con conocimiento de una insolvencia insalvable, lleve a cabo contratos incluso de millones de euros (caso no infrecuente), con lo que, al no poder remontar el vuelo, se hunde su empresa y la de aquel con quien ha contratado, por no poder hacer frente a sus propios acreedores. Ha de tenerse en cuenta que en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal aparecen las presunciones iuris tantum (cabe prueba en contrario) y las iuris et de iure (no cabe ninguna prueba en contrario) de culpabilidad del concurso. También ha de recordarse el contenido del art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital, que respecto a las causas de disolución societarias dice:
1. La sociedad de capital deberá disolverse:
a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.
2. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.”.

Es por eso por lo que es conveniente conocer una sentencia del TS, si bien Sala Civil, concretamente la STS 256/2015, de 12-I, ponente Excmo. Rafael Saraza Jimena, que señala:
2.- El planteamiento general del recurso radica en que la Audiencia Provincial ha realizado una aplicación "automática" de la responsabilidad por déficit concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal, en la redacción vigente cuando se inició la sección de calificación, pues no ha valorado, conforme a criterios normativos, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del administrador.

Es correcta la mención que se hace en el recurso a la jurisprudencia de esta Sala. Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen "automático" de responsabilidad, sino que es precisa esa "justificación añadida" a que hace referencia el recurrente.

Pero, en contra de lo afirmado en el recurso de casación, la sentencia de la Audiencia Provincial realiza esa valoración, puesto que, en el plano subjetivo, determina que el único administrador de la sociedad, y por tanto la persona responsable de la conducta consistente en no haber solicitado la declaración de concurso, era el hoy recurrente. Y en el plano objetivo, valora la gravedad de la conducta teniendo en cuenta los criterios
normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso.

La causa de culpabilidad aplicada por la sentencia fue la del art. 165.1 de la Ley Concursal, esto es, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, puesto debió ser solicitada a más tardar el 1 de enero de 2007 y sin embargo lo fue en abril de 2009, esto es, con más de dos años de retraso.

Y durante ese periodo, hubo un agravamiento de la insolvencia y un incremento muy importante del déficit patrimonial como consecuencia de la continuación de la actividad mercantil de la sociedad ahora en concurso, incremento que fue fijado en la cantidad de 1.217.693,83 euros.

Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable.

3.- La sentencia de la Audiencia no hace por tanto una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara. Lo que afirma es que la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal y la responsabilidad societaria del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital participan de una misma naturaleza en tanto que no constituyen una responsabilidad resarcitoria, por daño, sino una responsabilidad por deuda ajena. Al hacerlo así, la Audiencia no se aparta de la jurisprudencia de la Sala, puesto que las sentencia núm. 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.

Pero, a diferencia del régimen "automático" del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la Audiencia no se limita a constatar que se trata del concurso de una persona jurídica, que la persona a la que se exige la responsabilidad reúne la condición de administrador de hecho o de derecho o liquidador dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, que el concurso ha sido calificado como culpable, que se ha abierto la fase de liquidación y que existe déficit concursal. También ha valorado los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación en tal conducta del administrador, desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa por la que el concurso ha sido calificado como culpable, y con base en esta valoración ha confirmado la condena al administrador social a cubrir en parte el déficit concursal, concretamente hasta el importe de la cantidad en que aumentó el desbalance patrimonial entre el momento en que la declaración de concurso debió  haber sido solicitada, y el momento en que efectivamente lo fue, pues esta había sido la condena realizada por el Juzgado Mercantil que había sido recurrida exclusivamente por el administrador social y la concursada.

La consecuencia de lo expuesto es que la sentencia recurrida no infringe el art. 172.3 de la Ley Concursal en la interpretación del mismo que ha hecho la jurisprudencia de esta Sala pues no ha realizado una aplicación automática de la responsabilidad concursal sino que ha hecho la valoración de elementos objetivos y subjetivos en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia.

4.- La aportación de patrimonio personal del administrador a la sociedad en el periodo a que se contrae la demora en la solicitud de concurso, que según el recurrente es uno de los elementos que debió tenerse en cuenta para reducir o aminorar la responsabilidad concursal del administrador, no puede tener la eficacia que se pretende. Al no haberse hecho desaparecer la situación que determinó la obligación de solicitar la declaración de concurso, una aportación patrimonial puntual del administrador a la sociedad que solo sirve para cubrir los gastos indispensables para que esta siga activa en el tráfico mercantil y siga contrayendo obligaciones y aumentando el déficit patrimonial, no es un elemento objetivo que conforme al criterio normativo expresado en el art. 165.1 de la Ley Concursal, aminore la responsabilidad del administrador social, pues solo ha servido para que continúe funcionando en el tráfico mercantil una sociedad que debió ser declarada en concurso, agravando su insolvencia y aumentando su déficit patrimonial, como lo demuestran los hechos constatados por la Audiencia.

5.- Tampoco puede aceptarse la impugnación que cuestiona que el déficit patrimonial generado tras el momento en que debió solicitarse la declaración de concurso haya sido fijado conforme a criterios contables.

Las reglas contables son las que el ordenamiento jurídico considera adecuadas para fijar la situación patrimonial y financiera de una empresa, por lo que no puede prescindirse de ellas para cuantificar el déficit patrimonial de la sociedad concursada.

Al haber demorado durante más de dos años la solicitud de declaración de concurso, los activos de la sociedad se han depreciado por el deterioro y la obsolescencia propios del paso del tiempo, y se han producido una serie de impagos por parte de sus deudores. Tales elementos inciden en la cuantificación del déficit patrimonial generado por esa demora y por tanto han de ser tomados en consideración, utilizando los criterios establecidos en las normas contables para fijar su importe.

Por otra parte, que se haya tomado el 1 de enero de 2007 como fecha inicial del periodo en que se concreta la demora relevante en la solicitud de declaración de concurso y, por tanto, en la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial, no se debe a que en esa fecha se adeudaran determinadas cuotas a la Agencia Tributaria, sino a que en esa fecha debió haberse solicitado la declaración de concurso por haber transcurrido más de dos meses desde que la sociedad deudora no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, cuestión esta última que no ha sido adecuadamente combatida.

CUARTO.- Trascendencia de la reforma operada por el Real Decreto-ley4/2014, de 7 de marzo
1.- El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal, que a partir de la Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, ya no era el art. 172.3 , sino el art. 172.bis de la Ley Concursal.

Con dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente:
«Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia» (en negrita el inciso final añadido por las normas del año 2014 citadas, relevante para la cuestión que se examina).

 2.- Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero, y 669/2012, de 14 de noviembre, la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" (sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva.

3.-  Por otra parte, el Juzgado Mercantil, que había adoptado el criterio de la naturaleza resarcitoria de la responsabilidad concursal, también dictó una sentencia condenatoria del administrador social en la que le imponía la cobertura del déficit concursal en la cantidad en la que se había incrementado el déficit patrimonial de la sociedad concursada durante la demora en solicitar la declaración de concurso, porque consideró que concurría el nexo causal entre la conducta antijurídica del administrador social y el agravamiento de la insolvencia de la sociedad. Por ello, la solución habría sido la misma con el nuevo régimen legal.”.

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