Sigo sin saber muy bien por qué nos empeñamos en hacer tan mal tanto la
instrucción como el enjuiciamiento de delitos sexuales con menores implicados. La defensa debe poder preguntar bien en instrucción o bien en el plenario a la víctima, so pena de indefensión. Cuestión más que trillada y que se incumple con habitualidad.
La STS 1810/2016, de 28-IV, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz, absuelve a un
sujeto previamente condenado por la Audiencia de Alicante con sede en Elche.
Requisitos de la prueba preconstituida (FJ 2º 2.1):
“a)
Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración
en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de
Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción,
para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que
pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la
introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura
del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o
a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo
permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que
posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a
confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente
en el juicio oral”.
FJ 2. 4:
“En el caso
enjuiciado tiene lugar la exploración de la menor por las expertas dentro del
ámbito de la prueba pericial, luego no cabía la citación del procesado para
concurrir a la misma, de la misma forma que tampoco fue convocado el Ministerio
Fiscal, siendo el escrito de
calificación provisional el trámite procesal idóneo para solicitarla, como
así se hizo por la defensa y por el Ministerio Fiscal que interesaron la
declaración en el plenario de las menores, admitida por el Tribunal por auto de
fecha 27/11/2014. Sin embargo, como consta en el rollo de Sala y transcribe el
Ministerio Fiscal en su informe, la
Audiencia dictó providencia el 25/03/2015, revocando la admisión mencionada,
argumentando <<.... sin embargo habida cuenta que las víctimas son niñas
menores de 6 años a fecha actual, y que no han prestado declaración durante la
instrucción de la causa, a fin de evitar que sufran una victimización de
segundo grado, causada por su intervención en dicho acto del Juicio, y en aras
a su protección, se acuerda su no llamada a la Vista, máxime cuando existen otras
pruebas de carácter personal susceptibles de valoración y haberse solicitado
por ambas partes la visualización de la grabación de la entrevista realizada
por las peritos psicólogas a las menores, y todo ello conforme a lo dispuesto
en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996,
de 15 de enero en virtud del cual el derecho al menor a ser oído, para que sea
conocida su opinión "puede ejercerlo por si mismo" o cuando ello no
sea posible o conveniente para el menor "a través de otras personas que
por su profesión puedan transmitirla objetivamente o por medio de su
representación legal - artículo 9.3 y todo ello en relación con lo dispuesto en
los artículos 707, 443 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 12
de la Convención de las Naciones Unidas Sobre Derechos del Niño">>.
El
Ministerio Fiscal sostiene que las partes se aquietaron "a la vista de la
edad de las menores y de la posibilidad de visionado de las grabaciones y de
formulación de preguntas a las peritos". Sin embargo este argumento no
parece suficiente en el caso para sostener que no se haya conculcado la
garantía de contradicción del acusado y que ello signifique una renuncia que
enerve la misma, puesto que en la
exploración en fase sumarial por las expertas no fue posible su presencia por
las razones ya apuntadas y solicitada en el acto del juicio oral fue
admitida y transcurridos tres meses, a solicitud de la acusación particular cuando
la celebración del juicio oral era inminente, se acordó su suspensión por las
razones expuestas en la providencia que hemos transcrito parcialmente. Es
evidente que teniendo en cuenta la edad de las menores la no convocatoria de
las mismas al juicio oral estaba justificada, pero teniendo en cuenta
igualmente los derechos de la defensa, a
la vista de que no había tenido ocasión el acusado de someter sus
manifestaciones incriminatorias a una contradicción suficiente, el Tribunal
debió arbitrar una solución razonable que equilibrase su posición en el proceso
sin ser necesario llevar a las menores al juicio oral. Por otra parte, aún
admitiendo el valor probatorio del contenido incriminatorio de una exploración
prestada fuera del juicio oral, ello en todo caso lo será siempre que se
garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado (como ya hemos señalado
en el apartado 2.2.), de suerte que el mismo se restringe "de forma
incompatible con las garantías del artículo 6 CEDH cuando una condena se funda
exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona
a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de
instrucción ni durante el plenario", estando los órganos judiciales
obligados "a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los
déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente
al testigo de cargo en el juicio oral". Por ello hay que entender en el
presente caso, solicitada y admitida la exploración de las menores en el juicio
oral, denegada posteriormente su presencia por causa legítima, hasta el punto
de que tampoco cabría en casación retrotraer el procedimiento al inicio del
juicio oral, por lo que el posible recurso era escasamente viable, se produce
una colisión de derechos legítimos en el que debe prevalecer el derecho a un
proceso con todas las garantías que asiste incondicionalmente al acusado frente
al de protección a la víctima, lo que por otra parte es conforme a los
principios que informan el proceso penal, e igualmente se evita una nueva
victimización de las menores.
No
hay prueba preconstituida porque la que se pretende como tal no se ha celebrado
con todas las garantías.
Por
todo ello el motivo debe ser estimado.”.
En resumen:
Juez instructor: MAL. Con haber hecho que la
pericial se grabase y que las partes pudieran interrogar, incluyendo la
defensa, el asunto se hubiera salvado.
Audiencia: MUY MAL. En vez de practicar la prueba
tal y como las partes habían pedido, se mete en fregados innecesarios inadmitiendo
la prueba pedida por Fiscalía y defensa (y previamente admitida).
Acusación particular: MAL. Pide que no se escuche
personalmente a la menor, hija de su patrocinante y se encuentra con la absolución.
Fiscalía: A ver qué se puede hacer cuando te condenan al sujeto, dándote la razón, pero con una nulidad que no has generado tú mismo.
Y ahora repasemos la STC 57/2013, para no seguir regalando absoluciones absurdas a pederastas
(porque hay absoluciones a raudales por ignorancia inexcusable del abecé que
hay que conocer de estos delitos).
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