El
jurista al que le gusta el derecho penal económico y de la corrupción debe ser
un auténtico humanista del Renacimiento. No basta con saber procesal y penal
como en otros subsectores, hay que ser el superdepredador del foro, la cumbre
de la pirámide evolutiva, el tiranosaurio que se merienda a todo lo que no
corre demasiado rápido.
Derecho
financiero si tienes que enfrentarte a un delito fiscal, laboral y de
prevención de riesgos laborales si el rival es un accidente laboral en el que
se han obviado las medidas de protección del trabajador, concursal si estamos
ante una empresa quebrada por una mala praxis
del administrador o consejo de administración, mercantil si la pugna va a
consistir en un delito cometido dentro de una sociedad para perjudicar a otro
socio o a terceros ajenos, derecho administrativo y legislación de contratos
del sector público si el ilícito ha acontecido dentro de una administración.
Esto no es sacar diez alcoholemias como chorizos en una guardia. Aquí el iura novit curia desaparece: si no eres
tú el que alega el derecho aplicable e investigas los hechos correctamente
nadie lo hará. Es la orfebrería hecha Derecho.
Centrándonos
en la delincuencia concursal, un campo realmente fascinante pero al que se le
ha dado históricamente muy poca repercusión, una de las formas más habituales
de aparición del delito es la relativa a haber contraído la empresa deudas más
allá de sus posibilidades. Ahora bien, no todo endeudamiento es delictivo,
porque por esa misma regla de tres detrás de cada empresa concursada habría un
delito. Lo realmente relevante, a efectos penales, va a ser averiguar si el
empresario, conociendo la situación de insolvencia, la ha agravado todavía más
en vez de instar el concurso.
Puede
darse la situación de que el empresario, que tiene la obligación de conocer el
estado financiero real de la empresa, con conocimiento de una insolvencia
insalvable, lleve a cabo contratos incluso de millones de euros (caso no
infrecuente), con lo que, al no poder remontar el vuelo, se hunde su empresa y
la de aquel con quien ha contratado, por no poder hacer frente a sus propios
acreedores. Ha de tenerse en cuenta que en los arts. 164 y 165 de la Ley
Concursal aparecen las presunciones iuris
tantum (cabe prueba en contrario) y las iuris
et de iure (no cabe ninguna prueba en contrario) de culpabilidad del
concurso. También ha de recordarse el contenido del art. 363 de la Ley de
Sociedades de Capital, que respecto a las causas de disolución societarias
dice:
“1. La sociedad de
capital deberá disolverse:
a) Por el cese en el ejercicio de
la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se
entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a
un año.
b) Por la conclusión de la empresa
que constituya su objeto.
c) Por la imposibilidad manifiesta
de conseguir el fin social.
d) Por la paralización de los
órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior
a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la
medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de
concurso.
f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea
consecuencia del cumplimiento de una ley.
g) Porque el valor nominal de las
participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la
mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el
plazo de dos años.
h) Por cualquier otra causa
establecida en los estatutos.
2. La sociedad
comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese,
incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores
de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante
modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde
la transformación de la sociedad en otro tipo social.”.
“2.- El planteamiento general del recurso
radica en que la Audiencia Provincial ha realizado una aplicación
"automática" de la responsabilidad por déficit concursal prevista en
el art. 172.3 de la Ley Concursal, en la redacción vigente cuando se inició la sección
de calificación, pues no ha valorado, conforme a criterios normativos, los
distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del
administrador.
Es
correcta la mención que se hace en el recurso a la jurisprudencia de esta Sala.
Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en
parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que
el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido
insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no
se trata de un régimen "automático" de responsabilidad, sino que es
precisa esa "justificación añadida" a que hace referencia el
recurrente.
Pero,
en contra de lo afirmado en el recurso de casación, la sentencia de la Audiencia
Provincial realiza esa valoración, puesto que, en el plano subjetivo, determina
que el único administrador de la sociedad, y por tanto la persona responsable
de la conducta consistente en no haber solicitado la declaración de concurso, era
el hoy recurrente. Y en el plano objetivo, valora la gravedad de la conducta
teniendo en cuenta los criterios
normativos
de la causa de calificación del concurso como culpable, que consisten en la
relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido
la demora en la solicitud de la declaración de concurso.
La
causa de culpabilidad aplicada por la sentencia fue la del art. 165.1 de la Ley
Concursal, esto es, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del
concurso, puesto debió ser solicitada a más tardar el 1 de enero de 2007 y sin
embargo lo fue en abril de 2009, esto es, con más de dos años de retraso.
Y
durante ese periodo, hubo un agravamiento de la insolvencia y un incremento muy
importante del déficit patrimonial como consecuencia de la continuación de la
actividad mercantil de la sociedad ahora en concurso, incremento que fue fijado
en la cantidad de 1.217.693,83 euros.
Teniendo
en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del
incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa
para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que
este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico
mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente,
los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del
déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia
recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio
normativo relevante para calificar el concurso como culpable.
3.-
La sentencia de la Audiencia no hace por tanto una aplicación automática de la
responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar
el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara.
Lo que afirma es que la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de
la Ley Concursal y la responsabilidad societaria del art. 367 del texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital participan de una misma naturaleza
en tanto que no constituyen una
responsabilidad resarcitoria, por daño, sino una responsabilidad por deuda ajena. Al hacerlo así, la
Audiencia no se aparta de la jurisprudencia de la Sala, puesto que las sentencia
núm. 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 noviembre, y 74/2013, de 28 de
febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley
Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no
queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez
tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance
cuantitativo.
Pero,
a diferencia del régimen "automático" del art. 367 del texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la Audiencia no se limita a
constatar que se trata del concurso de una persona jurídica, que la persona a
la que se exige la responsabilidad reúne la condición de administrador de hecho
o de derecho o liquidador dentro de los dos años anteriores a la fecha de la
declaración de concurso, que el concurso ha sido calificado como culpable, que
se ha abierto la fase de liquidación y que existe déficit concursal. También ha valorado los elementos subjetivos y
objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad
de la participación en tal conducta del administrador, desde el punto de vista
del criterio normativo a que responde la causa por la que el concurso ha sido
calificado como culpable, y con base en esta valoración ha confirmado la
condena al administrador social a cubrir en parte el déficit concursal,
concretamente hasta el importe de la cantidad en que aumentó el desbalance
patrimonial entre el momento en que la declaración de concurso debió haber sido solicitada, y el momento en
que efectivamente lo fue, pues esta había sido la condena realizada por el
Juzgado Mercantil que había sido recurrida exclusivamente por el administrador
social y la concursada.
La
consecuencia de lo expuesto es que la sentencia recurrida no infringe el art.
172.3 de la Ley Concursal en la interpretación del mismo que ha hecho la
jurisprudencia de esta Sala pues no ha realizado una aplicación automática de
la responsabilidad concursal sino que ha hecho la valoración de elementos
objetivos y subjetivos en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia.
4.-
La aportación de patrimonio personal del administrador a la sociedad en el
periodo a que se contrae la demora en la solicitud de concurso, que según el
recurrente es uno de los elementos que debió tenerse en cuenta para reducir o
aminorar la responsabilidad concursal del administrador, no puede tener la
eficacia que se pretende. Al no haberse hecho desaparecer la situación que
determinó la obligación de solicitar la declaración de concurso, una aportación
patrimonial puntual del administrador a la sociedad que solo sirve para cubrir
los gastos indispensables para que esta siga activa en el tráfico mercantil y
siga contrayendo obligaciones y aumentando el déficit patrimonial, no es un
elemento objetivo que conforme al criterio normativo expresado en el art. 165.1
de la Ley Concursal, aminore la responsabilidad del administrador social, pues solo
ha servido para que continúe funcionando en el tráfico mercantil una sociedad
que debió ser declarada en concurso, agravando su insolvencia y aumentando su
déficit patrimonial, como lo demuestran los hechos constatados por la
Audiencia.
5.-
Tampoco puede aceptarse la impugnación que cuestiona que el déficit patrimonial
generado tras el momento en que debió solicitarse la declaración de concurso
haya sido fijado conforme a criterios contables.
Las
reglas contables son las que el ordenamiento jurídico considera adecuadas para
fijar la situación patrimonial y financiera de una empresa, por lo que no puede
prescindirse de ellas para cuantificar el déficit patrimonial de la sociedad
concursada.
Al
haber demorado durante más de dos años la solicitud de declaración de
concurso, los activos de la sociedad se han depreciado por el deterioro y la
obsolescencia propios del paso del tiempo, y se han producido una serie de
impagos por parte de sus deudores. Tales elementos inciden en la cuantificación
del déficit patrimonial generado por esa demora y por tanto han de ser tomados
en consideración, utilizando los criterios establecidos en las normas contables
para fijar su importe.
Por
otra parte, que se haya tomado el 1 de enero de 2007 como fecha inicial del
periodo en que se concreta la demora relevante en la solicitud de declaración
de concurso y, por tanto, en la agravación de la insolvencia y el aumento del
déficit patrimonial, no se debe a que en esa fecha se adeudaran determinadas cuotas
a la Agencia Tributaria, sino a que en esa fecha debió haberse solicitado la
declaración de concurso por haber transcurrido más de dos meses desde que la
sociedad deudora no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles,
cuestión esta última que no ha sido adecuadamente combatida.
CUARTO.- Trascendencia de la reforma operada por
el Real Decreto-ley4/2014, de 7 de marzo
1.-
El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado en este
extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al
precepto legal regulador de la responsabilidad concursal, que a partir de la
Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, ya no era el art. 172.3 , sino el art.
172.bis de la Ley Concursal.
Con
dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente:
«Cuando
la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia
de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a
algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o
apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios
que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una
emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el
número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por
la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado
la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia» (en
negrita el inciso final añadido por las normas del año 2014 citadas, relevante
para la cuestión que se examina).
2.- Dicha modificación no afecta al
régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación
abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de
7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.
La
primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de
febrero, y 669/2012, de 14 de noviembre, la norma que regula la responsabilidad
concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas
jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de
las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un
régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al
administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores
sociales.
La
segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga
la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como
"normas interpretativas o aclaratorias" (sentencias núm. 725/2009 de
18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las en ellas citadas). El inciso
final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y
unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los
que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad
concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada
por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de
modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una
responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de
responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el
coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en
parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables
determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la
que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la
conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del
concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a
dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario
otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la
calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165
de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal
calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona
jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de
esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las
sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad
por sus acreedores.
Existiendo
esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de
una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra
sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede
considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente,
sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de
la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza
resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador,
liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas
circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal
«en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya
generado o agravado la insolvencia».
Como
se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones
de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero
no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que
regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no
tienen eficacia retroactiva.
3.- Por otra parte, el Juzgado Mercantil,
que había adoptado el criterio de la naturaleza resarcitoria de la
responsabilidad concursal, también dictó una sentencia condenatoria del
administrador social en la que le imponía la cobertura del déficit concursal en
la cantidad en la que se había incrementado el déficit patrimonial de la
sociedad concursada durante la demora en solicitar la declaración de concurso,
porque consideró que concurría el nexo causal entre la conducta antijurídica
del administrador social y el agravamiento de la insolvencia de la sociedad.
Por ello, la solución habría sido la misma con el nuevo régimen legal.”.
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