La STS 54/2019, de 6-II, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, estima el recurso
de la acusación popular y de una acusación particular, ordenando a la Audiencia
de Murcia celebrar un juicio en el que había dictado sentencia absolutoria al
entender que la denuncia, anónima, que dio lugar al procedimiento, es nula
precisamente por ser anónima, no pudiendo dar lugar a un procedimiento penal.
Para mi desgracia y censura corporativa, no
sólo el fiscal del juicio no recurrió, sino que la Fiscalía del Tribunal
Supremo se opuso a la estimación del recurso. Parece haberse olvidado que la Circular
4/2013 de la Fiscalía General del Estado, “sobre las diligencias de
investigación”, que parece inaplicable para la Fiscalía del Tribunal Supremo,
de manera clara señala en sus folios 8 y 9:
“El Tribunal Supremo ha
asumido la doctrina de la Fiscalía General. Para la STS 1335/2001, de 19 de
julio “la cualidad de anónima de una denuncia no impide automática y
radicalmente la investigación de los hechos de que en ella se da cuenta, por
más que la denuncia anónima... deba ser contemplada con recelo y desconfianza.
Sin embargo, al no proscribirla expresamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
no puede decretarse "a limine" su rechazo por principio, máxime
teniendo en cuenta la multitud de hechos delictivos de que las Autoridades
policiales y judiciales son informadas de esta forma por quienes a causa de un
temor razonable de represalias en ocasiones notoriamente feroces y crueles,
prefieren preservar su identidad, de lo cual la experiencia cotidiana nos
ofrece abundantes muestras. En tales casos, el Juez debe actuar con gran
prudencia, y no puede ni debe actuar con ligereza en la admisión o en el
rechazo de la denuncia anónima. Pero si ésta aparenta credibilidad y
verosimilitud, debe inicialmente inquirir, con todos los medios a su alcance,
en la comprobación, "prima facie", de la exactitud de su contenido, y
si ello fuera afirmativo, puede proceder desde luego por sí mismo, de oficio,
si el delito fuere público, sin necesidad de la intervención del denunciante y
sin ningún otro requisito.”.
Va siendo hora de que en la Fiscalía se
cumplan las Circulares y no se las tomen como objetos decorativos, puesto que
no son artículos de opinión, sino instrumentos para garantizar la unidad de
actuación de la Carrera y, máxime, teniendo en cuenta toda la temática de los whistleblowers, que podríamos llamarlos
denunciantes corporativos o personas que dan el aviso de delitos cometidos en
las corporaciones, de derecho público o privado y que deben ser protegidas, sea
la denuncia anónima y se desenmascare al autor o sea confidencial y se llegue
igualmente a su autor. Sin este pilar, la lucha contra la corrupción y la
delincuencia económica se ve gravemente comprometida.
Nótese que incluso el reciente art. 26 bis
de la Ley de Prevención de Blanqueo de capitales dice:
“1. Los sujetos obligados establecerán procedimientos
internos para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso
anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos de esta ley,
su normativa de desarrollo o las políticas y procedimientos implantados para
darles cumplimiento, cometidos en el seno del sujeto obligado”.
En síntesis, alguien denunció a un sargento
de la policía local que se quitaba a sí y a familiares multas de tráfico. “En la denuncia, se relacionaban
los expedientes con indicación de su número, fecha de la multa, matrícula y
titular del vehículo, motivo, fecha y funcionario que la archiva.”. No
hay que ser demasiado listo para darse cuenta de que tenía que ser un
subordinado que, de conocerse su identidad, lo iba a pasar muy mal.
El Tribunal Supremo le quita la razón a la
Audiencia de Murcia e indirectamente a la Fiscalía del Tribunal Supremo con los
siguientes argumentos:
Unos concejales reciben la denuncia
anónima. Al amparo del 262 LECRIM la comunican al Juzgado. El Juzgado, teniendo
conocimiento de la supuesta infracción, empieza a instruir diligencias y, en
sus conclusiones, la Policía Nacional llega a la conclusión de que,
efectivamente, se han ido eliminando las multas por el citado sargento de la
policía local y de la red informática.
FJº 5º:
“Procede aquí puntualizar que en el caso enjuiciado, no se
trata de una denuncia anónima, sino una denuncia formalizada por dos concejales
determinados nominativamente, que aportaron una documentación que les había
llegado de forma anónima.
Pues, bien, aunque se tratara de una denuncia anónima,
nuestra jurisprudencia le atribuye virtualidad para iniciar una investigación.
Así, la STS 318/2013, de 11 de abril, nos dice al respecto
que la lógica prevención frente a la denuncia anónima no puede llevarnos a
conclusiones contrarias al significado mismo de la fase de investigación. Se
olvidaría con ello que el art. 308 de la LECrim referido al sumario ordinario,
obliga a la práctica de las primeras diligencias" inmediatamente que los
Jueces de instrucción (...) tuvieren conocimiento de la perpetración de un
delito". Es indudable que ese conocimiento puede serle proporcionado por
una denuncia en la que no consta la identidad del denunciante. Cuestión
distinta es que ese carácter anónimo de la denuncia refuerce el deber del Juez instructor
de realizar un examen anticipado, provisional y, por tanto, en el plano
puramente indiciario, de la verosimilitud de los hechos delictivos puestos en
su conocimiento. Ante cualquier denuncia -sea anónima o no-, el Juez instructor
puede acordar su archivo inmediato si el hecho denunciado "... no
revistiere carácter de delito" o cuando la denuncia "... fuera
manifiestamente falsa" (art. 269 LECrim). Nuestro sistema no conoce, por
tanto, un mecanismo jurídico que habilite formalmente la denuncia anónima como
vehículo de incoación del proceso penal, pero sí permite, reforzadas todas
las cautelas jurisdiccionales, convertir ese documento en la fuente de
conocimiento que, conforme al art. 308 de la LECrim , hace posible el inicio de
la fase de investigación.
De manera que tal denuncia permitía desde luego el inicio de
la investigación, por ser los hechos denunciados presuntamente constitutivos de
delito”.
Y une esto a la cuestión de la denominada
Lista Falciani, la posibilidad de condenar con lo que no dejan de ser datos
sustraídos a su custodio.
FJ 6º:
“SEXTO.- El caso que analizamos tiene cierta semejanza con lo
ya pronunciado por esta Sala Casacional en la sentencia STS 116/2017, de 23 de
febrero ("Caso de la lista Falciani"), en donde se examina la validez
de la prueba documental bancaria obtenida en un registro domiciliario en
Francia, procediendo la documentación de una sustracción ilícita en una entidad
bancaria suiza (HSBC Private Bank). Esa resolución recoge las sentencias que se
han ido dictando en los países de nuestro entorno sobre la posible ilicitud y
los efectos de la referida prueba documental bancaria obtenida ilegalmente
fuera de sus respectivas jurisdicciones (ver sentencia del Tribunal Supremo
belga de 22 de mayo de 2015, caso KB Lux; sentencias del Tribunal Supremo
francés de 31 de enero de 2012, recurso núm. 11-13097, dictada por la Sala
Mercantil de la Corte de Casación francesa, y la sentencia de la Sala de lo
Penal de la misma Corte de Casación de27 de noviembre de 2013, recurso núm.
13-85042; las sentencias de la Corte de Casación italiana, Sección Tercera, de
26 de septiembre de 2012 -núm. 38753 - y 17 de abril de 2013 -núm. 29433 -; la
sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 9 de noviembre de 2010; y, por
último, la sentencia del Tribunal Supremo estadounidense en el caso US vs.
Verdugo- Urquídez, 494 US 259, 1990).
La precitada sentencia de esta Sala 116/2017, después de
consignar los párrafos nucleares de las referidas resoluciones, concluye
afirmando que casi todos los Tribunales reseñados, con unos u otros matices, coinciden
en descartar el efecto contaminante, subrayando así la legalidad de la fuente
próxima de prueba -la entrega por las autoridades francesas- y rechazando la
indagación remota de cómo los agentes llegaron a obtener esos documentos.
En la sentencia 116/2017 se incide en que cuando se trata de
fijar los límites de la licitud probatoria y de definir las reglas de
exclusión, no puede operarse con soluciones miméticas, pese a que el supuesto
de hecho enjuiciado por otras jurisdicciones presente notas de extraordinaria
similitud con el que es ahora objeto de nuestra atención. Los sistemas
procesales europeos, por más que estén construidos a partir de principios estructurales
compartidos, no siempre convergen en la definición de lo que por ilicitud
probatoria deba entenderse. De ahí la necesidad de atender a las singularidades
de cada sistema. Se da la circunstancia de que la doctrina sobre la prueba
obtenida con vulneración de derechos fundamentales no responde a una fotografía
estática, antes al contrario, ha experimentado una más que apreciable evolución
desde su formulación inicial por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
español.
Esta doctrina aconseja huir de interpretaciones rígidas,
sujetas a reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso
concreto. Y esa rigidez - prosigue diciendo la sentencia 116/2017 – despliega
similar efecto pernicioso, tanto cuando se erige en injustificada regla de exclusión,
como cuando se convierte en una tolerante fórmula para incorporar al arsenal
probatorio lo que debió haber sido excluido.
De cualquier modo, en nuestro caso, la denuncia no ha sido
la fuente probatoria de donde deducir la culpabilidad -no declarada del
acusado-, sino el vehículo para comenzar una investigación judicial que ha
contado con resoluciones judiciales acordando la oportuna injerencia y el
acopio de datos y fuentes probatorias lícitas y conducidas policialmente
mediante una investigación que ha de ser, en su momento, objeto de libre
valoración judicial.
Por eso, la Sentencia del caso Falciani no es exactamente el
mismo supuesto, ya que allí fueron los datos bancarios supuestamente sustraídos
lo que resultaron ser la fuente de la información probatoria para la condena.
Y tampoco es el mismo caso, el citado por la Audiencia
"a quo", la STS 908/2016, de 30 de noviembre, en un supuesto de
cesión de datos protegidos, porque el concejal concernido en dicha resolución
judicial cedió los datos obtenidos ilícitamente a una agencia de detectives
privados para llevar a cabo una investigación. En tal Sentencia, se razona que
no consta que el concejal solicitara oficialmente información sobre el tema,
una vez recibidos los informes, y en el caso que enjuiciamos es paladino que sí
se solicitaron al Ayuntamiento tales datos. Y por otro lado, en el precedente
invocado, lejos de solicitar tales datos oficialmente, lo que se hizo fue contratar
a un equipo de detectives privados, para que realizara un seguimiento y
elaborara el correspondiente informe. Por consiguiente, en dicho caso se
impulsa una investigación de índole privada, y aquí lo que se hace es poner los
hechos en conocimiento del Juzgado a efectos de que se investigue el presunto
delito relacionado con la actividad pública del sargento de la policía local.”.
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