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jueves, 28 de febrero de 2019

La decimoctava sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (empresa con plan de cumplimiento)



Tenemos sentencia nueva, que me hace mover las dos anteriores de número, habiéndose editado ya el blog al respecto.

La STS 737/2018, de 5-II-2019, ponente Excmo. Antonio del Moral García, trata de pasada un interesante tema, que me parecía ya claro, pero que el TS remacha.

Debemos acudir al breve FJº 3º que señala:
En otro orden de cosas, incluye el recurrente unas consideraciones sobre el valor de los compliance Su relación con el asunto que analizamos no se adivina. A partir de la introducción de un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas, esos Corporate Compliance, en la terminología anglosajona, pueden operar como causas exoneradoras de la responsabilidad penal de la persona jurídica; pero no pueden afectar en principio ni a las responsabilidades civiles; ni menos aún a la responsabilidad penal de las personas físicas responsables de delitos dolosos cometidos en el seno de una empresa.”.

Ya digo, creo que la cuestión de la extensión del 31 bis 2 y 4 Cp está más que clara, salvo para algún recurrente, por lo que se ve.

Por tanto, el empleado del Banco Sabadell que se apropia de cantidades de una cliente, no puede usar el plan de cumplimiento del Banco ni para exonerarse penalmente, puesto que sólo exonera a la organización, ni civilmente.

La sentencia, respecto a la compensación de culpas que pretende aplicar el Banco Sabadell, también es muy clara en su FJº 7º (extracto lo más importante al ser muy largo):
La concurrencia de algún grado de negligencia por parte de la perjudicada ni excluye la responsabilidad civil del tercero ni la disminuye.

A este respecto puede traerse a colación el análisis que de este punto efectuaba la STS 300/2014, de 1 de abril , reiterado en la STS 721/2018, de 23 de enero de 2019:
El interrogante se desplaza, así pues, a otro plano diferente, aunque la recurrida no alcanza a identificarlo. La pregunta sería ¿el art. 114 CP es escindible o fragmentable? Es decir ¿se permite la moderación de la responsabilidad civil con base en el art. 114 CP para unos responsables civiles y no para otros?

Más en concreto: tal precepto, ¿habilita para establecer una cuantificación de la responsabilidad civil del penado y otra diferente y mitigada para el tercero responsable civil en virtud de tales razones?

La cuestión en abstracto es discutible. En parte estará vinculada al debate sobre la compensación de culpas tan explorado en la doctrina civil. La culpa de la víctima ( art. 1103 C Civil y jurisprudencia emanada con esa base) puede tener un efecto reductor (según la conocida evolución histórica: desde la rigidez de la regla pomponiana se ha llegado al criterio del reparto del daño basado en la proporcionalidad de las culpas concurrentes).Poner el acento de la responsabilidad civil ex art. 120.4 en el principio eius commoda, eius damna, será campo bien abonado para negar la dualidad de cuantificaciones (una cuantía a cargo del responsable penal que actuó dolosamente y otra rebajada para el tercero responsable civil por virtud de la negligencia de la víctima). La vinculación al principio de la culpa in eligendo o in vigilando sería base más fundada para propiciar esa fragmentabilidad: habría que moderar la cuantía del tercero responsable civil para compensar la culpa concurrente (culpa in vigilando) de la víctima.

Desde una perspectiva estrictamente civilista esa podría ser la solución.

Pero sea cual sea la opinión que se tenga sobre ese tratamiento legal, lo cierto es que en nuestro ordenamiento la responsabilidad civil nacida de delito tiene un régimen especial y diferente, en puntos a veces no despreciables, del régimen general de la culpa extracontractual: arts. 1092 y 1093 del Código Civil. Hay que estar a lo dispuesto en el Código Penal. Y en el Código Penal el art. 114 es un precepto inescindible. La responsabilidad civil subsidiaria es estrictamente vicaria de la responsabilidad civil del responsable penal. Es un espejo de ella. El responsable civil subsidiario responde de lo mismo que el responsable penal, aunque solo en defecto de éste. No caben diferenciaciones en el alcance de sus respectivas responsabilidades civiles en virtud de factores como éste (la culpa de la víctima no tendría relevancia en relación a la conducta dolosa, pero sí repartiría el daño en relación al tercero cuando hay culpas concurrentes). Y no se exige constatar en concreto la presencia de culpa de ese tercero civil responsable". (énfasis añadido).”.

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lunes, 25 de febrero de 2019

La vigésima sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas



La STS 746/2018, de 13-II-2019, ponente Excmo. Antonio del Moral García, modifica en un detalle la previa sentencia de la Audiencia de Pontevedra.

Como curiosidad, ya hablamos de esta sentencia de la Audiencia de Pontevedra, Sección 4ª y de otra del mismo día y misma sección diciendo lo contrario en una y otra, sobre la posibilidad de condenar a personas jurídicas de administración única (que no propiedad, porque tiene el 50% de la propiedad de la sociedad de áridos). Véase ESTE POST. Repito, mismo día, mismos magistrados, mismo delito y misma circunstancia.

Sobre la regularización tributaria (FJº 3º):
Teniendo en cuenta que el mismo individuo compagina la posición procesal de investigado y de representante especialmente designado por la persona jurídica, quiere alegar que cuando se le citó por la Fiscalía de Pontevedra para declarar por unas diligencias preprocesales, no sabía en qué concepto acudía de los dos, impidiéndole la regularización fiscal del art. 305. 4 Cp.

Dice el TS:
El recurrente se aferra al carácter equívoco o ambivalente de la citación. Se refería genéricamente a delitos defalsedad, malversación y contra la Hacienda Pública. La alusión a un delito contra la Hacienda Pública podríaapuntar a él como persona física o a alguna de las entidades de la que es representante y socio, que no es solo ARIDOS del CURRO S.L. Además, no se especificaba ni ejercicio; ni concepto impositivo. En abstracto podría ser un tributo diferente al impuesto de Sociedades (IVA, IRPF...). Corolario de todo ello sería que no se habría llegado a producir el efecto bloqueador de la citación de la Fiscalía, por falta de concreción respecto delposible delito contra la Hacienda Pública dimanante del Impuesto de Sociedades de tal mercantil vinculado alaño 2010. La regularización efectuada en marzo de 2014 atraería el abrigo de la excusa absolutoria (convertidaen la reforma de 2012 en una extraña causa de atipicidad sobrevenida: carece ahora de toda significación profundizar en su actual naturaleza).

No puede defenderse esa exégesis que resulta tan artificiosa y formalista como contraria al espíritu de la norma. El Legislador quiere fomentar mediante ese expediente (antes excusa absolutoria; ahora, tras su remodelación en 2012, de naturaleza controvertida) la regularización espontánea. Solo en ese caso se descubren razones para proceder a un perdón legal absoluto (nos movemos en esta argumentación usando términos y conceptos anteriores a la reforma de 2012). Si fuese de otra forma, se provocaría justamente el efecto inverso al perseguido: más defraudaciones, y menos recaudación. El contribuyente poco escrupuloso se vería invitado a defraudar en la confianza de que si su maniobra es detectada, mantendrá la posibilidad de eludir la pena abonando lo adeudado cuando la citación que le alerta de ello no ha sido lo suficientemente precisa; en muchas ocasiones porque todavía no puede serlo.

Si la investigación que determina la citación del supuesto responsable se refiere precisamente a la conducta constitutiva de la defraudación y el acusado es notificado se produce el efecto de bloqueo automático; aunque la citación no sea totalmente precisa o no esté detallada en todos sus términos. No cabe refugiarse en una ignorancia deliberada , por utilizar una fórmula con raigambre en la penalística: prefiero no enterarme de por qué hechos concretos me citan . Con esa citación el recurrente, lógicamente conocedor de sus actuaciones previas, había de deducir de forma segura que sólo a esos hechos podía referirse. Será por tanto más ignorancia fingida que ignorancia deliberada.

Hipotetizando: si la investigación abierta en fiscalía se hubiese referido a otras defraudaciones a la Hacienda, delictivas o no, y el recurrente hubiese regularizado esta otra deuda aún no descubierta, cabría tener por regularizada con esta eficacia despenalizadora (¡o destipificadora!) la defraudación neutralizada. Aunque lo hubiese hecho en el convencimiento equivocado de que había sido descubierto el fraude. Sería, si se quiere, una regularización por rebote , pero válida, es decir con eficacia exculpante.

Pero si la investigación apuntaba precisa y derechamente a esa deuda y el recurrente había de intuir lo necesariamente, no le es dable escudarse en la débil y formal excusa de que en abstracto podría hacer referencia a otros impuestos, otros sujetos pasivos, u otros ejercicios. En abstracto si; pero en concreto tenía que ser consciente de que solo a esos podía referirse. Y a esos se refería.

El Código Penal quiere premiar la espontaneidad. Este principio inspirador es herramienta exegética de primer orden para dar solución a problemas concretos de la regularización como el aquí planteado. Una regularización forzada por tomarse conciencia "oficial" de que ha sido detectada la defraudación no excluye la responsabilidad penal. La falta de espontaneidad se presume a través del establecimiento legislativo de diversas causas de bloqueo: a) notificación de actuaciones inspectoras por parte de la Administración; b)notificación de la interposición de querella o denuncia por parte del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local que corresponda; y c) notificación de la iniciación de una investigación penal. Su denominador común es que desvelan al defraudador que su acción ilícita está siendo investigada y, por tanto, en vías de ser detectada.”.

La modulación de la pena (FJº 5º):
En el FJº 5º se rebaja la pena de la multa, aplicando el art. 31 ter 1 Cp como ya hizo el mismo ponente en la décima sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (STS de 19-VII-2017 o Transpinelo II).

Interesante FJº 6º sobre las atenuantes:
La atenuante cualificada de reparación es predicable también de la persona jurídica. No cabe duda.

Es discutible, en cambio, que quepa proyectar en la persona jurídica la atenuante de dilaciones indebidas (art.31 quater actual y anterior art. 31 bis 4). Pero lo que no admite controversia es que esa circunstancia -retrasos-puede y debe ser tomada en consideración en cualquier caso a efectos de graduar la pena dentro del marco legal (arts. 66 y 66 bis CP).”.

En cuanto a las dilaciones indebidas, me alegro de ver esto por escrito, dado que defendí esto mismo en mi artículo publicado en Actualidad Penal 2017 de Tirant lo Blanch, dado que las dilaciones indebidas 1) No aparecen en el catálogo del 31 quater Cp, que señala que “1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado…” y las dilaciones no aparecen entre las cuatro atenuantes, y 2) Porque las dilaciones indebidas están enraizadas con el padecimiento mental del individuo que ve alargado su proceso más allá de lo razonable, mientras que una persona jurídica es una ficción del Derecho y, en consecuencia, no puede sufrir moralmente nada.

Sin embargo, en mi opinión, el Tribunal Supremo yerra en cuanto a la atenuante de reparación del daño, siendo incongruente. Si se nos ha repetido machaconamente en las sentencias, especialmente en las primeras, que opera la auto responsabilidad, habiendo culpabilidades separadas entre las del individuo y de la persona jurídica, otorgándoseles derechos procesales autónomos, como el de la declaración de investigado por separado, el derecho a la última palabra por separado, etc., insisto siempre desde mi opinión, es incongruente aplicar la atenuante de reparación del daño tanto al individuo como a la sociedad que dirige. Sólo se puede (o debería) aplicar la atenuante a aquel individuo, físico o jurídico, que efectivamente haya hecho el desembolso para la reparación.

No puede ser que las acusaciones nos llevemos la peor parte de la culpabilidad autónoma o separada (probar el defecto organizativo de la empresa que ha supuesto que se haya cometido el delito) y mientras mantener el criterio contrario para las atenuantes, facilitando la confusión de los individuos objeto del procedimiento penal.

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martes, 19 de febrero de 2019

La decimonovena sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas



Por fin tenemos una sentencia de las de verdad en materia de personas jurídicas del Tribunal Supremo, esto es, en la que se analizan pronunciamientos específicos penales o procesales.

La sentencia de la Audiencia de Huesca fue analizada ya en ESTE POST de 23-I-2018.

La reciente STS 742/2018, de 7-II-2019, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, confirma íntegramente la previa sentencia de la Audiencia de Huesca (arriba hiperenlazada). Se rechazan así los recursos de tres empresas del sector ganadero.

Primera empresa:
Recurre que no podía ser condenada sin que hubiera autor material del delito (recordamos, del post de la Audiencia, que falleció el dueño de las empresas).
FJ 2º:
Tras reproducir el 31 ter y el 31 bis 1 Cp, señala:
Pero una cosa es que se exija la "constatación" de la actuación de esos sujetos personas físicas y otra que sea un presupuesto la previa "condena" de las mismas.

No se niega en este motivo que los actos en los que se funda la condena de la recurrente no se llevaran a cabo por personas con alguna de las calidades a que se refiere el precepto transcrito.”.

Al autor material era imposible condenarle por estafa, al estar fallecido, pero eso no impide la condena de las personas jurídicas.

Al final del FJº 3º se hace referencia a la posición de control del administrador fallecido sobre las empresas, que dan lugar a su autoría por el cauce del 31 bis 1 a) Cp:
De lo anterior deriva que D. Luis Carlos mantuvo de hecho el control de la gestión de las dos empresas tras dejar de figurar como administrador. Nos encontramos por ello ante uno de los delitos del artículo 31bis 1. a) del Código Penal , que algún sector de la doctrina denomina de "directivos", frente al tipo de los de "empleados" a que se refiere la letra b del artículo 31 bis.1 del citado Código Penal . Lo que excluye la necesidad de especificar si ha intervenido o no un incumplimiento grave de los deberes de supervisión o control referible solamente a estos últimos tipos penales.

El citado D. Victoriano, según el hecho probado, actúa de tal manera ¬controla la gestión¬ que puede predicarse de él la condición típica de actuar no solamente como "autorizado" para tomar decisiones, sino más exactamente como persona que "ostenta facultades de organización y control dentro de la misma", ya que esa ostentación no se condiciona en el texto legal a la previa existencia de un acto formal de atribución de tal poder. Ni siquiera el recurrente hace de ello cuestión.

De lo que deriva que el engaño y en general el comportamiento de ese sujeto legitima la atribución del hecho típico a la persona jurídica recurrente. Ya que por su cuenta se actuó y en su beneficio se llevaron a cabo los actos engañosos y la obtención de lucro.

En ningún caso se alega por la recurrente la concurrencia de un supuesto de los de exención de responsabilidad de la persona jurídica a que se refiere el artículo 31 bis en sus apartados 2 y 3.”.

Segunda empresa:
Considera que tenía que absolverse a dicha empresa, al no haber adeudado nada a la financiera, Caixabank, que se consideraba estafada. Es interesante ante evidentes grupos empresariales, donde, pese a existir diversas personalidades jurídicas, en realidad hay una confusión total de dinero, trabajadores, etc.

Señala el FJº 5º:
Ya la propia sentencia de instancia advirtió de que: "Nos resulta sumamente difícil, a efectos de autoría del delito, distinguir entre una y otra empresa, cuyos objetos sociales vienen a ser muy similares, máxime cuando las dos tenían pólizas de descuento con "Banca Cívica", los recibos se remitían en nombre de cualquiera de las dos y, lo que parece más importante, tanto una como otra eran las auténticas titulares de las cuentas corrientes en donde "Banca Cívica" cargaba los recibos en la creencia errónea de que se trataba de cuentas correspondientes a los clientes de las dos empresas "Aniés". Estamos, por tanto, ante un caso de coautoría, en el que nada tiene que ver que una empresa haya funcionado en el mercado mejor que la otra, pues recordemos que "Forrajes Aniés" está concursada y actualmente en liquidación".

Es decir las dos personas jurídicas son condenadas como coautoras. Y esa coautoría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal les hace solidariamente responsables frente a terceros que son los perjudicados, con independencia del beneficio o no obtenido por el coautor. Ciertamente en la relación entre ellos debiera establecerse, como ordena dicho precepto la cuota que debe asumir cada coautor. No lo hizo así la sentencia de instancia y nada se formula al respecto en los recursos que solamente protestan la responsabilidad frente al perjudicado. Por lo que nuestra decisión solamente ha de referirse ala responsabilidad frente a la financiera perjudicada como fruto de la actuación de la que la recurrente es coautora.

No habiendo error probatorio y siendo la responsabilidad derivada del perjuicio causado por el actuar delictivo y no de la deuda mercantil, el motivo se rechaza.”.

La tercera empresa sólo recurre la imposición de las costas procesales, dado que fue absuelta en la instancia, pero el motivo no prospera.

En la instancia, recordemos, la defensa de las PJ alegó la indefensión porque había fallecido el dueño en 2015, siendo el juicio en 2017, y no se había repartido la herencia. La Audiencia a quo, correctamente y al amparo del 786 bis LECRIM, estimó que ese era su problema, dado que el precepto citado señala que las PJ “podrán comparecer”. Evidentemente, no reparten la herencia y así no se las enjuicia nunca…

La sentencia, indirectamente, también es importante, dada la terrible confusión que está habiendo entre no pocos jueces y fiscales por la persecución y condena de empresas  de titularidades unipersonales. Ya ha habido algún caso previo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la décima STS, de 19-VII-2017 (ponente Antonio del Moral). El 31 ter del Código penal es muy claro cuando dice “1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior”. Y “siempre” es “siempre”, sin excusas ni excepciones. “Siempre”.

El problema radica en que la Circular 1/2016 de la FGE no dijo lo mismo y no es raro ver citado este desdichado apartado en Audiencias, como en dos sentencias de la misma sección de la Audiencia de Pontevedra de 31-VII-2107, que dijeron lo uno y lo contrario el mismo día en resoluciones distintas (para mí la prueba de que en órganos colegiados lo usual es que se firme por los dos no ponentes sin mirar lo que se ha escrito). Para los incrédulos, me remito al POST con las dos sentencias.

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lunes, 18 de febrero de 2019

La decimocuarta sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas


De pocas cosas me he sentido más orgulloso en esta vida que de esta sentencia, dado que el “preparado” del recurso de casación es mío y rematado por mi compañero en la Fiscalía del Tribunal Supremo José Antonio del Cerro.

La STS 353/2018, de 12-VII, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, nos estimó el recurso de casación a la Fiscalía, a la Abogacía del Estado (lo recurrió quien ahora es la Abogada General del Estado que, por entonces, era la Abogada Jefa del Estado en Coruña) y una empresa, cuyo letrado fue el ex abogado del Estado Juan José Zabala Guadalupe.

Por lo que ahora veo gracias al CENDOJ, la defensa, que concentró a las tres personas físicas y a todas las jurídicas, instó un incidente de nulidad de actuaciones que, obviamente, fue desestimado por auto de 17-X-2018.

Por lo que también veo, la Fiscalía del TS no me formalizó medio recurso, pero, como siempre, bien está lo que bien acaba.

El TS estima en sus FJº 1º-4º que, tal y como sostuve, una de las magistradas se tuvo que abstener de enjuiciar, anulando íntegramente la sentencia y obligando a repetir el juicio.

En síntesis, una magistrada de la Audiencia había confirmado en otras diligencias previas un sobreseimiento en una querella de la acerera catalana CELSA contra la empresa del hierro gallega que es objeto de este procedimiento.

En el rollo de sala de mi asunto se sucedieron distintos magistrados en un sinfín de resoluciones, con lo que yo no sabía qué tres magistrados bajarían a sala a celebrar el juicio.

El día del juicio se aporta por la defensa más de 250 folios; pido la suspensión para estudiarlo y la Presidenta me despacha con que me da media hora para estudiármelo.

Esa tarde, habiendo ya empezado el juicio, veo el auto de la causa anterior que encaja perfectamente con lo que ahora se enjuiciaba (la acerera catalana aprovechó mi causa, dado que la previa sólo tenía sobreseimiento provisional, para introducirse en la mía). Había una palmaria causa de abstención por estar contaminada una de las magistradas, que ahora enjuiciaba cuando, en su día, confirmó el sobreseimiento del exactamente mismo asunto.

El segundo día de vista, antes de empezar con las testificales, planteé la recusación de dicha magistrada. Suspendieron unos minutos el juicio y me dijeron que, como ya estaba empezado que así se seguía. En la sentencia nada se dijo al respecto, ni del recurso de súplica que planteé por escrito y por registro (tal y como relata la sentencia del TS que ahora comentamos).

Como no podía ser de otra manera, llega el último día y la Presidenta nos dice que tenemos 40 minutos para informar la Fiscalía, 20 Abogacía del Estado y otros tantos la otra acusación particular y el doble que yo la defensa, cuando hablábamos de 7 delitos distintos, con 5 personas jurídicas y 3 físicas, etc. Me cortaron abruptamente el informe (que daba igual, porque no tomaban ni una nota) y ese fue el segundo motivo del recurso, en el que el TS no ha entrado por estimar el primero, aunque estoy seguro de que planeó sobre la decisión final.

No me voy a privar de pegar el FJº 5º, que estima un motivo del recurso de la Abogacía del Estado y que sigue al milímetro el mío, que no formalizó la junta de la Fiscalía del TS:
QUINTO.- La estimación del anterior motivo del recurso del Ministerio Fiscal deja sin contenido los demás motivos y recursos, incluido el formulado por la Abogacía del Estado. Éste reprocha a la sentencia que en el caso del delito contra la Hacienda Pública por el IRPF del ejercicio de 2008, sencillamente se declaran no probados los hechos objeto de acusación, sin motivación alguna al respecto.

En relación con el delito del Impuesto de Sociedades de 2008, señala la sentencia (páginas 13 y 14), que no se puede considerar acreditado que no se haya producido el suministro de hierro por la entidad «CofritaŽmega», con base fundamentalmente en declaraciones testificales, pese a que un documento acredita que aquella empresa portuguesa, nunca tuvo instalaciones en el lugar del domicilio y hace más de 5 años que dejó de detener actividad, en otros domicilios tampoco consta actividad de la sociedad y solo tuvo algún trabajador en 2002 y 2003, mucho antes de 2008 que es el ejercicio objeto de acusación.

Sin duda la queja, en especial la referida al hecho probado IV (IRPF), que alega que la sentencia recurrida adolece de insuficiencia argumentadora, está justificada, pero la estimación del motivo acarrea la consecuencia de anular la sentencia para que en la instancia se dicte otra. Pues bien, ese efecto ya deriva de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal con la advertencia de la nueva composición del Tribunal de la instancia.

El recurso de la acusación particular («CELSA») lleva también a esa consecuencia de anulación, al menos como consecuencia de los dos primeros motivos, pese a que en el suplico del recurso la parte deje en indefinición lo que está realmente solicitando. Y el quebrantamiento de forma consistente en formular un relato de «no probado» antepuesto al relato fáctico de las acusaciones formulado por la Abogacía del Estado y por el Ministerio Fiscal, sin duda merecedores también de estimación, llevaría a igual consecuencia, lo que nos releva ya de más intensas consideraciones.”.

Luego nos quejamos de lo que pasa con Puigdemont en Bélgica o Alemania, pero aquí vemos que trabajamos igual: un inspector de hacienda portugués dice que la empresa portuguesa no existía en 2008, que su administrador estaba investigado por facturación falsa y que antes de 2008 nunca tuvo capacidad para generar esa cantidad de toneladas de acero y, en  España, declaramos probada la entrega.

La de cosas mágicas y maravillosas que se ven en los pleitos de 14 millones de euros.

Para quien haya leído estas líneas, siempre hay que recordar este consejo: un juicio de esta magnitud, de 4 años hasta que se enjuicia, es como la preparación para una Olimpiada. No se puede perder, sencillamente, por cosas de los árbitros, y, por tanto, hay que agotar todas las instancias necesarias.

Tampoco nos debe temblar el pulso, y menos a los Fiscales, con motivo de “parecer locos” y plantear cosas a priori extravagantes, como una recusación iniciado el juicio. Es una chilena en una final de Champions League, sí; muchos no se atreverán a tirarla por no parecer unos locos, pero el campeón tiene que asumirlo y, si procede, hacerlo.


Y, finalmente, pensando en el partido de vuelta que me espera con magistrados distintos, no puedo dejar de recordar a mi padre y una de sus sabias enseñanzas. De pequeño me ponía las películas de Fu Man Chú, un malvado chino que, siempre que lo iban a atrapar, tenía una escapatoria lista. Cuando un órgano judicial está muy confiado, es muy fácil que cometa errores y ahí es donde la parte procesal debe saber cómo ganar.

Con esto he conseguido ganar el primer recurso de casación interpuesto por una acusación en procedimiento contra personas jurídicas, cosa que podía haber ocurrido ya hace tres años si me lo hubiera formalizado la Fiscalía del TS entonces. Agradezco a los diversos compañeros tanto de Coruña como del Tribunal Supremo que le dedicaron un tiempo a pulir la táctica o, sencillamente, a darme apoyo.

Por otro lado, lo que no acabo de comprender es por qué el Tribunal Supremo no deduce testimonio al órgano disciplinario de los jueces:
Artículo 417.
Son faltas muy graves:
8. La inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas legalmente previstas.”.

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martes, 12 de febrero de 2019

La denuncia anónima puede servir para iniciar una investigación


La STS 54/2019, de 6-II, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, estima el recurso de la acusación popular y de una acusación particular, ordenando a la Audiencia de Murcia celebrar un juicio en el que había dictado sentencia absolutoria al entender que la denuncia, anónima, que dio lugar al procedimiento, es nula precisamente por ser anónima, no pudiendo dar lugar a un procedimiento penal.

Para mi desgracia y censura corporativa, no sólo el fiscal del juicio no recurrió, sino que la Fiscalía del Tribunal Supremo se opuso a la estimación del recurso. Parece haberse olvidado que la Circular 4/2013 de la Fiscalía General del Estado, “sobre las diligencias de investigación”, que parece inaplicable para la Fiscalía del Tribunal Supremo, de manera clara señala en sus folios 8 y 9:
El Tribunal Supremo ha asumido la doctrina de la Fiscalía General. Para la STS 1335/2001, de 19 de julio “la cualidad de anónima de una denuncia no impide automática y radicalmente la investigación de los hechos de que en ella se da cuenta, por más que la denuncia anónima... deba ser contemplada con recelo y desconfianza. Sin embargo, al no proscribirla expresamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede decretarse "a limine" su rechazo por principio, máxime teniendo en cuenta la multitud de hechos delictivos de que las Autoridades policiales y judiciales son informadas de esta forma por quienes a causa de un temor razonable de represalias en ocasiones notoriamente feroces y crueles, prefieren preservar su identidad, de lo cual la experiencia cotidiana nos ofrece abundantes muestras. En tales casos, el Juez debe actuar con gran prudencia, y no puede ni debe actuar con ligereza en la admisión o en el rechazo de la denuncia anónima. Pero si ésta aparenta credibilidad y verosimilitud, debe inicialmente inquirir, con todos los medios a su alcance, en la comprobación, "prima facie", de la exactitud de su contenido, y si ello fuera afirmativo, puede proceder desde luego por sí mismo, de oficio, si el delito fuere público, sin necesidad de la intervención del denunciante y sin ningún otro requisito.”.

Va siendo hora de que en la Fiscalía se cumplan las Circulares y no se las tomen como objetos decorativos, puesto que no son artículos de opinión, sino instrumentos para garantizar la unidad de actuación de la Carrera y, máxime, teniendo en cuenta toda la temática de los whistleblowers, que podríamos llamarlos denunciantes corporativos o personas que dan el aviso de delitos cometidos en las corporaciones, de derecho público o privado y que deben ser protegidas, sea la denuncia anónima y se desenmascare al autor o sea confidencial y se llegue igualmente a su autor. Sin este pilar, la lucha contra la corrupción y la delincuencia económica se ve gravemente comprometida.


Nótese que incluso el reciente art. 26 bis de la Ley de Prevención de Blanqueo de capitales dice:
1. Los sujetos obligados establecerán procedimientos internos para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos de esta ley, su normativa de desarrollo o las políticas y procedimientos implantados para darles cumplimiento, cometidos en el seno del sujeto obligado”.

En síntesis, alguien denunció a un sargento de la policía local que se quitaba a sí y a familiares multas de tráfico. “En la denuncia, se relacionaban los expedientes con indicación de su número, fecha de la multa, matrícula y titular del vehículo, motivo, fecha y funcionario que la archiva.”. No hay que ser demasiado listo para darse cuenta de que tenía que ser un subordinado que, de conocerse su identidad, lo iba a pasar muy mal.

El Tribunal Supremo le quita la razón a la Audiencia de Murcia e indirectamente a la Fiscalía del Tribunal Supremo con los siguientes argumentos:
Unos concejales reciben la denuncia anónima. Al amparo del 262 LECRIM la comunican al Juzgado. El Juzgado, teniendo conocimiento de la supuesta infracción, empieza a instruir diligencias y, en sus conclusiones, la Policía Nacional llega a la conclusión de que, efectivamente, se han ido eliminando las multas por el citado sargento de la policía local y de la red informática.
FJº 5º:
Procede aquí puntualizar que en el caso enjuiciado, no se trata de una denuncia anónima, sino una denuncia formalizada por dos concejales determinados nominativamente, que aportaron una documentación que les había llegado de forma anónima.

Pues, bien, aunque se tratara de una denuncia anónima, nuestra jurisprudencia le atribuye virtualidad para iniciar una investigación.

Así, la STS 318/2013, de 11 de abril, nos dice al respecto que la lógica prevención frente a la denuncia anónima no puede llevarnos a conclusiones contrarias al significado mismo de la fase de investigación. Se olvidaría con ello que el art. 308 de la LECrim referido al sumario ordinario, obliga a la práctica de las primeras diligencias" inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren conocimiento de la perpetración de un delito". Es indudable que ese conocimiento puede serle proporcionado por una denuncia en la que no consta la identidad del denunciante. Cuestión distinta es que ese carácter anónimo de la denuncia refuerce el deber del Juez instructor de realizar un examen anticipado, provisional y, por tanto, en el plano puramente indiciario, de la verosimilitud de los hechos delictivos puestos en su conocimiento. Ante cualquier denuncia -sea anónima o no-, el Juez instructor puede acordar su archivo inmediato si el hecho denunciado "... no revistiere carácter de delito" o cuando la denuncia "... fuera manifiestamente falsa" (art. 269 LECrim). Nuestro sistema no conoce, por tanto, un mecanismo jurídico que habilite formalmente la denuncia anónima como vehículo de incoación del proceso penal, pero sí permite, reforzadas todas las cautelas jurisdiccionales, convertir ese documento en la fuente de conocimiento que, conforme al art. 308 de la LECrim , hace posible el inicio de la fase de investigación.

De manera que tal denuncia permitía desde luego el inicio de la investigación, por ser los hechos denunciados presuntamente constitutivos de delito”.

Y une esto a la cuestión de la denominada Lista Falciani, la posibilidad de condenar con lo que no dejan de ser datos sustraídos a su custodio.

FJ 6º:
SEXTO.- El caso que analizamos tiene cierta semejanza con lo ya pronunciado por esta Sala Casacional en la sentencia STS 116/2017, de 23 de febrero ("Caso de la lista Falciani"), en donde se examina la validez de la prueba documental bancaria obtenida en un registro domiciliario en Francia, procediendo la documentación de una sustracción ilícita en una entidad bancaria suiza (HSBC Private Bank). Esa resolución recoge las sentencias que se han ido dictando en los países de nuestro entorno sobre la posible ilicitud y los efectos de la referida prueba documental bancaria obtenida ilegalmente fuera de sus respectivas jurisdicciones (ver sentencia del Tribunal Supremo belga de 22 de mayo de 2015, caso KB Lux; sentencias del Tribunal Supremo francés de 31 de enero de 2012, recurso núm. 11-13097, dictada por la Sala Mercantil de la Corte de Casación francesa, y la sentencia de la Sala de lo Penal de la misma Corte de Casación de27 de noviembre de 2013, recurso núm. 13-85042; las sentencias de la Corte de Casación italiana, Sección Tercera, de 26 de septiembre de 2012 -núm. 38753 - y 17 de abril de 2013 -núm. 29433 -; la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 9 de noviembre de 2010; y, por último, la sentencia del Tribunal Supremo estadounidense en el caso US vs. Verdugo- Urquídez, 494 US 259, 1990).

La precitada sentencia de esta Sala 116/2017, después de consignar los párrafos nucleares de las referidas resoluciones, concluye afirmando que casi todos los Tribunales reseñados, con unos u otros matices, coinciden en descartar el efecto contaminante, subrayando así la legalidad de la fuente próxima de prueba -la entrega por las autoridades francesas- y rechazando la indagación remota de cómo los agentes llegaron a obtener esos documentos.

En la sentencia 116/2017 se incide en que cuando se trata de fijar los límites de la licitud probatoria y de definir las reglas de exclusión, no puede operarse con soluciones miméticas, pese a que el supuesto de hecho enjuiciado por otras jurisdicciones presente notas de extraordinaria similitud con el que es ahora objeto de nuestra atención. Los sistemas procesales europeos, por más que estén construidos a partir de principios estructurales compartidos, no siempre convergen en la definición de lo que por ilicitud probatoria deba entenderse. De ahí la necesidad de atender a las singularidades de cada sistema. Se da la circunstancia de que la doctrina sobre la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales no responde a una fotografía estática, antes al contrario, ha experimentado una más que apreciable evolución desde su formulación inicial por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.

Esta doctrina aconseja huir de interpretaciones rígidas, sujetas a reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso concreto. Y esa rigidez - prosigue diciendo la sentencia 116/2017 – despliega similar efecto pernicioso, tanto cuando se erige en injustificada regla de exclusión, como cuando se convierte en una tolerante fórmula para incorporar al arsenal probatorio lo que debió haber sido excluido.

De cualquier modo, en nuestro caso, la denuncia no ha sido la fuente probatoria de donde deducir la culpabilidad -no declarada del acusado-, sino el vehículo para comenzar una investigación judicial que ha contado con resoluciones judiciales acordando la oportuna injerencia y el acopio de datos y fuentes probatorias lícitas y conducidas policialmente mediante una investigación que ha de ser, en su momento, objeto de libre valoración judicial.

Por eso, la Sentencia del caso Falciani no es exactamente el mismo supuesto, ya que allí fueron los datos bancarios supuestamente sustraídos lo que resultaron ser la fuente de la información probatoria para la condena.

Y tampoco es el mismo caso, el citado por la Audiencia "a quo", la STS 908/2016, de 30 de noviembre, en un supuesto de cesión de datos protegidos, porque el concejal concernido en dicha resolución judicial cedió los datos obtenidos ilícitamente a una agencia de detectives privados para llevar a cabo una investigación. En tal Sentencia, se razona que no consta que el concejal solicitara oficialmente información sobre el tema, una vez recibidos los informes, y en el caso que enjuiciamos es paladino que sí se solicitaron al Ayuntamiento tales datos. Y por otro lado, en el precedente invocado, lejos de solicitar tales datos oficialmente, lo que se hizo fue contratar a un equipo de detectives privados, para que realizara un seguimiento y elaborara el correspondiente informe. Por consiguiente, en dicho caso se impulsa una investigación de índole privada, y aquí lo que se hace es poner los hechos en conocimiento del Juzgado a efectos de que se investigue el presunto delito relacionado con la actividad pública del sargento de la policía local.”.


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