El Derecho penal de 2019 (VII): LO 1/2019. Fraude de subvenciones (308 Cp)



La reciente LO 1/2019 ha modificado en profundidad este concreto delito.
 
Pasa a tipificar lo siguiente, subrayando las novedades:
1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, los aplique en una cantidad superior a cien mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.
4. Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
5. A los efectos de determinar la cuantía a que se refiere este artículo, se atenderá al total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de una o de varias Administraciones Públicas conjuntamente.
6. Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y 4 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
7. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1, 2 y 4 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.
El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
8. Los jueces y tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como investigado, lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6 y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del delito.”.

Novedades:
Apartado 1: Tipo básico. Se rebaja el límite mínimo del fraude de 120.000 € a 100.000 €. Queda claro que los fondos también pueden ser de origen UE (no pocos jueces daban problemas ya desde la instrucción con este punto). La referencia al reintegro debe entenderse hoy al 308. 6 Cp (antes 308. 5 Cp).
Apartado 2: Tipo relativo al desvío de fondos  (p. ej. se conceden los fondos para equipamientos tecnológicos ganaderos y se destinan los fondos para vehículos de empresa u otros fines distintos). Se rebaja el límite mínimo del fraude de 120.000 € a 100.000 €. Queda claro que los fondos también pueden ser de origen UE. La referencia al reintegro debe entenderse hoy al 308. 6 Cp (antes 308. 5 Cp).
Apartado 3: Privación de beneficios e incentivos fiscales, de Seguridad Social, etc. Sigue igual.
Apartado 4: La mayor novedad. Se crea un subtipo atenuado para la franja de la defraudación entre los 10.000 y los 100.000 €. Antes la jurisprudencia del Tribunal Supremo era muy clara en el sentido de que podía ser delito de estafa. Véase ESTE POST. Una jurisprudencia muy del Tribunal Supremo, muy reiterada, muy lógica y todo lo que se quiera pero que, a la hora de la verdad, los juzgados de provincias se olvidan siempre de aplicar. Lógico porque no es normal que una estafa contra un particular de 400’01 € sea delito y un fraude de subvenciones de 119.999’99 € fuese una simple infracción administrativa, cuando no deja de ser una modalidad de estafa muy concreta contra una administración pública.
De todas maneras, el parlamento sigue incentivando con esas penas ridículas la comisión de este tipo de delitos: si defraudo una subvención de hasta 100.000 € lo máximo que me puede imponer un juez es 2 años de prisión, cuando, si un desgraciado roba dentro de un coche es de 1 a 3 años de prisión y si ya tiene antecedentes penales de 2 años y 1 día a 3 años. Todo muy lógico.
Apartado 5: Otra gran novedad y qué bien me hubiera venido que estuviera vigente en 2011. El cómputo de la subvención pasa de ser anual (se tenía que probar que se defraudaban 120.000 en un solo año) a valorar el conjunto de la defraudación (si el año 1 se defraudan 30.000 €, el año 2 40.000 €, el año 3 35.000 €, estamos ante fraude de subvenciones). Por no hablar de que será aplicable toda la teoría del delito continuado de fraude de subvenciones siguiendo las tesis del Tribunal Supremo sobre los subtipos agravados de estafa (si el año 1 se defraudan 50.000 €, el año 2 150.000 €, y el año 3 se defraudan 25.000 €, hablamos ya de delito continuado, como en el fraude contra la Seguridad Social, y la pena se impone en la mitad superior).
Apartado 6: Excusa absolutoria de reintegro si se devuelve todo antes de interponerse querella o denuncia. Sigue igual (antes estaba en el 308. 5 Cp).
Apartado 7: Sobre la prejudicialidad administrativa. Nada cambia, salvo que antes estaba en el 308. 6 Cp.
Apartado 8: Atenuación de la pena cuando lo devuelva todo dentro de los 2 primeros meses de ser citado a declarar como investigado. Nada cambia, salvo que antes estaba en el 308. 7 Cp.

En conjunto, una muy buena reforma, punitivamente hablando, aprobada a instancia de la UE. El caso es que en España este delito está, hasta la fecha, de mera decoración en el Código penal, sobre todo por las dificultades técnicas que ahora corrigen el 308. 4 y 5 Cp y que, como pasó con los delitos contra la Seguridad Social en la reforma de la LO 7/2012, va a dar mucho juego respecto a los fraudes de subvenciones que se han iniciado antes de la reforma, pero que continúan con posterioridad.

Veo, aún así, dos problemas fundamentales:
1) La ausencia de un subtipo agravado de notoria cuantía, como lo hay para el fraude fiscal (305 bis 1 a Cp) o el fraude contra la Seguridad Social (307 bis 1 a Cp). La pena, ahora mismo, se impone indiferentemente que se defrauden 100.000’01 € o cinco millones de euros.
2) Parece que va a quedar definitivamente inaplicable la jurisprudencia arriba señalada cuando estemos ante importes de 10.000 € o menos, quedando como mera infracción administrativa.

 

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