Web del despacho de abogados

viernes, 29 de noviembre de 2013

Copiar a uno es plagio, copiar a muchos investigación (sobre la forma de redactar sentencias)





(Hay maledicentes que predican el título de los profesores universitarios)
Quien tenga una mínima experiencia práctica en la jurisdicción penal se habrá encontrado, de cuando en cuando, jueces de lo penal o de audiencias que, en las sentencias condenatorias, copian literalmente como hechos probados la primera conclusión del escrito de las acusaciones, usualmente del fiscal (la prevista en el 650. 1ª, los hechos punibles que resulten del sumario). Ahora bien ¿es lícita o no dicha forma de proceder?

Para responder a la cuestión acudimos a la reciente STS 5441/2013, de 14-XI, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, que señala lo siguiente (851. 1º, 2º y 3º LECRIM):
El relato de hechos probados -se sostiene- es una "... copia y pega del escrito de calificación". No refleja lo que sucedió en el juicio oral.
No tiene razón el recurrente.
Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha entendido que se incurre en el defecto denunciado cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras, SSTS 1693/2003, 11 de diciembre, 71/2001, de 22 de marzo, 1144/2001, de 31 de julio , 1181/2001, de 19 de junio y 1610/2001, de 17 de septiembre).

No tiene razón la defensa cuando identifica el quebrantamiento de forma con la simple copia de la primera de las conclusiones del Ministerio Fiscal. Es cierto que la incondicionada asunción por el órgano decisorio del relato de hechos ofrecido por cualquiera de las acusaciones expresa una metodología que no debería ser imitada. Lo deseable es que el Tribunal, asumiendo el objeto del proceso, tal y como ha sido delimitado objetiva y subjetivamente en la pretensión acusatoria, opere sobre el mismo como lo que es, a saber, el presupuesto fáctico sobre el que construir el juicio de subsunción, siempre a la vista del desenlace probatorio que haya ofrecido el plenario. Pese a todo, el que esa forma de concebir la redacción del factum sea mejorable, su utilización no conlleva, de forma necesaria, la sanción de nulidad.

En efecto, esta Sala ha aceptado de forma expresa la posibilidad de integrar el hecho probado mediante la copia literal del escrito de acusación del Fiscal. Las SSTS 249/2011, 1 de abril y 1693/2003, 11 de diciembre, entre otras, recuerdan que nada impide al Tribunal recoger los hechos contenidos en uno de los escritos de acusación si entiende que se corresponden adecuadamente con el resultado de la prueba, siempre que ese relato fáctico reúna los requisitos precisos para no incurrir en el error in iudicando previsto en el art. 851.1 de la LECrim. En el caso entonces enjuiciado, el Tribunal había aceptado el relato fáctico contenido en la acusación del Ministerio Fiscal, que resultaba perfectamente inteligible, descartando el defecto denunciado”.

Sin embargo, debemos recordar que en casos de sentencias condenatorias de conformidad debe recogerse literalmente esos hechos probados para no perjudicar algún elemento de la ejecutoria (drogadicción, cuantías de las indemnizaciones, etc.).

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jueves, 28 de noviembre de 2013

Tráfico de drogas (VII): La reincidencia no es elemento a tener en cuenta en la “menor entidad”





La reciente STS 5448/2013, de 12-XI, ponente Excmo Joaquín Jiménez García, revoca parcialmente una sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia de Almería.

Los hechos “en síntesis, se refieren a que sobre las 11'30 horas de la mañana del día 9 de Julio de 2011 el condenado fue detenido por la policía cuando huía de ésta junto con otras personas, habiendo sido alertada la policía de que se estaba vendiendo drogas por personas en el lugar indicado. En un cacheo se le ocuparon 150 euros y unas llaves de un vehículo, que localizado y registrado en presencia de Carlos Francisco se encontraron 0'34 gramos de cocaína con una concentración del 7'01%, así como seis trozos de hachís con un peso de 84'76 gramos y un THC del 5'92%, valorado en 436'51 euros, todo ello destinado por Carlos Francisco para la venta a terceros.”.

La Audiencia condenó al marroquí por un delito del art. 368. 1 Cp (tráfico de drogas que causan grave daño -> Por la cocaína).

Sin embargo, el TS rebaja la calificación con apoyo del Fiscal ante el Tribunal Supremo, por las siguientes razones:
Porque la cocaína no alcanzaba el mínimo psicoactivo, que es de 0’50 miligramos, según el Pleno de 24-I-2003. Es por insignificancia, ausencia de toxicidad o por ausencia de tipicidad lo que hace impune esta conduta (remitiéndose a la STS 343/2010 y a las sentencias allí citadas).

Sin embargo, sí que tenía 84’76 gramos de hachís (droga que no causa grave daño a la salud de conformidad con las tablas internacionales), siendo de menor entidad el tráfico. La agravante de reincidencia se aplica sobre la pena inferior en grado del 368. 1 Cp (es decir, un grado inferior a 1-3 años de prisión es de 6 meses a 1 año menos 1 día, pena esta última que efectivamente se le impone al aplicarle la agravante.

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miércoles, 27 de noviembre de 2013

Las cloacas de la Administración (IV): Abusos hacia los alumnos en la Universidad





Como todo el mundo sabe, una de las cuestiones más subjetivas que existen en el ámbito docente es la relativa a la valoración del esfuerzo del alumno, particularmente a través de la singularización de su nota final. Si uno no está conforme, sólo puede acudir a un órgano colegiado, sea la universidad o en la enseñanza secundaria, donde puede que se le revise la nota, pero no habiendo ni una posibilidad de que los tribunales de justicia reformen esa valoración, ya que únicamente entran, en tal caso, a contemplar si se han respetado las formalidades externas.

Es por esto que vamos a estudiar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería 1424/2011, Sección 3ª, de 8-XI-2011, en la que fue ponente el Ilmo. Jesús Martínez Abad.

En los hechos probados, tenemos a una profesora asociada de Enfermería de la Universidad de Almería que en agosto de 2006 obtiene una baja por maternidad y por causa de esto se contrata a un sustituto. El profesor sustituto evaluó en enero de 2007 a los alumnos dando como resultado las correspondientes notas entre las que seis chicas tenían notas de entre 5 y 9 sobre 10. Estas chicas eran parte de un grupo de 106 alumnos que presentaron en noviembre de 2006 una queja contra la asociada, es decir, llevando ya esta unos meses de baja y unos meses antes del examen.

Como quiera que la asociada causó alta y al sustituto la aplicación informática no le dejaba subir las notas, el Departamento le dio la orden a la asociada de que las subiese ella, pero la intrépida asociada les puso a esas seis chicas la nota de 4’5 (suspenso), provocando que acudieran a revisión a su despacho y cinco de las seis firmasen un escrito de retractación de la queja con la finalidad de recuperar su aprobado.

La Audiencia condenó a la profesora asociada por un delito continuado de coacciones, absolviéndola de un delito de falsedad documental.

LAS COACCIONES
La Audiencia da los siguientes parámetros para justificar la condena:
al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción, tal y como han sido configurados por la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (ss. de 21 de mayo de 2009, 17 de diciembre de 2010 y 27 de enero de 2011, por citar algunas recientes):
1º) una conducta violenta de contenido material (vis física) o intimidativa (vis compulsiva), ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas;
2º) el "modus operandi" va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto;
3º) la conducta ha de tener la intensidad de violencia (física o intimidativa) necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta
4º) que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos impedir y compeler; y
5º) una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente (SS.T.S. 1382/99, de 29 de septiembre; 1893/2001, de 23 de octubre; y 1367/2002, de 18 de julio), agente que no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación (SS.T.S. 1379/97, de 17 de noviembre; 427/2000, de 18 de marzo; y 131/2000, de 2 de febrero)”.

LA FALSEDAD DOCUMENTAL
La Audiencia señala:
Finalmente tampoco es de apreciar que los hechos probados sean constitutivos del delito de falsedad en documento oficial del art. 390.1.1º y 4º del Código Penal por el que asimismo formula acusación el Fiscal habida cuenta que la acusada no incurrió en una alteración material de las actas provisionales de las calificaciones, las cuales no fueron elaboradas y firmadas por el profesor que impartió la asignatura y corrigió los exámenes, al haberse reincorporado la titular a su puesto docente tras haber disfrutado de una licencia maternal, produciéndose el cese del sustituto el 25-1-2007 y, por tanto, con anterioridad a la redacción de las actas provisionales que fueron firmadas el 15 de febrero siguiente, siendo instada por el centro para que las firmara pese a no haber participado en la impartición de la asignatura ni en la evaluación de los exámenes. Por otro lado, la modificación de determinadas notas no obedece a un dolo falsario sino que fue el instrumento de que se valió la acusada para perpetrar el delito de coacciones, tal y como se ha razonado anteriormente, por lo que carece de entidad suficiente para integrar un delito autónomo de falsedad documental.”.

Esto, en mi opinión, carece de todo sentido. Tal y como vimos en este post, en el que el Tribunal Supremo revoca la absolución a un funcionario de la Hacienda Pública vasca, diciendo:
En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4 , entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .
b) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de 31-10; 1028/2007, de 11- 12; 377/2009, de 24-2; y 165/2010, de 18-2, entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento (SSTS 1561/2002, de 24-9; 845/2007, de 31-10; y 165/2010, de 18-2, entre otras).

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es (SSTS. 1235/2004, de 25.10; 900/2006, de 22-9; y 1015/2009 de 28-10)”.

Lo cierto es que la verdad, las notas puestas en papel en el tablón de anuncios, fueron mutadas con posterioridad por la profesora asociada y para que se cometa la falsedad es indiferente que se haga sobre papel o sobre apunte informático (como en el caso enlazado del funcionario de Hacienda vasco). Cuando la sentencia de Almería dice que “la modificación de determinadas notas no obedece a un dolo falsario”, no se puede estar más en desacuerdo, pues al menos se cometió con dolo eventual (véase este post hacia la mitad), la asociada bien tuvo que saber que con su actuación se mutaba la realidad tutelada por la fe pública, pese a que su finalidad última fuese coaccionar a las alumnas para que se retractasen.

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martes, 26 de noviembre de 2013

Número de peritos necesarios para el procedimiento penal





Como todos los lectores saben, el art. 778. 1 LECRIM, para el procedimiento abreviado, establece que “El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito cuando el Juez lo considere suficiente”.

Sin embargo, en el ámbito del sumario ordinario el art. 459 LECRIM dice: “1) Todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos. 2) Se exceptúa el caso en que no hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario.”.

Recordamos que el ámbito del sumario ordinario es el de los delitos cuya pena, en abstracto, puede superar los nueve años de prisión.

Sin embargo, por mucho que haya defensas que aún terqueen, la cuestión del número de peritos está más que clara. Nos remitimos a la STS 240/2013, de 30-I, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, que en su Fundamento Jurídico 1º, apartado 4º, dice lo siguiente en un asunto de abusos sexuales:
Por otra parte, en lo que se refiere a que el informe pericial fuese evacuado solamente por un perito , la doctrina de esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones la plena validez del informe evacuado por un solo perito, dentro del procedimiento ordinario. Por vía de ejemplo, la STS no 350/2010, de 23 de abril, decía: "Hemos declarado (Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre y Sentencia 1076/2002, de 6 de junio), que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que en el procedimiento ordinario el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no es condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito". De cualquier modo la grabación en audio-vídeo de las sesiones de la vista del juicio oral demuestra que, en cada caso, compareció la segunda perito psicólogo a los efectos de ratificar lo efectuado por su compañera, habiendo evaluado su contenido y procedimiento utilizado”.

Por otro lado, la STS 1443/2013, de 18-II, ponente Excmo. Antonio del Moral García, en su Fundamento Jurídico 6º señala:
No es tampoco aceptable la queja sobre la no concurrencia de dos peritos razón formalmente aducida para esa retórica y tardía impugnación. Sobre ese punto también se ha pronunciado ya ese Tribunal en una larga serie de sentencias que toman como referente el pleno no jurisdiccional de 1 de mayo de 1999. La STS 806/1999 de 10 de junio es una de las primeras de esa extensa relación. Declaraba: "la exigencia de dualidad de perito en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única...". La "finalidad de la norma - se dice más adelante - queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales emitidos por Órganos oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. En tales casos, el mero dato formal de estar suscrito el informe por uno solo de los profesionales del equipo (...) no puede ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado según procedimientos científicos protocolizados en los que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el común quehacer materializado por todos". En esa dirección abundan las sentencias 1642/2000, de 23 de octubre, 7 de marzo de 2001 ó 1255/2002, de 4 de junio , entre muchas otras.

En el procedimiento abreviado se canceló legalmente la exigencia de dualidad de peritos que, para el procedimiento ordinario, establece el art. 459 LECrim. Y la jurisprudencia ha matizado enormemente esa regla para el procedimiento ordinario. En la línea iniciada por el Acuerdo recién aludido, más recientemente la STS 510/2009, de 12 de mayo, insiste en que "sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 537/2008, 12 de septiembre y 106/2009, 4 de febrero, nos hacíamos eco de la jurisprudencia de esta Sala que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim. -'se hará por dos peritos'-, ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001. Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal...". La STS 103/2008, de 19 de febrero, añade: "la doctrina de esta Sala al respecto es concluyente: si para justificar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabría aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales (STS núm. 376/2004, de 17 de marzo). En el mismo sentido podemos citar las SSTS.161/2004, de 9 de febrero , 1070/2004, de 24 de septiembre; 1081/2004, de 30 de septiembre; 389/05, de 29 de marzo; 1369/05, de 8 de noviembre; 935/06, de 2 de octubre ; 264/07, de 30 de marzo , entre otras muchas...”.

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lunes, 25 de noviembre de 2013

Violencia en el ámbito familiar y quebrantamiento de condena. Análisis de dos sentencias




La STS 5001/2013, de 30-IX, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma una condena impuesta por la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria contra un sujeto que salió de prisión y, con conocimiento de la vigencia de una orden de alejamiento frente a sus septuagenarios padres, se fue a vivir con ellos y periódicamente les insultaba y golpeaba, con la particularidad de que ambos hacían su vida en silla de ruedas. Un día, enfadado por no encontrar una papelina, derribó al padre y golpeó a ambos, prendió fuego a un colchón y huyó.

Sin perjuicio de que no soy capaz de entender cómo la Audiencia absuelve del delito de incendio (351 Cp), al no haber peligro para los inquilinos del inmueble y a la par condena por dos tentativas de asesinato (intentar quemar vivos a ambos padres), cosa que no fue objeto de debate ante el TS por no haberlo recurrido nadie, la sentencia nos deja un par de cuestiones interesantes.

Respecto al delito del art. 173. 2 Cp (maltrato habitual en el ámbito de pareja y familiar):
Se colma con ello el entendimiento jurisprudencial de la exigencia impuesta por el vigente art. 173.2 del CP , que impone que el ejercicio de la violencia física o psíquica sobre la víctima sea de carácter habitual. En efecto, la STS 765/2011, 19 de julio -citada por el recurrente- se hace eco de la doctrina de esta Sala: <.. lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal. (...) Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas. (...) La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. (...) Ésta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multirreincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. (...) No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico- formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más. (...) Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva (...), pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real".

Conviene no perder de vista, además, que en supuestos como el que es objeto de nuestra atención, en los que el sujeto activo llega a imponer una verdadera situación de tiranía familiar, provocando que la víctima no llegue a denunciar los hechos hasta pasados muchos años del inicio de las vejaciones, la importancia de una fijación precisa y cuasiaritmética de la fecha de todos y cada uno de los episodios de humillación, pasa a un segundo plano. Lo decisivo, como no podía ser de otra manera, es la prueba de que tales hechos sucedieron. Lo importante, en fin, no es tanto el cuándo sino el qué (cfr. STS 396/2010,23 de abril) ” (Fundamento de Derecho 2º B).

En cuanto a la diferenciación doctrinal (pues no aparece reflejada en ningún artículo del Código penal) entre el dolo directo y el dolo eventual (categoría que diferencia la frontera entre la acción imprudente de la intencionalidad), el TS dice al acabar su Fundamento Jco. 3º:
Hemos afirmado en numerosas ocasiones que el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" (SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).”.

Realmente este breve fundamento me lo recalco más para mí que por otra cosa, pues no hace demasiado me leí una sentencia de una Audiencia Vasca que absolvió a un político de un delito urbanístico en 2010 diciendo que el dolo eventual no era propiamente dolo, contra lo dicho por el Juzgado unipersonal de lo Penal y, como se ve aquí, por el TS.

A quien le pueda interesar leer más sobre el art. 173. 2 Cp puede consultar este post.

QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CULPABILIDAD:
Es muy interesante la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia de La Coruña 2572/2013, de 22-X, ponente Ilmo. Ignacio Alfredo Picatoste Sueiras, que absuelve a un hombre de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468. 2 Cp.

Si las relaciones de pareja pueden ser difíciles, no hablemos si hay condenas previas a uno de los cónyuges o niños por en medio. Este último es el supuesto que examinaremos.

Un matrimonio se divorcia y él ha sido condenado por un delito por el que se le impone la prohibición de aproximarse o comunicarse con la ex mujer. Un día, sin explicitarse por qué, la madre le dice que no puede ir a recoger al punto habitual a la niña, al acabarse el derecho de visitas de ese fin de semana y no puede ir tampoco su hermana, diciéndole al ex marido, sobre el que recordemos pesa una pena que incluye orden de alejamiento, que se lo lleve a casa y en ese momento lo denuncia por quebrantar la orden de alejamiento.

La Audiencia, para mí con toda la razón del mundo, revoca la condena del Juzgado de lo Penal con la siguiente motivación:
Ya hemos señalado que el artículo 468 CP no opera al margen del principio de culpabilidad que establece el artículo 5 de dicho texto legal. Una cosa es que en el plano general, conocido el mandato el incumplimiento no precise de un fin o vaya complementado por otra conducta ilícita para que el delito se cometa, aunque la misma tenga lugar habitualmente (SSTS de 24/II/2009, recurso número 10604/2008, de 1/XII/2010, recurso número 10469/2010, y de 14/XII/2011, recurso número 855/2011), y otra diferente es la de omitir el requisito de culpabilidad en esa figura típica. Y en el caso que nos ocupa el argumento de la apelación, bajo el amparo de los grandes principios procesales y sustantivos que invoca, incide en la falta de culpabilidad del sujeto, que puede deducirse del marco circunstancial de comisión del hecho. Así, cuando se le dijo que no podía entregar a la niña a través de la persona que se encargaba de esta gestión, sin que conste debidamente acreditado el motivo de esa imposibilidad sobrevenida, se le pidió que la fuese a entregar a la casa, con lo que ello supone de inducción al quebrantamiento o, al menos, de creación de una apariencia que indujera a error al acusado. Y el desarrollo de un incidente posterior en el momento de la entrega, exigiendo la presencia de su ex-compañera para entregarle la hija a ella directamente, intentando impedir que le cerrasen la puerta y permaneciendo en el portal llamando al timbre suponen conductas amenazantes o coactivas que resultan ajenas a la figura del quebrantamiento, tanto para su consumación como delito como para la prueba de la intención de cometerlo, al constituir acciones diferentes que atentan contra bienes jurídicos distintos y cuya eficacia jurídica no puede ser la de reforzar una inculpación, sino la de configurar en su caso una acusación autónoma dada su heterogeneidad respecto del quebrantamiento, cuestión en la que no cabe entrar al no haberse formulado acusación alguna en estos términos. Parece claro que no es posible apreciar dolo en la conducta de quien sorpresivamente vio alterada la forma en la que se estaba llevando a cabo las visitas a su hija. Hay que incidir en la falta de explicación alguna de la necesidad sobrevenida de la imposibilidad de la abuela para recoger a la niña, y menos de por qué la tía de ex-pareja estaba en el piso para recoger a la menor pero no podía ir a por ella a la calle, evitando así la presencia de Christian en la vivienda. Y, a mayor abundamiento, no se alcanza a valorar la posibilidad de que el apelante pudiera desarrollar otra conducta en el marco de ese acuerdo para incumplir momentáneamente con el alejamiento, en la medida en que cualquier otra opción hubiese sido más perjudicial, ya que permanecer con la niña en su poder o acudir con ella a la Policía hubiese sido interpretado como un incumplimiento de la obligación de restituirla, lo que justifica el haber seguido la aparentemente menos perjudicial y aparentemente amparada por el acuerdo de la otra parte.

La conjunción de estos factores permite concluir como probada la ausencia de dolo en la acción apelada, en la medida en que los elementos circunstanciales antes reseñados impiden considerar quebrantamiento actos realizados y propiciados por terceros que contravenían la literalidad del mandato impuesto.”.

Todo esto es importante ya que el quebrantamiento no puede ser un delito objetivo, como pasa por otro lado en todos los demás delitos, sino que ha de ser examinado el elemento de la culpabilidad individualizadamente con las circunstancias del caso concreto. Esto es importante porque toparse de frente sin haberlo planeado a la persona hacia la que se tiene la orden de alejamiento, permitir que conviva con él/ella y luego denunciarle cuando no le interesa la convivencia, etc., debe de ser considerado a la luz de circunstancias más allá del simple objetivismo de acercarse más allá del radio de metros judicialmente determinados.

Si te interesa leer más sobre el delito de quebrantamiento de condena (468. 1 y 2 Cp), tal vez quieras leer este post.

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domingo, 24 de noviembre de 2013

It’s going postal! Cuando el cartero pierde los papeles y ¡agarra una escopeta!




(Los americanos tienen un curioso sentido del humor negro)
Este breve post va a versar sobre un curioso fenómeno criminológico. Lo cierto es que me he acordado de él al hacer memoria sobre un videojuego que tenía un chaval al que apodaban “el piraña”, y que su hermano mayor sostenía que era adoptado, que introdujo en casa sin que sus padres lo supiesen (cosas de no leer por entonces los mismos El Blog de Angelucho y en especial el artículo enlazado). El famoso jueguecito, con los gráficos que podía tener un videojuego a mediados de los 90, consistía en que se manejaba en primera persona un cartero que se volvía loco, cargaba su escopeta y se dedicaba a sembrar el terror entre la banda de música, en colegios, entre la policía, etc., mientras una voz femenina gritaba de cuando en cuando it’s going postal!, y acababa cuando, antes o después, la policía te rodeaba y abatía, dando un bonus de puntos si antes de morir te suicidabas disparándote dentro de la boca y mejorando tu puntuación conforme mejorabas tus “resultados”.

Más o menos por entonces sacaron el célebre Carmaggedon, que consistía en carreras ilegales de vehículos mejorados y en los que también daba bonus destrozar el mobiliario urbano y atropellar peatones.

En todo caso, volviendo a nuestro cartero, he descubierto en Internet que no es cosa de los delirios salvajes de un programador informático, sino que hay un trasfondo criminológico detrás.

Según la Wikipedia (en inglés), la expresión It’s going postal se refiere a una serie de incidentes en los que estuvieron involucrados trabajadores del servicio postal norteamericano en los que se produjeron asesinatos de clientes, vendedores, otros compañeros y policías, sin razón aparente, con un alto grado de violencia, relacionándose la alocución hoy con la violencia extrema en el entorno del trabajo.

También está relacionado con la figura del Spree killer, que es un tipo de asesinato múltiple cometido en sitios distintos con un margen de tiempo prácticamente imposible (desconozco como traducir la alocución a nuestro idioma más allá de asesinato múltiple, pero hay que añadir el factor espacio-tiempo).

De todos modos, si vais a Estados Unidos podéis estar tranquilos, pues la tasa de homicidios involucrando a carteros es inferior a la de industrias pesadas y administraciones públicas (incluyendo departamentos de policía).

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sábado, 23 de noviembre de 2013

Constitucionalidad de la declaración en comisaría de cara al jurado. La STC 151/2013





Vamos a examinar muy rápidamente la STC 151/2013, de 9-IX (BOE 9-X). La misma parte de un delito de asesinato cometido en Asturias en el que el aparente autor fue condenado por la Audiencia Provincial, mediante Jurado popular, siendo la sentencia confirmada por el TSJ de Asturias y luego por el Tribunal Supremo.

La cuestión nuclear radica en que el condenado, ya en dependencias policiales e informado de sus derechos constitucionales, confesó, con el letrado presente, haber asestado una cuchillada a un vecino con el que tenía discusiones y ante la estupefacción del mismo, que llegó a decir “me has matado”, el acusado le llegó a decir “no eso es poco” y aún le asestó otra puñalada.

El Jurado le condenó sobre la base de la propia confesión en instrucción, de la que en el juicio se retractó, el croquis hecho por la policía de las posiciones del coche y cuerpo, y de la autopsia. Es decir, sin confesión realmente no hubiera habido prueba para colocarlo en la escena del crimen.

Como todos los lectores asiduos del blog saben, en la Ley Orgánica del Jurado, art. 46. 5, hay una singularidad procesal: no se pueden leer las declaraciones hechas en instrucción (lo que sí se prevé para cualquier otro tipo de procedimiento penal, art. 714 LECRIM), sino que procede preguntarle al acusado por las divergencias y unir una copia testimoniada aportada por la parte al legajo de documental y otros testimonios que examinarán los jurados.

Señalan los Fdtos. Jcos. 7º y 8º:
7. A lo anterior debe añadirse que la decisión de valorar la declaración del acusado prestada con las debidas garantías ante el Juez de Instrucción, se acomoda al carácter estructural de los principios de valoración probatoria, “cuya vigencia no puede depender de las variaciones que cada modalidad de procedimiento acoge” —como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo—, sin perjuicio de que puedan preverse peculiaridades en su práctica en aras a potenciar los principios de oralidad e inmediación. En este sentido, desde el prisma constitucional, carece de sentido que la decisión del procedimiento a seguir —sumario, abreviado o ante el Tribunal del Jurado— pueda definir el acervo probatorio.

Todo ello no es extraño al singular valor probatorio que hemos atribuido a la confesión del imputado ante el Juzgado de Instrucción como prueba válida, al afirmar “la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida” (STC 136/2006, de 8 de mayo, FJ 7). Esta validez “no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención” (STC 86/1995, de 6 de junio, FJ 4), con el fin de no devaluar “una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad” (STC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4).

Por ello la interpretación efectuada, no solo es conforme con la previsión legal y constitucional que configura el sistema probatorio contenido en la LECrim; tampoco desborda el tenor literal del art. 46.5 LOTJ, que además de admitir la prueba anticipada, permite traer al acervo probatorio las declaraciones de instrucción mediante el interrogatorio en el acto del juicio oral sobre las contradicciones existentes entre lo allí manifestado y lo dicho en la fase de instrucción, uniendo el testimonio de dicha declaración al acta que se entregará al Tribunal del Jurado (art. 46.5 LOTJ).

Se mantiene con ello el equilibrio entre las distintas partes del procedimiento, ponderando adecuadamente los diversos derechos fundamentales afectados por la decisión judicial, sin dejar a la voluntad del acusado lo actuado en el sumario (SSTC 19/1994, de 27 de enero, FJ 3 y 41/1991, de 25 de febrero, FJ 2).

8. A ello no obsta que en el inciso final del art. 46.5 LOTJ se indique que las “declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados”; dicho precepto no es sino reflejo de nuestra doctrina, de acuerdo con la cual “las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la L.E.Cr.) y que, como se advierte en la citada STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo” (STC 137/1988, de 7 de julio, FJ 2). Dicha doctrina no ha sido óbice para que hayamos admitido la prueba preconstituida (art. 730 LECrim), o la valoración —a través de su lectura— de las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando exista contradicción con las prestadas por el testigo en el acto del juicio oral conforme al art. 714 LECrim. Este precepto, pese a referirse exclusivamente al testigo (a diferencia del tenor literal del apartado primero del art. 46.5 LOTJ que contempla también al acusado y al perito), lo hemos considerado aplicable al acusado, sin merma alguna del derecho a la presunción de inocencia (por todas, STC 82/1988, de 28 de abril, FJ 3).

Precisamente la redacción final del citado art. 46.5 in fine LOTJ fue en su debate parlamentario consecuencia de una enmienda transaccional, que obedeció a la voluntad de dar “valor probatorio de determinadas intervenciones en la fase sumarial” (“Diario Sesiones Congreso de los Diputados”, Comisiones, núm. 418, págs. 12735-12736) y conseguir así el “equilibrio de dar validez probatoria a la que sea auténtica prueba y no mera investigación pesquisa o indicio, y lo que es el principio fundamental de la oralidad” (“Diario Sesiones Congreso de los Diputados”, Comisiones, núm. 418, págs. 12735-12736)”.

Se rechaza, pues, el recurso de amparo. Como curiosidad señalamos que en el Anteproyecto del Código Procesal Penal del actual Ministerio se va a eliminar el equivalente al art. 46. 5 LOTJ (522-527 del Anteproyecto), pudiendo leerse directamente las declaraciones.

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viernes, 22 de noviembre de 2013

Derechos del menor: Orden de los apellidos, violencia de género y derecho a la propia imagen (STC 167/2013)




Mucho se ha escrito acerca de la última reforma del Código Civil que modificó el art. 109 Cc y por el que cabe poner como primer apellido del menor el de la madre, postergando el del padre.

Lo cierto es que la reciente STC 167/2013, de 7-X (BOE de 7-XI), estudia un caso con bastante enjundia jurídica.

En septiembre de 2004 nace un muchacho con el que el padre no tiene relación y además los progenitores no están casados, con lo que se le impone como primer apellido el de la madre.

A finales de 2007 el padre es condenado por un delito de violencia de género hacia la madre. No es sino en febrero de 2008 cuando el padre insta demanda de filiación, interesando, entre otros extremos, que se le ponga al niño primero su apellido. El Juzgado de Violencia de Género estima la demanda en ese y otros puntos, cuestión confirmada por la Audiencia de Barcelona.

El TC reclama las actuaciones y, en una cuestión que me ha chocado bastante, en el hecho 4º se dice que se emplazó a todas las partes a excepción del demandante (el padre). Esto bien podría causarle indefensión.

En los Fundamentos Jurídicos 5º y 6º se da la teoría general y en los 7º y 8º se aplica al caso concreto, motivos estos dos últimos que recogemos expresamente:
7. En el caso examinado, debemos tomar en consideración que está comprometido el derecho fundamental del menor I., puesto que había nacido en el año 2004 y el proceso no se inició hasta el año 2008, por lo cual durante todo este tiempo y el de sustanciación del proceso el menor era conocido como I. L. Q.

Debe precisarse que la madre, ahora demandante, tanto en sede de jurisdicción ordinaria como en este amparo, ha invocado el interés del menor en seguir manteniendo su primer apellido materno, de manera que está actuando en nombre e interés de su hijo menor y en este ámbito entra en juego el derecho fundamental del hijo menor I., puesto que había venido utilizando el apellido materno desde el nacimiento, siendo notoria la relevancia identificativa del primero de los apellidos, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

a) En primer lugar, debe subrayarse que las normas registrales del orden de apellidos están dirigidas al momento anterior a la inscripción registral de nacimiento, concediendo a los padres una opción que ha de ejercitarse “antes de la inscripción” y, de no realizarse, se aplica el orden supletorio establecido reglamentariamente (cfr. arts. 53 y 55 de la Ley del Registro Civil y 194 del Reglamento del Registro Civil).

b) En el caso de determinación judicial de la paternidad, la filiación se establece de forma sobrevenida, con las consecuencias inherentes a los apellidos y entra en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por Sentencia firme había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona.

c) El menor en el momento de iniciarse el proceso estaba escolarizado y había venido utilizando el primer apellido de su madre desde su nacimiento, sin que hubiera tenido una relación personal estable con su padre. En estas circunstancias es identificable el interés del menor en seguir manteniendo su nombre y en este caso su primer apellido materno, al ser conocido por el mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.

Desde esta perspectiva constitucional, debió ponderarse especialmente el interés del menor y su derecho fundamental al nombre como integrante de su personalidad, a la hora de decidir sobre el orden de los apellidos, por lo que se concluye reconociendo la vulneración del contenido constitucional del art. 18.1 CE, invocado por la parte recurrente como infringido.

8. Finalmente, este Tribunal no puede pasar por alto que el padre había sido condenado por Sentencia de fecha 30 de octubre de 2007 como autor de un delito de violencia en el ámbito familiar, interponiendo éste la demanda de paternidad en fecha 24 de enero de 2008. Por tanto, la alegación de la demandante era atendible y debió ser valorada a la hora de decidir sobre el orden de los apellidos, puesto que así lo ha previsto el legislador tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2004 del artículo 58 de la Ley del Registro civil en la disposición adicional vigésima, donde se contempla la posibilidad de cambio de apellidos en caso de violencia de género por Orden del Ministerio de Justicia, lo que pone de manifiesto la relevancia de esta circunstancia a la hora de decidir sobre esta cuestión”.

En conclusión, se anulan las dos sentencias, se declara vulnerado el derecho del menor a la propia imagen (18. 1 CE) y se tendrán que valorar expresamente las circunstancias del caso concreto.

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