La sentencia 512/2018, de 25-VI-2018, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia de
Madrid, ponente Ilma. María Luisa Aparicio Carril, ha estimado el recurso de
apelación presentado por la Fiscalía contra una sentencia de un juzgado de lo
Penal de Madrid, revocando la absolución contra una empresa de ocio (discoteca
o algo similar) e imponiéndole una multa de 2 años a razón de 500 € día
(360.000 €).
Tenemos que irnos a su FJº 4º para ver las
razones de la revocación:
“CUARTO.-
El Ministerio Fiscal también cuestiona en su recurso la absolución de la
sociedad Lozano y Manzanero S.L. y lo hace también respetando el relato de
hechos probados de la sentencia de la instancia en la que se declara probado,
sobre el particular, que "el acusado Alonso, mayor de edad y sin
antecedentes penales, actuado en nombre de la empresa Lozano y Manzanero S.L.,
de la que era administrador único... incumplió sistemáticamente sus
obligaciones en materia de protección contra la contaminación acústica..."
describiendo a continuación los hechos en los que se fue concretando ese
incumplimiento. La magistrada de la instancia absuelve a Lozano y Manzanero S.L.
en un escueto párrafo en el que se dice "no se acredita conducta o
decisiones distintas a las tomadas por el mencionado Alonso, pues en todo caso
no consta que en sus decisiones influyeran otros factores o voluntades
societarias distintas o añadidas a las propias".
El
Ministerio Fiscal sostienen que en la sentencia que recurre se está exigiendo
para apreciar la responsabilidad penal de la persona jurídica que concurra por
parte de la sociedad un plus respecto de lo realizado por la persona que actúa en
su nombre sin que ello sustento legal alguno, citando a continuación y
recogiendo la doctrina establecida en diferentes sentencias del T.S. sobre esta
cuestión.
El
art. 31. Bis en su apartado 1 en la redacción vigente a la fecha de los hechos
dispone que "1. En los supuestos previstos en este Código, las personas
jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre
o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y
administradores de hecho o de derecho.
En
los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente
responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales
y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la
autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han
podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido
control atendidas las concretas circunstancias del caso".
Por
su parte el art. 327 del C. Penal también en su redacción vigente a la fecha de
los hechos establecía que "Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo
31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos
artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:
a)
Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene
prevista una pena de prisión superior a cinco años.
b)
Multa de uno a tres años, en el resto de los casos.
Atendidas
las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del
artículo 33."
La
sentencia del TS 583/2017 de 19 de julio resume los elementos necesarios para
que surja la responsabilidad penal de las personas jurídicas: que el
administrador de la misma haya llevado a cabo una actividad delictiva encajable
en una figura delictiva en a que el legislador prevé la imposición de penas
para las personas jurídicas; un innegable provecho o beneficio directo para la
sociedad, en este caso para la sociedad que mantiene el local arrendado sin
incurrir en el gasto derivado de tener que efectuar las reparaciones necesarias
en la maquinaria en él instalada para poner fin a la emisión continuada de
ruidos y, en el aspecto negativo, carencia por parte de la sociedad de un
sistema efectivo de control implementado para anular o, al menos, disminuir eficazmente
el riesgo de comisión en el seno de la empresa de ese delito.
En
este caso la permanencia durante cuatro años de las emisiones de ruidos
evidencian esa falta de control por parte de la sociedad para poner fin a la
situación creada por su administrador y por ello ha de ser condenada en la
forma interesada por el Ministerio Fiscal.
En
cuanto a la pena a imponer a la misma con arreglo al apartado b) del art. 327
del C. Penal la pena correspondiente es la de multa de uno a tres años,
estableciendo también dicho precepto que atendidas las reglas establecidas en
el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas
recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. Por otra parte,
en el art. 66 bis del C. Penal, también en
su
redacción vigente a la fecha de los hechos se dice que "En los supuestos
en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir
sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g)
del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:
a)
Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus
efectos.
b)
Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los
trabajadores.
c)
El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u
órgano que incumplió el deber de control".
En
la letra c) del apartado 7 del art. 33 se recoge como pena la suspensión de las
actividades de la sociedad como una de las penas que puede imponerse a las
sociedades y es la que solicita el Ministerio Fiscal para Lozano y Manzanero
S.L. para cuya imposición ha de tenerse en cuenta lo establecido en el art. 66
bis citado considerando procedente la imposición de la pena solicitada por la
acusación dada la gravedad de los hechos sin que se haya alegado que pueda
afectar esta conducta a trabajadores del a sociedad que en realidad lo que
consta a los efectos de esta resolución es su actividad como arrendadora del
local en que tuvieron lugar los hechos”.
Lo
lamentable de todo esto es lo que se predica por la sala respecto a la juzgadora
de instancia, que no sé muy bien qué quiere exigir la última para que haya condena:
se están provocando 4 años ruidos que afectan a la salud de los vecinos y se
pretende que haya un plus de actuación
o de omisión por parte de una sociedad, que no deja de ser una ficción jurídica
y probablemente unipersonal o pequeña. En los delitos cometidos por los mandos
societarios, de la lectura de la sentencia del TS citada, de la que fue ponente
Antonio del Moral y que comentamos en el ESTE POST (siendo lo relevante lo referente a los FFJJº 28º y 29º), los
requisitos son, claramente, los expuestos:
“a) Sus administradores y directivos
(tanto de hecho como de derecho:
Amadeo Pio, Manuel Roberto, Alberto Benito) actuando en representación de la empresa han llevado a cabo una
continuada actividad encajable en el art. 301 CP que es precisamente una de las
figuras delictivas en que el legislador prevé la imposición de penas para las
personas jurídicas ( art. 302 CP; que en ese punto, por otra parte se
adelanta a lo previsto en la propuesta de Directiva de 21 de diciembre de 2016
sobre la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho Penal).
b) Concurre un
innegable provecho o beneficio
directo para la sociedad:
Amadeo Pio
realiza sucesivas inyecciones de dinero a la empresa, para introducir en el
circuito económico lícito ganancias provenientes del tráfico de drogas; y
adquiere para la Sociedad vehículos y maquinaria con metálico de idéntica
procedencia.
c) Y, por fin,
está cubierta también la faz negativa
de esa atribución de responsabilidad: la persona jurídica carecía de un sistema
efectivo de control implementado para anular o, al menos, disminuir eficazmente
el riesgo de comisión en el seno de la empresa de ese delito. No exige
esto aquí demasiados comentarios a la vista del panorama al que nos
enfrentamos. Ni siquiera se hace necesario evocar lo que sobre este punto y en
relación a esta entidad lo que razonó la STS 154/2016 . Es patente que en una
empresa cuyos únicos administradores cometen de consuno dolosamente una
infracción penal actuando en nombre de la entidad con la colaboración de la
mayor parte de los titulares formales del capital social (también condenados
por conductas dolosas), no es dable imaginar otra hipótesis que no sea la de
compartida responsabilidad penal del ente colectivo. Lo destaca la sentencia de
instancia: sería un contrasentido que quienes controlan la persona jurídica a la que utilizan para canalizar su actividad delictiva a su
vez implantasen medidas para prevenir sus propios propósitos y planes.”.
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