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lunes, 22 de abril de 2019

Tráfico de drogas (XVIII): La venta en establecimiento debe estar especialmente motivada (369. 3 Cp)



La reciente STS 183/19, de 2-IV, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, revoca en parte una sentencia de la Audiencia de Madrid, en materia de tráfico de drogas.

 

Concretamente, niega la aplicabilidad del subtipo agravado de venta en local abierto al público, 369. 3 Cp, por la venta de una papelina en una zapatería.

 

Dice el FJº 2º (f. 7):
2. Al recurrente le asiste toda la razón. Tal y como ha sido redactado el relato histórico de la sentencia los hechos declarados probados no pueden subsumirse bajo la específica agravación de venta en establecimiento abierto al público, contemplada en el artículo 369.3 del Código Penal. El relato fáctico se limita a describirla droga intervenida en el establecimiento sin hacer referencia alguna a la intencionalidad de los autores en relación con el acopio de droga, de forma que no puede precisarse si el almacenamiento de la droga estaba destinada a la venta en dicho establecimiento o simplemente a su depósito y posterior venta en otro lugar, cuestión de enorme relevancia pues, como argumentamos a continuación, en el relato fáctico se deben incluir necesariamente los datos que permitan la aplicación de la agravante de referencia.
 
Esta Sala en innumerables resoluciones (STS 831/2007, 5 de octubre, por todas) ha reiterado " [...] que el escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas ala clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas[...]".
 
En esa misma dirección la STS 889/2008, de 17 de diciembre afirmó que el fundamento de esta agravación se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto posibilita al consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, que hace posible la presencia indiscriminada de clientes. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico (SSTS 783/2008 de 20 de noviembre ,1153/2009 de 12 de diciembre , 920/2013, de 11 de diciembre).
 
Y la STS 542/2014, de 27 de junio entre otras muchas, recordaba que la aplicación de la agravante específica del artículo 369.3 CP , no puede fundamentarse en meras consideraciones formales, sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación. En fin, como señaló la ya antigua STS de 10 de febrero de 2000 "la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local".
 
A todo lo anterior debe añadirse una precisión muy importante y de especial relevancia en el presente caso, que tiende a garantizar el control en la correcta aplicación de la agravante: Venimos exigiendo que en los hechos probados de la sentencia de instancia se hagan constar las circunstancias que justifiquen la apreciación de la agravante (SSTS 987/2004, de 13 de septiembre, 820/2012, de 24 de octubre, 542/2014, de 27 de junio) y en la sentencia impugnada no se ha cumplido con esta fundamental exigencia, lo que conduce a la estimación del recurso.
 
En efecto, en la redacción de los hechos probados únicamente se ha incluido el hallazgo de la droga en la zapatería, pero se ha omitido toda referencia al hecho determinante de la agravación, esto es la utilización habitual del establecimiento para la distribución de la droga a terceros. El relato fáctico, tal y como ha sido expresado, no permite la apreciación de la agravante dado que ésta sólo procede en los casos en que el establecimiento abierto al público es el cauce o instrumento de la distribución.”.
 
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2 comentarios:

  1. Gracias por cedernos tu tiempo y escrbir estos posts tan instructivos y de facil entendimiento. Saludos

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