¿Hacia dónde va el derecho penal del siglo XXI? (perspectiva práctica)

Las reformas del Código penal y legislación procesal de los últimos años están adelantando profundos cambios que están al llegar. So pena de que el post de hoy pueda ser un poco smokeseller o vende humos, y que mis predicciones pueden ser tan exactas como las resultantes de examinar las vísceras de un vencejo, ahí van:

1) El derecho penal tradicional, por supuesto, se va a mantener: los delitos de toda la vida no van a desaparecer. Seguridad vial, tráfico de drogas, lesiones, violencia de género y doméstica, delitos sexuales, etc. Lisa y llanamente, es una utopía pensar que se van a esfumar.

2) El auge del derecho penal económico y sofisticado: Los poderes públicos cada vez están más concienciados, aunque solo sea por la insistencia de las organizaciones internacionales, de que hay que luchar contra esa lacra, donde nos jugamos una parte muy importante del PIB que podría ser destinado a otras finalidades sociales (delitos económicos de todo orden), o por afectar de una manera más o menos irreversible a nuestro hábitat (urbanismo y medioambiente). Sin embargo, estos delitos es más difícil que le entren a despachos menos especializados en Derecho penal, sobre todo si el cliente se los toma en serio, porque exigen una profundización real en materias de hecho y de derecho no pedidas en el punto 1).

3) El compliance: En unión al punto anterior, desde que los estados de nuestro entorno han adoptado la técnica del palo (penas para las personas jurídicas si incumplen, prohibición de contratar con las administraciones públicas) y zanahoria (beneficios que llegan hasta la exención de pena si se cumplen determinados requisitos), se ha abierto un nuevo “nicho de mercado”. Las empresas ven que no sólo empiezan a ingresar en prisión de una manera cada vez más habitual empresarios, un colectivo hasta hace nada casi intocable, sino que se puede llegar a afectar a la entidad propiamente dicha. Por tanto, se empieza a demandar profesionales de todo tipo (abogados, auditores, economistas, ingenieros, etc.), para cubrir las nuevas necesidades. Además, es un sector en el que, ahora mismo, todo está por hacer.

En este punto, hay que añadir que estamos en el momento en el que las grandes auditoras y grandes despachos están intentando mantener al margen a los nuevos en el mercado, esencialmente tirando por los suelos los precios (aunque las calidades de sus trabajos también dejan bastante que desear…).

4) Investigaciones internas: De esto prácticamente nadie ha escrito en nuestro país. En el ámbito anglo es muy frecuente que determinados organismos reguladores (como el SEC o el DOJ norteamericanos), exijan a determinadas empresas y por los motivos más variados (haber sido sorprendidas antes con alguna actuación ilícita, etc.), exámenes externos que suponen, en esencia, que esa entidad tendrá que pagar al despacho/auditora, etc., elegida por el órgano gubernamental, por una suerte de auditoría de tercera parte independiente. Asimismo, puede darse la situación de que alguna norma ya lo exija, como es la de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, o que la entidad, para aportar pruebas a un órgano penal, por ejemplo para obtener la eximente o la atenuante, se las encargue.

Todo ello, al igual que en el punto 3), va a exigir profesionales de alta cualificación.

5) La necesidad de la Criminalística: El penalista de raza tiene que esforzarse por aprender, y de verdad, de la Criminalística. Delitos sofisticados exigen aprender a dominar los nuevos medios de prueba también sofisticados (evidencias digitales, reconocimiento facial, pasaporte vocal, prueba electrónica, etc.), y estar al tanto de las novedades de las pruebas ya asentadas (ADN, lofoscopia, dactiloscopia, pruebas fonométricas, etc.).

6) Las acciones colectivas penales: Nadie habla de ellas, al menos con ese nombre, pero ahí están. Desde el caso de la colza al de Volkswagen, pasando por accidentes como el Prestige, el Alvia, Metro de Valencia o Spanair, el derecho procesal penal debe modificarse para ser más ágil, dado que la responsabilidad civil y el elevado número de víctimas amenaza con colapsar la acción penal. La proliferación de delitos contra el mercado y los consumidores, productos financieros fraudulentos (esquemas Ponzi, estafas piramidales, etc.), y el expansionismo evidente de los delitos contra la salud pública (alimentos, bebidas, productos farmacéuticos y veterinarios, etc.), van a exigir de profesionales atrevidos para afrontar dichos procedimientos y cauces procesales aptos para que lleguen a buen puerto y, a ser posible, que no sea tras diez años de instrucción…

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Seguridad privada, detectives, investigaciones internas y compliance

Las reformas del Código penal operadas por las LO 5/2010, 1 y 2/2015 han abierto un universo completamente nuevo en lo que se refiere al Derecho penal, para adaptarse a una delincuencia sumamente sofisticada. Sin embargo, siempre he criticado que la reforma del Código penal no ha ido acompañada de otros cambios en otros sectores del ordenamiento jurídico, como el laboral y administrativo (whistleblowers, o garantía de indemnidad real), bursátil (equiparación a la SEC norteamericana) y desde la perspectiva de la investigación. Lo contrario nos deja con el modelo actual a fecha de 2017, un magnífico portaaviones sin buques de escolta, que es prácticamente inútil.

Asimismo, entre finales de 2016 y principios de 2017 han visto la luz la internacional ISO 37001-2016 antisoborno y la UNE 19601-2017. Aunque me gusta mucho más la primera que la segunda, por muy sectorial que sea en cuanto a la materia tratada, me voy a quedar con lo que dice la UNE respecto a las investigaciones:

“F. 31-32:

8.8 Investigación de incumplimientos e irregularidades

La organización (3.20) debe implementar procedimientos (3.25) que:

- aseguren la investigación de todas las comunicaciones recibidas;

- requieran la adopción de medidas adecuadas y proporcionadas en caso de verificación de dichas comunicaciones;

- garanticen que se dispone de recursos con capacidad, autonomía e independencia para realizar las investigaciones pertinentes, y que todas áreas o funciones de la organización (3.20), si son requeridas, colaboran con ellos;

- garanticen que el órgano de compliance penal (3.21) está oportunamente informado del estado y resultados de cada investigación;

- garanticen los derechos del denunciante y del denunciado.

F. 37:

El órgano de compliance penal (3.21) debe informar al órgano de gobierno (3.22) y a la alta dirección (3.2), o a una comisión o comité delegado de estos, a intervalos planificados o siempre que sea necesario, sobre la adecuación e implementación del sistema de gestión de compliance penal (3.31), incluyendo los resultados de las investigaciones y las auditorías (3.3).

La organización (3.20) debe conservar información documentada (3.14) como evidencia de los resultados de las revisiones realizadas por el órgano de compliance penal.

F. 38:

9.4 Revisión por la alta dirección

Con base en información remitida por el órgano de compliance penal (3.21) sobre la adecuación e implementación del sistema de gestión de compliance penal (3.31), incluyendo los resultados de las investigaciones y las auditorías (3.3), la alta dirección (3.2) debe realizar, a intervalos planificados, una revisión del sistema de gestión de compliance penal (3.31) de la organización (3.20). ”.

Teniendo en cuenta que son recomendaciones y no una norma con rango de ley o reglamentario, pero que, a la hora de la verdad, las empresas van a implementar así, aunque sólo sea para obtener las certificaciones correspondientes, nos deja la cuestión de quién llevará a cabo esas investigaciones internas.

Todo queda muy bonito hasta que abrimos la Ley de Seguridad Privada, Ley 5/2014 y nos encontramos todo lo siguiente:

“Art. 5. 1 letra h):

Constituyen actividades de seguridad privada las siguientes:

h) La investigación privada en relación a personas, hechos o delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

Art. 10. 2 (Prohibiciones):

2. Los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio ni, en general, investigar delitos de esta naturaleza, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos.

Vigilantes de seguridad, art. 32. 1 letra d):

d) En relación con el objeto de su protección o de su actuación, detener y poner inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, así como denunciar a quienes cometan infracciones administrativas. No podrán proceder al interrogatorio de aquéllos, si bien no se considerará como tal la anotación de sus datos personales para su comunicación a las autoridades.

Detectives privados, art. 37. 4:

4. Los detectives privados no podrán investigar delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento.”.

Con este panorama, la primera pregunta que debemos hacernos honestamente es ¿cómo y quién se va a hacer cargo de una investigación interna y sobre qué base legal? Debemos tener especialmente en cuenta que el compliance officer es una figura que tan sólo aparece de pasada en el art. 31 bis Cp y sin estar definido su estatuto, mientras que todo el personal reflejado en la Ley de seguridad privada tiene un estatuto claro, unos controles de acceso, otros ex post, etc.

La realidad a la que se enfrenta el empresariado español es muy dura, porque cada vez crece más el temor a acabar entre rejas, mientras que se ofrece el paraíso llamado compliance, pero se les niegan instrumentos reales para cumplir con lo que el Código penal exige. Si yo fuese, por ejemplo, el supuesto autor del delito y se aportase por mi empresa una investigación interna, desde luego que pediría su nulidad al no haber base legal, fuera de la exclusiva competencia de la policía judicial para llevarla a cabo.

Y aquí es donde quiero llegar: estamos en un país en el que si uno quiere escolarizar a un hijo y tiene el dinero suficiente puede matricularlo en un colegio privado; otro tanto en materia de salud. Sin embargo, la policía judicial sigue manteniendo el monopolio legal de la investigación de los delitos públicos, que son la inmensa mayoría de los que pueden dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica (delitos fiscales, fraudes contra la SS, estafa, blanqueo de capitales, tráfico de órganos humanos, contra la salud pública, falsificación de tarjetas de crédito, contrabando…).

En mi opinión, debe eliminarse de manera inmediata esa restricción de investigar delitos públicos. Una empresa, que es de las que hablamos ahora, o un particular, no puede quedar a expensas de que su concreto asunto esté en las prioridades de la policía judicial.

1) Dejando las archifamosas UDEF, UCO y el Servicio de Vigilancia Aduanera, que tienen su propio e interno orden de prioridades, las unidades territoriales carecen de medios y capacitación real para conocer las entrañas de una empresa. No debe tomarse como una ofensa. En EEUU esto se soluciona premiando a los Whistleblowers, trabajadores que dan la información de dónde encontrar directamente el fraude, ahorrando centenares de horas de investigación (el último se ha llevado 4 millones de dólares al descubrir un fraude superior a los cien millones, caso que podría no haberse descubierto nunca o de manera incompleta, si no fuese por una colaboración tan precisa).

2) En cuanto a la formación, todo el mundo sabe que los cuerpos policiales, sobre todo cuando ascienden, van pasando a la unidad que tiene plazas disponibles. Yo me he encontrado con un alférez que venía de 20 años tripulando helicópteros o un inspector del CNP que llevaba cosa de diez en los TEDAX. Y así, lo siento mucho, no se hacen las cosas; no es razonable que TU asunto, sea el que sirva de aprendizaje al funcionario (porque así suelen salir).

3) Se depende de cuestiones extraprocesales. Si hay un número elevado de robos en viviendas o establecimientos y un delito fiscal o una malversación en un ayuntamiento, ¿a que no sabéis en cuál de los casos se presionará más por los alcaldes al Delegado del Gobierno, que a su vez pondrá las pilas al jefe policial de turno para investigar? Los delitos económicos, a día de hoy y con las puntualísimas excepciones, son el lastre que nadie quiere tocar (en cierto modo predicable también dentro de la Fiscalía y Judicatura).

4) Las unidades policiales nunca van a investigar cuestiones administrativas o laborales, que pueden dar lugar a la inhabilitación de la empresa para contratar con el sector público (art. 60. 1 Ley de Contratos del Sector Público). Supongo que nadie habrá visto una investigación del CNP o GC por acoso laboral, derecho de la competencia, protección de datos, etc.

5) Y no, desde que el art. 32. 1 d) de la Ley de seguridad privada proscribe que el director de seguridad pueda interrogar, ninguna investigación puede entenderse adaptada a unos cánones mínimos de calidad.

Por todo lo expuesto, creo que se debería eliminar dicha restricción, puesto que, si no, las investigaciones internas son ilegales en nuestro país.

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3 acuerdos de pleno del TS (promoción inmobiliaria, documentación vistas y concepto capitales públicos)

Nuevamente, gracias a Roberto Guimerá he tenido conocimiento de tres acuerdos de pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, que paso a copiar:

“Pleno de 23 de mayo de 2017.

Promotores de viviendas. Cantidades anticipadas. Acuerdo Plenario:
1. En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.
2. Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo.

Pleno del día 24 de mayo de 2017.

Documentación del soporte video-gráfico de los juicios orales.

Acuerdo Plenario:

1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.
Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.
2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución.

Pleno de 25 de mayo de 2017.

Sociedades mercantiles participadas por capital público.

Acuerdo Plenario:

1.- Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:

1.1. Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.

1.2.- Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.
1.3.- Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cuales quiera otras de similar naturaleza:

1.3.1.- Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público.

1.3.2.- Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a Órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas.

1.3.3.- Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad.”.

El que me mete el miedo en el cuerpo es el segundo. Si las grabaciones están fallando más que una escopeta de ferias, que se pueda dar lugar a la absolución, cuando no es culpa de las partes procesales, me parece un auténtico exceso.

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Interés de ley: No hay bis in idem entre negativa a someterse a las pruebas y la alcoholemia

No con poca alegría paso a enlazar la STS 2315/2017, de 8-VI, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, que confirma las previas sentencias de un juzgado de lo penal y de la Audiencia de Barcelona, en el sentido de que cabe castigar por concurso real de delitos la alcoholemia (379. 2 Cp) y el delito de negativa a someterse a las pruebas de detección del alcohol en sangre (383 Cp).

El supuesto de hecho se da decenas de veces a la semana en nuestro país: conductor que tiene síntomas evidentes de ir bajo el influjo de bebidas alcohólicas o drogas y que, requerido por los funcionarios policiales, se niega a someterse a las pruebas reglamentarias.

La Fiscalía, a través de la Circular 10/2011, es de la idea del concurso real de delitos (se castigan ambas conductas por separado).

Algunos jueces y tribunales, que ni mucho menos todos, eran de la idea de que había concurso de delitos (es decir, se castigaba sólo la negativa a someterse a las pruebas, absorbiendo a la alcoholemia).

Y esto, como ya se imaginará el lector, da lugar a una inseguridad jurídica enorme. Por ejemplo, en la provincia de La Coruña, la Sección 2ª de la Audiencia era de la idea de la Circular de la Fiscalía, mientras que las secciones 1ª y 6ª de la contraria. Básicamente, haciendo bueno el dicho de “depende de qué juez te toque”, para lo que debería haber una respuesta uniforme.

La sentencia del Tribunal Supremo, gracias al nuevo y nomofiláctico recurso de casación por infracción (o en interés) de ley, se queda con la postura de la Circular de la Fiscalía, castigando ambos delitos, considerando que no hay vulneración del principio non bis in idem, idea con la que estoy absolutamente de acuerdo, puesto que afecta cada conducta a dos porciones del injusto penal netamente diferenciadas. Cada delito se puede cometer realmente por separado (se puede conducir borracho y someterse a las pruebas al ser requerido y puedes ir conduciendo sin haber bebido, pero por cabezonería no someterte a las pruebas de detección del alcohol). Los bienes jurídicos, además, son claramente distintos, puesto que en la alcoholemia es evidente el riesgo, concreto o abstracto, para otros usuarios de la vía, mientras que en la negativa a someterse a las pruebas de detección se mina el principio de autoridad de los agentes autorizados para practicar dichas pruebas.

Me quedo con el FJ 2º apartado 7:

“7. La reforma del C. Penal por LO 15/2007 no ha conllevado una modificación sustancial del anterior art. 380, cuyo supuesto fáctico aparece ahora regulado en el art. 383. Se ha suprimido la referencia explícita al delito de desobediencia, tanto en lo que se refiere al nombre como en lo atinente a la remisión expresa al art. 556 del C. Penal, pero ello no implica que se haya dejado de conceptuar la conducta contemplada en el nuevo precepto como un delito específico de desobediencia. Tal posibilidad ha de descartarse dado que en la exposición de motivos de la nueva ley se especifica que se suprime el calificativo de delito de desobediencia por considerarlo innecesario, y no por tanto porque haya dejado de ser un delito de esa índole.

A mayores, si todo el espíritu de la reforma legislativa va encauzado a un endurecimiento punitivo y a un auténtico refuerzo penal de lo que hasta ahora eran meras infracciones administrativas (como los excesos de velocidad y la mera conducción bajo un índice de alcoholemia determinado), no cabe entender que la negativa a la práctica de la pericia de alcoholemia se haya visto suavizada mediante una redacción que permita excluir el concurso de delitos y dar pie a un concurso de normas.

Al final de todo el debate, se constata que la cuestión de fondo se centra en dirimir si el optar por un concurso real de delitos en lugar de por un concurso de normas puede vulnerar el principio de proporcionalidad de la pena. Desproporción que ha sido remarcada, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinal, al castigar con mayor pena el delito que actúa como instrumento eficaz (art. 383) para que opere el delito que tutela más directamente la seguridad vial (art. 379.2), pese a lo cual este último es castigado con una pena menor.

La suma de ambas penas y su exasperación en una mayor cuantía por un tipo penal que opera como instrumento se ha considerado por importantes sectores como una respuesta desproporcionada del legislador.

Sin embargo, partiendo de la premisa incuestionable de lo complejo y difícil que resulta axiológicamente determinar cuál es la pena adecuada o proporcionada para un ilícito penal concreto, todo indica, a tenor de lo que se ha venido argumentando, que el legislador ha considerado en el presente caso que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los

importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico. Tanto por razones de prevención general como de aseguramiento probatorio de los juicios en que se dirima una condena penal por el art. 379.2 del C. Penal.

Fundamentos para ello no se puede negar que existan, por cuanto, al margen de las razones de prevención general, probatoriamente parece importante contar con una prueba relevante para descubrir e investigar los delitos contra la seguridad del tráfico desde el primer momento, en cuanto se trata de una prueba preconstituida al inicio de la investigación que después ya no se puede practicar, quedando así el resultado del proceso al albur de la eficacia de una prueba testifical que siempre podría diluirse en el tiempo, y que en todo caso siempre estaría sustancialmente reforzada con la pericia analítica de la tasa de alcohol que presentaba el acusado en el momento de la ejecución de los hechos. Sin olvidar la imprescindibilidad de la pericia para la condena por el segundo inciso del art. 379.2 del C. Penal.

Por lo demás, desde una perspectiva criminológica, no es lo mismo ser condenado por un delito específico contra la seguridad del tráfico como el que se contempla en el art. 379.2 del C. Penal , que por un delito de desobediencia a un agente de la autoridad; pues aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de la naturaleza cuando menos mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 383 del C. Penal , sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo.

Así pues, descartado que nos hallemos ante una desproporción punitiva que nos desplace desde el concurso real de delitos al concurso de normas, debe también rechazarse el segundo motivo del recurso.”.

He pensado decenas de veces, cuando el acusado es condenado a prisión que va a cumplir, usualmente por ser la tercera o ulterior condena, o a unas multas que no suelen ser pequeñas, además de la correspondiente privación de la licencia, a veces incluso con la obligación de volverse a examinar, si no les hubiera sido mucho mejor haberse pagado un taxi, lo cual les habría salido mucho más barato.

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Investigados dos compliance officers ingleses por abuso de información privilegiada

El viernes 16 de junio se publicó una información en Finance Magnates (la imagen es de su propiedad también), según la cual dos compliance officers se enfrentan a penas de hasta 7 años de prisión por insidert trading (abuso de información privilegiada). Todo esto mientras se acaba de publicar la noticia de que se ha llamado a declarar como investigados en España a 10 compliance officers, 7 del Banco Santander y 3 del BNP. La noticia española, que se puede consultar AQUÍ, es demasiado ambigua como para atreverme a decir nada.

La noticia inglesa, que se puede consultar AQUÍ, es bastante más detallada.

“Fabiana Abdel-Malek, a former compliance officer at UBS AG’s London Branch, was today charged with insider dealing by the Financial Conduct Authority (FCA).

The UK’s financial watchdog today said that it has instituted criminal proceedings against Fabiana Abdel-Malek, 34, and Walid Choucair, 38, charging them with five counts of insider trading between June 2013 and June 2014. The defendants allegedly made £1.8 million in profit through the inside trading of shares of Elizabeth Arden Inc. and four other companies.

The FCA claims that the alleged activities took place on five occasions in which Mr. Abdel-Malek, who had worked in the compliance team of the Swiss bank for over a decade, disclosed “information otherwise than in the proper performance of the functions of his employment, office or profession, to Walid Anis Choucair.”

In turn, Mr. Choucair, of London, is accused by the FCA of using the insider information to deal in securities, the prices of which were affected in the same one-year time period, according to the filings.

A count of insider dealing in the UK carries a maximum prison term of seven years.

The pair appeared at City of London Magistrates’ Court on 16 June 2017 for the first time to face the allegations. In addition, they are scheduled to appear at Southwark Crown Court next month to be confirmed for a Plea and Trial Preparation Hearing, the FCA said.”.

La noticia inglesa es clara: comisión directa de delito por dichos compliance officers, mientras que la española iría más por la falta de cumplimiento de su deber de garantes (11 Cp), pero, insisto, deja demasiadas aristas sin perfilar.

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Las acciones típicas del delito de atentado. La Consulta 1/2017 FGE

El miércoles pasado se firmó por el FGE la Consulta 1/2017, “sobre las acciones típicas del delito de atentado”. Sus conclusiones son las que siguen:

“1ª La intimidación grave ha dejado de ser, tras la reforma operada por la LO 1/2015 una modalidad comisiva autónoma del delito de atentado.

2ª La conducta de acometimiento, recogida como conducta típica en el art. 550.1 CP puede abarcar los supuestos de grave intimidación, cuando supongan un acto formal de iniciación del ataque o un movimiento revelador del propósito agresivo.

3ª En el resto de supuestos para que la intimidación grave pueda subsumirse en el tipo del art. 550.1 CP debe orientarse a oponer resistencia grave a la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos, por lo que cuando no sea un modo de resistencia no será constitutiva de delito de atentado.

4ª Los supuestos en los que la intimidación no sea equiparable al acometimiento podrán ser constitutivos de un delito de amenazas.

5ª Los Sres. Fiscales, como calificación alternativa, cuando se aprecie que la intimidación es susceptible de integrar el acometimiento y por tanto el delito de atentado, incluirán, si existen dudas sobre la correcta subsunción, la calificación como delito de amenazas del art. 169 CP o, en su caso, como amenazas terroristas del art. 573 CP, a fin de sellar espacios de impunidad. Esta misma pauta será aplicable cuando se califiquen los hechos como atentado en su modalidad de intimidación grave con resistencia grave y existan dudas en la subsunción de la conducta.

6ª La protección dispensada a los sujetos pasivos comprendidos en el art. 554 CP, no puede ser superior a la de los del art. 550 CP, por lo que, en todo caso, para calificar de atentado, será preciso que concurran las conductas previstas en este último precepto.”.

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El transcribir no se va a acabar (II). La instrucción 3/2017 FGE

En el día de ayer tuve conocimiento, una vez más gracias a Roberto Guimerá (al que me debería plantear hacerle editor honorífico del blog) de la reciente Instrucción 3/2017 FGE “sobre documentación de las diligencias sumariales de naturaleza personal”. Evidentemente, viene a colación del problema enquistado entre los LAJ, que permiten al amparo de una interpretación absolutamente sesgada del nuevo 230 LOPJ que se graben las declaraciones instructoras o sumariales, en vez de copiarlas, contra el criterio de las partes (Fiscalía y demás partes personadas), que se ven evidentemente perjudicadas por una decisión que les puede impedir tomar conocimiento de la causa, máxime con los exiguos plazos de 3 y 5 días para recurrir el grueso de las resoluciones judiciales (766 LECRIM), en casos como, por ejemplo, el del letrado que cambia a mitad de procedimiento y no ha asistido a las declaraciones anteriores.

Por si fuese poco, el CGPJ, que se metió donde nadie le llamaba, al ser órgano de Gobierno del Poder Judicial, sin oir ni a la Fiscalía ni al órgano de gobierno de los abogados, se sacó de la manga un acuerdo que no puede ser jurisdiccional, puesto que el CGPJ no puede entrar en cómo se tramitan o dejan de tramitar las causas, al no ser su competencia y atentar contra la independencia de quienes sí los son: los jueces y magistrados.

El Fiscal General advierte en el f. 5 de la Instrucción lo mismo que ya dijimos muchos:

“Que el día del juicio oral, las partes acusadoras, MF, defensas y el propio tribunal no van a poder detectar y apreciar las con tradicciones entre lo que están declarando testigos e imputados en ese momento o y lo que declararon en fase de instrucción, salvo que hayan extractado con anterioridad la totalidad de lo declarado (pues la contradicción puede producirse en cualquier parte de lo declarado) o recuerden memorística y específicamente lo declarado por haber estado presentes en la declaración de instrucción (lo que no siempre sucede).

Que aun advertida la contradicción, para posibilitar la aplicación del Art. 714 LECrim mediante la lectura de lo declarado (...) y posterior invitación a explicar la contradicción conforme exige el art 714 párrafo 2º LECrim, sería necesario la reproducción audiovisual de lo declarado en instrucción para cada contradicción (no se podrían utilizar a estos efectos, las notas o transcripciones que realicen las partes por su cuenta, no solo por no estar adveradas por el fedatario judicial, sino porque incluso podrían no llegar a ser coincidentes); reproducción que además de poder resultar en ocasiones técnicamente inviable, (pues no es infrecuente que el CD no se pueda reproducir por problemas técnicos, o que la calidad de su audio sea ínfima), dada su duración (la reproducción es a tiempo real) y dado el número de  partes intervinientes, haría prácticamente inviable la vista del juicio oral”.”.

Al final del f. 13 se cita un Auto de la Audiencia de Baleares:

“En este sentido se pronuncia el AAP Baleares, secc.2ª, nº 22/2012, de 23 de enero, que añade que “mientras la instrucción de los procedimientos penales por delito la encomiende la Ley a los Juzgados de Instrucción, las diligencias que se practican en esa fase lo son con vocación de articular la prueba de cara a un posible juicio oral; quienes tienen que administrar la prueba son las partes y a ellas corresponde señalar, con respeto eso sí de las prescripciones legales, cómo practicar las diligencias; y todo ello sin contar que, por la experiencia de este Tribunal, no sólo son frecuentes las deficiencias en la grabación audiovisual de actos y diligencias, sino, sobre todo, que los juicios son más ágiles cuando en vez de la reproducción de la grabación, se leen los pasajes que interesan cuando se interroga a acusados, testigos y peritos”.”.

En el f. 20 se dan más argumentos, reforzados por la concreta problemática del Tribunal del Jurado.

Las conclusiones:

“1ª El art. 230.1 LOPJ, desde la entrada en vigor de la LO 7/2015, acaecida el día  1 de octubre de 2015, ha generalizado el mandato de utilizar los medios técnicos  puestos a disposición de la Administración de Justicia, por lo que se ha de estimar que en su ámbito de aplicación han quedado comprendidos los actos de instrucción penal de naturaleza personal (declaraciones de procesados, investigados, testigos y peritos).

2ª El art. 230.2 LOPJ considera que las grabaciones videográficas que reúnan los  requisitos técnicos de integridad y autenticidad exigidos por la Ley son documentos originales, por lo que pueden suplir eficazmente al acta escrita prevista en la LECrim para la documentación de las diligencias sumariales.

3ª La prohibición de transcribir en soporte escrito las grabaciones videográficas recogida en el art. 230.3 LOPJ no alcanza, sin embargo, a las diligencias sumariales, por no estar comprendidas en su supuesto de hecho.

4ª Los Sres. Fiscales, cuando lo estimen necesario para preparar adecuadamente la prueba, interesarán de forma razonada del Juzgado la documentación escrita de las diligencias sumariales. Si su petición se viese denegada, podrán hacer uso de los recursos habilitados en la LECrim para hacer valer su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y de defensa, en la modalidad de utilización de medios de prueba eficaces y pertinentes (art. 24.2 CE).”.

Pues bien, como esta es una batalla que las partes procesales debemos ganar, sí o sí, añado todos los autos de Audiencias Provinciales que conozco:

Audiencia de Orense, Sección 2ª, auto 184/2017, de 27-III-2017. Enlace AQUÍ.

Audiencia de Murcia, Sección 2ª, auto 137/2017, de 10-I-2017. Enlace AQUÍ.

Audiencia de Vizcaya, Sección 1ª, auto 90534/2016, de 22-XI-2016, ponente Ilmo. Sr. Jesús Agustín Pueyo Rodero. <-Este auto y el de Murcia son muy completos.

Audiencia de Valencia, Sección 5ª, auto 1294/2016, de 27-XII-2016.

Audiencia de Cantabria, Auto 86/2017, de 20-II-2017.

Audiencia de Pontevedra, Sección 5ª, auto 374/2017, de 29-V-2017.

Por cierto, este post no admitirá comentarios, salvo enlaces a resoluciones judiciales sin más añadidos.

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