El error sobre la culpabilidad de las personas jurídicas en la Circular 1/2016 FGE

 (Ugh, tough luck)

En el ámbito de las personas físicas el art. 5 del Código penal exige que el delito se cometa bien con dolo, resumiendo mucho intencionalmente, o imprudentemente. No basta con que concurran los elementos objetivos: matar puede no ser penado si concurren determinadas circunstancias como enajenación mental absoluta, legítima defensa, etc.

En los delitos económicos tampoco basta con que objetivamente concurran los elementos: no habrá delito fiscal por el sólo hecho de no pagar a la AEAT los + 120.000 € o no habrá delito contra la SS por el simple hecho de no abonar 50.000 € a la TGSS. Hace falta un fraude que determina la culpabilidad (no presentar las declaraciones o liquidaciones, ocultar extremos, etc.), o de lo contrario se cometería el delito por el simple hecho de que la empresa estuviera en crisis y no tuviera materialmente la capacidad de hacer frente a la deuda.

La LO 15/2003, tal y como señala su propia exposición de motivos, introdujo en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un escueto art. 31. 2 Cp determinaba que en los delitos con pena de multa esta sería solidaria entre la PJ y el infractor persona física. Era claramente un sistema vicarial de culpabilidad: se había cometido el delito por un autor y la PJ respondería de manera objetiva sin entrar en disquisiciones.

La LO 5/2010 remodeló toda la RPPJ introduciendo delitos específicos en la parte especial del CP, sin perjuicio de reformar al año siguiente la LO de contrabando, contra el criterio anterior de responder por todo delito. Asimismo, se introdujeron unos cuantos preceptos en la parte general, incluyendo el importantísimo art. 31 bis Cp.

No pocos autores cavilaron, en mi opinión donde poca duda podía haber, acerca de si la reforma de 2010 nos dejaba un sistema vicarial u objetivo o uno de responsabilidad autónoma o subjetiva.

La reforma de 2015:

Con la LO 1/2015, publicada en el BOE de 31-III-2015, se remodela sustancialmente el art. 31 bis Cp, añadiendo hasta el 31 quinquies Cp, amén de muchos otros preceptos que ahora no interesan.

Numerosos juristas vieron la oportunidad de hacer dinero a espuertas con esto del “compliance”: abogados, antiguos interinos de la carrera judicial o fiscal, economistas, gentes salidas de menores, seguridad vial y otros sitios dudosamente relacionados con la delincuencia de empresa. Todos querían su ración del pastel. Pero pocos estaban tan especializados como se creían.

 

(Para que no todo sea letra, en un truco que me enseñaron hace tiempo, os dejo una de mis escenas favoritas del Nuevo Testamento: Jesucristo expulsa del Templo a los mercaderes, en este caso de Pannini)

Muchísimas cuestiones se ha dejado en el tintero la regulación penal y procesal de las PJ. Tengo una lista personal y top secret que ya supera las treinta. Sin embargo, aquellos que verdaderamente estudian la materia sabían que una de las primeras cuestiones a dilucidar era la de la culpabilidad. Y todos miraban hacia las dos grandes instituciones jurídico penales públicas del país: el Tribunal Supremo y la Fiscalía.

Tribunal Supremo, parte I:

El Tribunal Supremo empezó arrojando la piedra y escondiendo la mano en su primera sentencia sobre la materia: la STS de 2-IX-2015, ponente Excmo. Marchena Gómez, apunta el problema pero no resuelve. Dice el escuetísimo FJ 3º:

“La ausencia de un recurso formalizado por esta entidad, obliga a la Sala a no abordar el llamativo distanciamiento del FJ 4º de la sentencia recurrida respecto de las exigencias del principio de culpabilidad (art. 5 CP). Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.”.

La parte en negrita la verdad es que me olía a chamusquina. El propio TS tenía dudas.

Nobody expects the spanish prosecutors:

Como en la magnífica obra de los Monthy Python, sin que el Tribunal Supremo se hubiera pronunciado, amanece 2016 con la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado. Dice la conclusión 1ª (f. 58):

“1ª La LO 1/2015 mantiene el fundamento esencial de atribución de la responsabilidad penal a la persona jurídica de tipo vicarial o por representación en las letras a) y b) del art. 31 bis 1º. Ambos títulos de imputación exigen, como antes de la reforma, la previa comisión de un delito por una persona física en las concretas circunstancias que se establecen. El primer hecho de conexión lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad y el segundo las personas indebidamente controladas por aquellas.

No obstante, la reforma avanza en el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica por medio de la regulación de los programas de organización y gestión, a los que atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones.”.

Como esto es un post y no una tesis doctoral, para quien se quiera leer los razonamientos por los que se llega a la conclusión, le remito al contenido mismo de la Circular. En resumen: para la Fiscalía se sigue un principio vicarial.

Al TS no le convence la Circular:

El Tribunal Supremo dicta dos sentencias con quince días de diferencia, la STS de 29-II-2016, ponente Excmo. Maza Martín, la más completa con diferencia y la STS de 16-III-2016, ponente, de nuevo, Excmo. Marchena Gómez.

Y he aquí que el TS va y se decanta por el sistema contrario al de la Fiscalía. Recomiendo vivamente leer las páginas 23 y ss de la sentencia de Maza Martín sobre el extremo. En mi opinión, muy bien argumentada.

Pero ¿qué decía la ley?:

Siempre repito que la Ley nos da casi todo resuelto y que lo no resuelto puede ser integrado a través de las fuentes del Derecho. Sin embargo, en este caso no hace falta argumentaciones para ver que el criterio de la Circular en cuanto al sistema vicarial era dudoso y que no casa con la legalidad.

Dice cristalinamente la Exposición de Motivos de la LO 1/2015:

“III

La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.

Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que se podrán imponer las sanciones actualmente previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal.”.

 

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