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lunes, 25 de noviembre de 2019

De la 22ª a la 25ª sentencias del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (y un bis)



Llevaba tiempo sin subir sentencias del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas y, ciertamente, meter estas cuatro, más el bis como si de un concierto de música se tratase, es más por tener absolutamente todo controlado, como un coleccionista, más que por su trascendencia real.

 

Cuando leamos todo este post, nos va a quedar una sensación más que rara; cómo es posible que en medio año el Tribunal Supremo haya dictado 4 sentencias, analizando cuestiones o ya tocadas en las anteriores, o siendo absolutamente irrelevantes. El problema de fondo, como vengo denunciando hace tiempo, es que no se está instruyendo apenas ni policialmente, ni por la Fiscalía ni por los Juzgados de instrucción. No es normal que en medio año haya 4 sentencias, ninguna condenatoria, de las que denomino de personas jurídicas, cogiendo el rábano por las hojas para decir que son de esa materia, con una reforma legal de 2010 y otra muy potente de 2015.

 

No sé, tal vez habría que llamar a esto “perspectiva de género empresarial”, a ver si nos daba por hacer algo en cuanto a su investigación.

 

22ª STS:

La STS 162/2019, de 26-III, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, resuelve un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Oviedo, en relación con un delito del art. 311 Cp (38 mujeres que trabajan en un club sin estar dadas de alta en la Seguridad Social, lo de acusar al club por un delito de prostitución mejor para otro día), señalando en el FJº 5º:

QUINTO. - En el cuarto y último motivo del recurso se denuncia la vulneración del principio acusatorio y del principio de congruencia, con apoyo en el artículo 24 CE y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se argumenta que en los escritos de conclusiones no se interesó pena alguna para la mercantil ATURROBLEDO SL y no se pidió la pena de suspensión respecto de Rodolfo, por lo que la pena de suspensión de actividades que se la ha impuesto infringe el principio acusatorio.

El tipo penal contemplado en el artículo 311 CP no puede dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica titular del establecimiento, dado que esa eventualidad no se prevé expresamente, conforme a lo que exige el artículo 31 bis. Esta exclusión ha sido criticada doctrinalmente, pero, al margen de las opiniones que se puedan tener sobre la misma, es incuestionable.

El artículo 318 CP prevé una consecuencia singular para los delitos contra los derechos de los trabajadores. Cuando los hechos sean realizados en el ámbito de actuación de una persona jurídica responderán penalmente los administradores o encargados del servicio y no la propia sociedad, tal y como ha ocurrido en este caso, y se añade que podrá decretarse, además, alguna o algunas de las consecuencias accesorias del artículo 129 CP, entre las que se encuentran la suspensión de actividades por tiempo que no exceda de 5 años (artículo 33 . 37 CP). Para acordar esta suspensión no se exige que exista una previa declaración de responsabilidad penal de la sociedad titular del establecimiento, que no es posible, sino que la actividad delictiva se desarrolle en el ámbito de actividad de la empresa y que se haya declarado la responsabilidad penal del administrador o del encargado del servicio que hayan sido responsables del hecho y que, conociendo la situación, no hayan adoptado medidas para remediarla. Así se ha procedido en este caso, sin que la medida adoptada cause ningún género de indefensión porque la sociedad titular del establecimiento y a quien afecta de forma directa la decisión de suspensión fue citada a juicio y pudo ejercitar con plenitud su derecho de defensa. No ha habido lesión del principio acusatorio porque la consecuencia accesoria había sido oportunamente solicitada en las conclusiones provisionales y definitivas del Ministerio Fiscal0 (folio 355 vuelto) y tampoco ha habido lesión del derecho de defensa porque la sociedad titular del establecimiento fue parte procesal en el juicio y pudo ejercitar dicho derecho con plenitud.”.

Vamos, que la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos contra los derechos de los trabajadores, ya lo vimos al referirnos a la STS 121/2017 (véase ESTE POST).

23ª STS:
La STS 192/2019, de 9-IV-2019, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña (el asunto no fue mío). Nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, delito que no puede generar responsabilidad de la persona jurídica; sin embargo, el TS coge el rábano por las hojas y vende las excelencias de un programa de compliance ad intra, es decir, no para evitar la pena a la organización, sino como método para evitar delitos de toda índole dentro de la organización que, por ejemplo, pudieran dar lugar a la responsabilidad civil ex delicto. Tenemos que irnos al larguísimo FJº 4º, f. 18 y ss, que extracto:
No debe entenderse que en el caso ahora analizado existiera una "autopuesta en peligro" por el hecho de la confianza depositada en la recurrente por los socios, ya que ello lo que integra es una agravación, precisamente, por ese abuso de las relaciones personales que da lugar a que estos no sospecharan de ella en las operaciones y documentos que presentaba a la firma, por cuanto creían en su honestidad y corrección, hasta que un examen detallado de las operaciones llevadas a cabo durante el periodo en el que se suceden los hechos da lugar a detectar los desplazamientos patrimoniales llevados a cabo por la recurrente. Cierto y verdad es que, como luego destacaremos, los excesos de confianza pueden dar lugar a situaciones como la aquí ocurrida, o, también, no disponer de un programa de compliance normativo en la empresa que hubiera evitado estos hechos durante largo tiempo.

Este último es un tema interesante que irá surgiendo en el desarrollo de esta filosofía de exigir a las empresas implantar estos modelos de compliance para evitar la denominada "autopuesta en peligro" que pueda suponer que directivos o personas con apoderamientos expresos para realizar funciones como la aquí desplegada, puedan encontrar facilidades para llevar a cabo estas conductas de falsedad en documentos mercantiles y estafas en concurso medial. No disponer de estos modelos de compliance lo que genera en los casos de la delincuencia ad extra de directivos y empleados ex art. 31 bis CP es su responsabilidad penal, pero no podemos concluir que la carencia de estos programas provoca la exoneración de responsabilidad en casos de estafa por haber sometido a la propia empresa a la autopuesta en peligro que desplaza el "engaño bastante" a la víctima del delito, pero sí hay que insistir en que estos programas de compliance reducen el riesgo de que ello ocurra y con el paso del tiempo debe existir la extensión de esta filosofía de uso para autoprotegerse de este tipo de situaciones en donde se comprueba una mayor facilidad para perpetrar este tipo de actos de falsedad de documento mercantil y estafa.
Señala la recurrente que no es creíble que una suma tan elevada haya pasado desapercibida para los socios. Pero si se altera la realidad documental pueden ocurrir estas circunstancias, si ello lo asociamos, además, con la ausencia de programas de cumplimiento normativo de compliance ad intra al que ya nos referimos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017 y 365/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2184/2017 , dado que si existe una ausencia de control interno hacia las personas que tienen conferidas poder de dirección o materialización de actividades relevantes en una empresa existe el riesgo que, bajo el abrigo del abuso de las relaciones personales existentes se lleven a cabo actos de firmas en blanco, como aquí ha ocurrido, destinando importes que constan en esos documentos a fines distintos de los que se indicaban, abusando claramente de esa firma obtenida para un fin distinto. Y al tratarse de una continuidad delictiva ese modus operandi se integra por variadas conductas tendentes a extraer del saldo de la cuenta de la empresa fondos para pasarlos al patrimonio personal del autor mediante técnicas de todo tipo, como reintegros, cheques firmados o documentos autorizando el pago de nóminas, y que fueron llevados a cabo por la recurrente, como consta en los hechos probados que es el resultado inalterable de la prueba practicada en el plenario.

Y, además, frente a la queja que formula la recurrente de la cuantía, consta detallado informe pericial no contradicho con prueba alguna, sino con la mera negativa a su contenido, o mediante alegaciones de hechos no probados como que existía una cuenta B, o pagos a terceros que podrían justificar esos desfases existentes en las cuentas.

Así pues, la ausencia de un compliance ad intra en el sector empresarial provoca la existencia de estos delitos de apropiación indebida, estafa, administración desleal y falsedades, como consta en las dos sentencias de esta Sala antes citadas al no poder concebirse la obligación del art. 31 bis y ss CP desde el punto de vista ad extra tan solo, para evitar esa responsabilidad penal de la persona jurídica, sino que el sector empresarial debe ser consciente de que el modelo del cumplimiento normativo lleva consigo una evitación de los tipos penales antes citados al hacer desaparecer los modelos tradicionales de confianza y relaciones personales que en el seno de una empresa degradan "el debido control" entre los órganos operativos que deben ejecutar decisiones en la empresa, tanto gerenciales, y de administración, como económicas y de pagos y cobros, porque está acreditado que la relación de los mecanismos de control en la empresa y el exceso en la confianza por las relaciones personales puede dar lugar en algunos casos a abusos que den lugar a que si la ausencia de control es prolongada, como aquí ha ocurrido, el resultado de la responsabilidad civil sea elevado. Tan es así, como la propia recurrente argumenta en su defensa la elevada suma que se le reclama, y cómo era posible la falta de detección del desfase, lo que, precisamente, viene motivado por esas relaciones personales, hasta que una auditoría detecta estas irregularidades que, finalmente, son denunciadas.

Estos tipos penales antes citados se dan con frecuencia en el sector empresarial auspiciados, precisamente, por la ausencia de mecanismos de control ajenos y extraños a los que conforman la relación entre sujetos que se aprovechan de esas relaciones personales y aquellos que les facultan y autorizan para realizar operaciones que entrañan riesgo para la empresa por la disponibilidad económica y de gestión de quienes los llevan a cabo. Precisamente, el compliance ad intra ajeno a esas relaciones personales y de confianza entre concedentes del poder y sus receptores evitaría, o disminuiría el riesgo de que estas situaciones se produzcan en el seno de las empresas.

Con el compliance ad intra en el seno de la empresa estas situaciones que aquí se han dado resultan de un alto grado de imposibilidad de ejecución, ante los controles que en el cumplimiento normativo existen y, sobre todo, de un control externo, aunque dentro de la empresa, pero ajeno a los propios vínculos de confianza interna que existen que son los que facilitan, al final, estos ilícitos penales.”.

Un claro ejemplo de obiter dicta, porque no era materia del recurso, al no haber recurrido ninguna empresa, no pedirse nada frente a ninguna empresa, y no ser la apropiación indebida delito de los que pueden generar la responsabilidad penal de la persona jurídica.

24ª STS:
La STS 234/2019, de 8-V, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, absuelve a una empresa por un delito fiscal. Nos encontramos ante una cuestión de lo más curiosa. Empresa condenada por delito fiscal cometido antes de 2010, por lo tanto aplicando el 31. 2 Cp vigente desde la LO 15/2003 hasta la LO 5/2010. En aquellos años mozos de la responsabilidad penal de la persona jurídica, donde sólo era una célula (ese exiguo y único apartado 31. 2 Cp ya citado), la responsabilidad era puramente objetiva: si se condenaba a una administrador, como en este caso por delito fiscal, de la multa respondían solidariamente administrador y empresa. Un caso que nunca supuso problema para el Tribunal Supremo, hasta este caso.

Tenemos que irnos al FJº 5º de la sentencia y más concretamente al final, f. 35:
Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 la sanción penal de la persona jurídica, limitada al pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante, se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de forma aún más incuestionable, a partir de la Ley Orgánica 1/2015, la responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en el principio de auto responsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunción de inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba así como en las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un pronunciamiento de condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece garantías procesales que no se han cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de responsabilidad penal con fundamento en principios de auto responsabilidad que en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS 704/2018, de 15 de enero.”.

Y yo que pensaba que cuando hay un derecho transitorio se aplica una u otra norma, pero no se inaplican las dos, que es precisamente lo que ha hecho el TS. Bueno, decir que la norma actual es más favorable, dicho con todos los respetos, es no abrir el Código penal. Si en 2005 un administrador cometía un delito fiscal, y se le condenaba por ejemplo a una multa del duplo de 250.000 € (500.000 €), de esa multa responderían solidariamente empresa y condenado. Hoy, además de la multa que soportaría el administrador, la pena que en exclusiva soportaría la empresa puede ser de hasta el cuádruple (310 bis letra b Cp).

Hablar de garantías procesales que se introdujeron en 2011 en la LECRIM a partir de la Ley 37/2011 es harina de otro costal, pero es que con la legislación de 2003, que por cierto el Tribunal Supremo jamás planteó la cuestión de inconstitucionalidad, no tenían declaración de investigado, pero en el juicio y en instrucción estaban personados igualmente.

25ª STS:
La STS 499/2019, de 23-X, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, confirma la previa sentencia del TSJ de Aragón.
Una persona engaña a sus tíos para que le hagan de avalistas en una serie de préstamos bancarios para reflotar una escuela de negocios privada.
En el FJº 13 (f. 18 de la sentencia) se resuelve una cuestión procesal que, al menos, ya había sido contestada en dos anteriores sentencias del Tribunal Supremo y un auto:
DÉCIMO TERCERO.- El motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 31 CP. Cuestiona que la empresa ESOEN que tiene una participación en los hechos que pudiera ser delictiva, no ha sido investigado, cuando en el momento en que suceden los hechos, al amparo del art. 31 (debe entenderse 31 bis) existe responsabilidad penal de las personas jurídicas con las condenas que para ellas fija el CP en su caso.

Es hecho probado que le Sr. Simón solicita los préstamos para financiar su empresa ESOEN, de la que es gerente. Así las cosas, no ha sido valorada, en virtud del principio acusatorio, la responsabilidad que pudiera devenir de los hechos de ESOEN, pero aunque no haya sido investigada, de los hechos probados se deduce que los actos (u omisiones) se realizan en su nombre y se realizarían en todo caso, sean o no constitutivos de delito, instrumentalmente por el Sr. Simón, como gerente que es de la empresa. Y dándose estos hechos, no cabe hablar de condena del recurrente puesto que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia en lo que a su persona individual, desligada de la mercantil se refiere.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En primer lugar habría que precisar que en el proceso penal se da un claro y tajante deslinde entre partes acusadoras y acusadas, hasta el punto de que no es lícito a estas últimas ejercitar acciones penales o civiles dirigidas contra las primeras, contra otras partes acusadas o contra terceros, no pudiendo tampoco formular pretensiones casacionales que no tiendan a tutelar derechos propios o personales o a obtener la exoneración o atenuación de su comportamiento, sino a lograr, caso de prosperabilidad, la condena de otras, sean o no acusadas en la instancia, incurriendo quien obra así, por tanto, en una patente falta de legitimación.

El acusado penalmente no se halla legitimado para solicitar la investigación y, en su caso, condena de terceras personas en tal condición, por ser parte pasiva de la causa y estar solo legitimadas para ello las acusaciones o partes activas, quienes en ningún momento dirigieron la acusación contra la persona jurídica ESOEN, ni como responsable penal ni, en su caso, responsable civil subsidiario.

Y en segundo lugar si bien el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a las que se refiere el apartado primero del art. 31 bis CP, en modo alguno la responsabilidad en que hubiera podido incurrir la persona jurídica, de la que el acusado es gerente y propietario, podría afectar a la responsabilidad de quien, como el recurrente, con su intervención material y directa llevó a cabo los hechos que la sentencia declara probados, dado que el art. 31 CP no se presenta como una forma de responsabilidad objetiva, contraria al principio de culpabilidad, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una personalidad jurídica ( SSTS 1828/2002, de 25 de octubre; 368/2004, de 21 de marzo) por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes (SSTS 207/2005, de 18 de febrero; 816/2006, de 26 de julio; 79/2007, de 7 de febrero).”.

Que el acusado no puede pedir la acusación de su propia persona jurídica, o escudarse en que no se ha hecho, ya está resuelto por las SSTS 516/2016, de 13-VI-2016 (véase ESTE POST) y la 455/2017, de 21-VI-2017 (véase ESTE POST).

Bis. ¿Planes de cumplimiento para entes sin personalidad jurídica?
La STS 436/2018, de 28-IX-2018, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, nos trae otro obiter dicta de interés en el FJº 2º (hay que saltar al f. 17):
En todo caso, es evidente que una comunidad de bienes no está obligada a contar con esos planes de cumplimiento normativo de compliance, pero la ausencia absoluta de control periódico ha conllevado en este caso a una continuidad en la apropiación que lleva a una suma total relevante que el propio recurrente intentó paliar con la devolución parcial, lo que implícitamente supone un reconocimiento de los actos apropiativos que había venido realizando. Resulta evidente que esta vigilancia de cumplimiento y control no resultaba obligada, pero si aconsejable, tanto en el régimen de sociedades mercantiles como en el de comunidad de bienes, porque son reiterados los supuestos en que en ambas modalidades se producen actos de "distracción de dinero" ante ausencia de control, sin que sea esta ausencia lo que motiva la distracción, sino el dolo y ánimo apropiativo de sus autores, como aquí ocurrió.”.

No me parece muy convincente y más que, otra vez, se aprovecha una sentencia para meter “compliance”, “31 bis” o “responsabilidad penal de la persona jurídica”. Si no son sujetos que pueden tener dicha responsabilidad y encima la apropiación indebida no es delito del catálogo ¿para qué debo gastarme el dinero en un programa de cumplimiento normativo?

Ejemplo: fallece una persona; sus herederos, parte todos ellos de una comunidad de bienes (hereditaria) ¿deben contratar un plan de cumplimiento normativo? ¿y una comunidad de propietarios? ¿y la comisión de festejos de un Ayuntamiento que carecen expresamente de personalidad jurídica?

 


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miércoles, 20 de noviembre de 2019

Calumnias. Prescripción. Acto de conciliación (215 Cp)


 

La STS 537/2019, de 5-XI, ponente Excma. Ana María Ferrer García, estudia un curioso caso en el que prima de una manera evidente la razón formal sobre la defensa material del derecho de la víctima.

 

Como por todos es sabido, el art. 215 Cp exige que antes de proceder a perseguir un delito de calumnias, o imputación de un delito a sabiendas de su falsedad, es necesario agotar una conciliación previa antes de formalizar querella. Pero, como todos también sabemos, el plazo para presentar querella por injurias o calumnias es de 1 año (art. 131 Cp).

 

Tras un largo FJ 2º. 2, podemos leer el subapartado 3:

3. En atención a lo expuesto hemos de concluir que ni el acto de conciliación ni las actuaciones encaminadas a obtener la licencia judicial a que se refiere el artículo 215 CP gozan de eficacia para interrumpir la prescripción. Lo que aplicado al presente caso supone que, entendiendo como momento de consumación de las supuestas calumnias el 13 de marzo de 2014, fecha de la providencia que tuvo por presentado y dio traslado a las partes del escrito que se reputa calumnioso, cuando el 2 de septiembre de 2015 el ahora recurrente presentó la correspondiente querella, el delito, de existir, había prescrito. Cierto es que tal prescripción no puede atribuirse a la inactividad de la parte querellante, cuya voluntad de ejercitar acciones penales quedó patente a penas transcurridos unos días desde que se le notificó la providencia en la que hemos fijado la consumación de las supuestas calumnias. Solicitó entonces la oportuna licencia, petición inicialmente denegada por el Juez que instruía aquella causa, y que solo se expidió por acordarlo así la Audiencia Provincial al estimar el recurso de apelación interpuesto contra tal decisión. Sin embargo, considerada la prescripción institución fundada en razones de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de la pena, su apreciación queda condicionada a concurrencia de los presupuestos objetivos sobre los que se asienta, inactividad procesal y transcurso del tiempo legalmente fijado, al margen de cualquier referencia a la conducta procesal del titular de la acción penal. Y esta concepción de la prescripción que enfatiza su carácter sustantivo o material ha sido desde antiguo seguida por esta Sala como más acorde con la finalidad del proceso penal (entre otras de SSTS 955/1986 de 27 de junio de 1986 y 1699/1988 de 28 de junio) una doctrina hoy consolidada (SSTS 312/2005 de 9 de marzo; 414/2015 de 6 de julio; 762/2015 de 30 de noviembre; 105/2017 de 21 de febrero; 226/17 de 31 de marzo; 662/2018 de 17 de diciembre; ó 747/2018 de 14 de febrero 2019).”.

Y de regalo las costas procesales.

A cámara lenta por si fuese necesario: a una persona le imputan un delito en un juicio, presumiendo el ofendido que es falsa dicha imputación. Pide la licencia. El juez de primera instancia no se la da. No siendo su culpa, recurre y la Audiencia le da la razón. Insta un incidente ya anómalo en nuestra LECRIM, un acto de conciliación que no deja de ser un gasto y generalmente una pérdida de tiempo, y el Juzgado, que puede estar más o menos atascado, señala la vista cuando ve oportuno. Y mientras con un año para presentar la querella. Se pasa dicho año y encima de que no tienes la culpa porque el juzgado de primera instancia no haya hecho lo procedente y que el de la conciliación tarde lo que sea (que encima pueden tardar en notificar al conciliado luego querellado), te comes las costas del procedimiento ante el Tribunal Supremo.

No pocas veces me planteo que si es terrible ser Fiscal con determinadas cosas que tengo que ver, como abogado explicarle al cliente ciertas situaciones tiene que llegar a ser muy duro, especialmente cuando no tiene ninguna culpa de las chapuzas que van aconteciendo en el proceso.

 

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lunes, 18 de noviembre de 2019

Condenada una empresa de alquiler de vehículos de Coruña a 202 mil euros por estafa (251 bis Cp)


(Foto de Xurxo Lobato)

La SAP Coruña, Sección 1ª, nº 252/2019, de 7-VI-2019, recoge una conformidad alcanzada entre Fiscalía y defensa en un asunto sucedido a principios de 2011, con la LO 5/2010 vigente. Aclaro que el asunto no ha sido mío.

 

Debemos recordar que la conformidad de persona jurídica tiene una regulación específica en el art. 787. 8 LECRIM, con las siguientes especialidades: 1) El representante de la organización, que sustituye físicamente al acusado, debe llevar consigo poder especial. La ausencia del mismo debería impedir dicho acuerdo al poder conllevar un fraude (que el acusado persona física que a la vez fuese el representante de la organización, asumiera una multa muy superior a cargo de la organización a cambio de rebajar sustancialmente la pena como persona física, con evidente conflicto de interés y redundando en perjuicio de la organización), 2) la conformidad de la persona jurídica puede darse aunque el resto de personas físicas y jurídicas no quieran conformar, no vinculando al resto de intervinientes este acuerdo.

 

En este caso, además de la multa de 202 mil euros, la empresa tiene que abonar los más de 50’5 mil de responsabilidad civil.

 

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lunes, 11 de noviembre de 2019

Condenada una empresa de viajes de Granada a 277 mil euros por estafa (251 bis Cp)


(Encuentro tu ausencia de compliance molesta)

La SAP Granada 194/2019, Sección 2ª, de 25-IV, ponente Ilma. María Aurora González Niño, condena a un administrador de una empresa de viajes a una pena de 2 años de prisión y multa, algo más de 92.000 € de responsabilidad civil y a su empresa a algo más de 277.000 € de multa, como consecuencia de haber estafado a varios operadores.

 

Hay que acudir al final del FJº 2º, f. 10 del modelo CENDOJ, para examinar la breve pero razonable fundamentación de la condena de la empresa:

Y en fin y por último, por lo que se refiere a la responsabilidad penal de la persona jurídica Mas Travel 2011 SL en el delito de estafa continuado cometido por su administrador D. Teodoro con la colaboración de su hermano Jenaro, no cabe duda tampoco de acuerdo con lo extensamente valorado que ambos actuaron por cuenta de ella y en su beneficio directo, al ser la destinataria y perceptora de los servicios económicamente evaluables defraudados a las víctimas de las que se lucró injustamente, cumpliéndose así las previsiones legales de la conducta típica en el art. 31 bis apartado 1 a) del Código Penal, sin poder acogerse a la causa que legalmente exime a la persona jurídica de los delitos cometidos por sus representantes legales de acuerdo con el apartado 2 del precepto, pues no consta iniciativa alguna en esta sociedad para la adopción de modelos o sistemas de control y supervisión dirigidos a prevenir o minimizar el riesgo de la comisión de delitos patrimoniales en el seno de su actividad empresarial por los encargados de su gestión”.

En cuanto a la individualización de la pena, FJº 4º, último párrafo:
Y en cuanto a la persona jurídica Mas Travel, siendo la pena en abstracto prevista para el delito cometido por la persona física superior a cinco años como hemos visto, se le habrá de imponer la multa proporcional señalada en el art. 251 bis a) del CP, que aplicaremos en su mínima extensión legal del triplo de la suma defraudada, esto es, 277.546, 20 euros (92.515,40 x 3), a salvo la posibilidad de fraccionamiento del pago conforme a lo prevenido en el art. 53-5”.

Una sentencia formalmente impecable, que viene a cuento de que esta semana pasada me dijeron, precisamente en Granada, que allí no había condenas a personas jurídicas. El problema es que hay muchas condenas en general (en Granada en concreto no sé), pero escasamente publicitadas.

 

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martes, 5 de noviembre de 2019

Inducción al asesinato del ya determinado a cometerlo ¿punible?



La STS 487/2019, de 15-X, ponente Excmo. Antonio del Moral García, aborda en su interesantísimo FJº 4º un estudio de un caso de quien induce a matar a quien ya estaba determinado a hacerlo.

 

Dice el referido FJº 4º:

CUARTO.- La necesidad para un castigo como inductor de prueba demostrativa de la causalidad entre la acción instigadora y la decisión criminal es tesis no solo afirmada unánimemente por la doctrina, sino además, acogida sin vacilaciones por la jurisprudencia. Recordemos algunos pronunciamientos de entre muchos:

 

"El argumento liminar de la Audiencia es incontrovertible en el ámbito de la participación criminal: la inducción requiere que el inducido no esté ya decidido a realizar el hecho (...). La afirmación tiene un amplio apoyo doctrinal. Sin embargo, en la doctrina la instigación al omnimodo facturus (el que ya está por sí mismo firmemente decidido) no es impune, sino punible como cooperación psicológica o como tentativa de inducción (si la ley permite esta tentativa, cuestión que puede ser discutida en el Código vigente y que ahora no es necesario resolver)" : son palabras entresacadas de la STS 377/2004, de 25 de marzo (vid. también STS 1247/1997, de 20 de octubre).

La STS 363/2007, de 28 de marzo, que fue objeto de un ilustrado comentario doctrinal cuyo influjo inspirador del recurso ni se disimula ni podía disimularse, analiza también esa situación y la resuelve desplazando el supuesto desde la inducción (precisamente por lo que acabamos de comentar: el autor estaba previamente decidido) a la cooperación necesaria. El contexto de la conducta analizada, -conviene advertirlo-, es muy diferente al que se aborda aquí.

"... se dice en el motivo que la decisión de la sentencia de estimar a Miriam como autora por inducción del delito de homicidio no es correcta en la medida que la tesis de la creación del dolo de matar por parte de Miriam en la persona de Nazario , quien fue materialmente quien asestó las puñaladas mortales a Lázaro , no se deriva de los propios hechos probados porque Nazario ya tenía decidida la muerte de Lázaro , de suerte que las frases reflejadas en el factum dichas por Miriam dirigidas a Nazario "....pínchale pínchale...." cuando forcejeaban ambos y Nazario le estaba dando navajazos, no fueron nada determinantes ni le indujeron a matarlo porque ya, por su propia iniciativa, lo había decidido al menos con dolo eventual porque ya había comenzado a acuchillar a su víctima.

Se estima por el recurrente que se está en la figura conocida por la doctrina como "Omnimodo facturus" es decir, el que comete el delito de todos modos porque ya lo había decidido, de suerte que la pretendida inducción ejercida sobre él por tercera persona resulta irrelevante, porque el delito se habría cometido aún sin ese pretendido comportamiento inductor ejercido por tercera persona.

A esta tesis se dedica con evidente autoridad científica, en sede teórica, los folios 5 a 28 del recurso, y partiendo de la prudencia que debe presidir la equiparación de la conducta del inductor con la del autor material, critica la calificación de la sentencia de estimar a Miriam como autora por inducción en relación al delito de homicidio, continúa alegando que en realidad la subsunción que efectúa el Tribunal no es una inducción al homicidio sino una incitación; que en realidad la inducción sólo estuvo en relación al delito de robo, inicialmente proyectado, pero que en el segundo momento, relativo al ataque contra la vida, difícilmente puede estimarse una inducción ejercida por Miriam en Nazario para que matara a Lázaro , ya que éste ya estaba siendo acuchillado por Nazario cuando la recurrente le gritó "¡Pínchale, Pínchale¡", por lo que difícilmente puede determinarle a hacerlo, por ello se concluye con la afirmación de que no existe relación inductiva o causa a efecto entre las expresiones de Miriam y la acción de Nazario . Existía una simultaneidad, y tampoco existió una incitación relevante porque "....el dolo de Nazario era obviamente el de proseguir el suceso (acuchillamiento) como efectivamente lo prosiguió en cuanto consiguió recuperar el arma....".

 

Concluye el motivo con la declaración de que según la doctrina alemana se estaría en lo que se llama la complicidad psíquica, pero ese aporte psíquico debería ser probado y nada aparece en el factum que pudiera ser sugerente a la incidencia que esa incitación pudiera tener en el dolo de Nazario , que ya tenía formado ".... Nazario desde luego no tuvo tiempo ni de permitírsenos decirlo así, procesar la información que podría haberse deducido de las palabras "pínchale, pínchale"....".

Ya anunciamos la desestimación del motivo porque la sugerente doctrina del "omnimodus facturus" que llevaría a la impunidad del tercero no es de aplicación al caso de autos dada la relevancia de la actuación de la recurrente en toda la secuencia delictiva.

La sentencia, aborda responsabilidad penal de la recurrente en el f.jdco. tercero y concluye con una doble declaración: a) Miriam es inductora de los hechos acaecidos de principio a fin, o bien b) sería autora por comisión por omisión de acuerdo con el art. 11 del Cpenal como responsable del riesgo por ella creada que luego no ha podido o no ha querido controlar. Bien por una vía o por otra, la recurrente es estimada en la sentencia como autora del delito de homicidio y condenada a la misma pena que el autor material, extremo en el que ya anunciamos alguna reserva que posteriormente desarrollaremos".

Como se observa, la sentencia sortea el problema dogmático real planteado considerando, de forma convincente, que la acusada respondía como cooperadora necesaria tanto del robo (del que también era inductora) como del homicidio en cuanto la secuencia fáctica acreditaba un condominio funcional de todo el hecho incluido el episodio final del acuchillamiento: "cada coautor sobre la base de un acuerdo previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene dominio funcional que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho mismo, y conjuntamente con los demás coautores".

Precisamente en la autoría por cooperación necesaria, no todos realizan la integridad de la acción típica, pero ello no obsta a que exista una realización conjunta del hecho porque todos los concertados --en el presente caso los tres condenados por el delito de robo-- colaboraron con una actividad objetiva, causal y eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto. (...)

Miriam no fue inductora del homicidio sino que actuó en la misma condición que tenía en relación al robo, ya que a pesar de tratarse de secuencias distintas, existió un continuum sin fracturas temporales ni espaciales. Es claro que en el presente caso enjuiciado, la aceptación por parte de Miriam del riesgo de que ocurriera el fallecimiento de Lázaro es algo que no sólo no fue excluido, sino aceptado por ella, al menos vía principio de indiferencia en relación a las consecuencias del robo. Siempre desde el respeto a los hechos probados, existen datos para afirmar que aceptó y consintió las consecuencias que se pudieran derivar de la agresión a la víctima, que recordemos se inició en el rellano con un primer navajazo en el hombro, momento en que --y ésto es relevante para patentizar el actuar activo de Miriam -- ella se queda, en tanto se marcha Carlos José (absuelto en la instancia por el delito de homicidio), pero su "quedarse" e introducirse en el piso junto con Nazario en el momento en el que se produce el segundo --y mortal-- enfrentamiento para Lázaro , no fue algo pasivo e inerte, sino acreditativo de una actividad y de un concierto con la acción de Nazario de la que no se puede dudar por dos datos concretos: a) los gritos de "Pínchale, pínchale" que exteriorizan una explícita aceptación activa de la acción que desarrollaba Nazario y b) el dato, también recogido en el factum de que aunque no se sepa como, en las uñas del fallecido se encontró el ADN de Miriam ".

La STS 813/2008, de 2 de diciembre insiste en que de la inducción requiere lo que se denomina "causalidad psíquicamente actuada", esto es, determinar o mover a una persona a que ejecute un hecho delictivo concreto y ello aunque el ánimo del inducido estuviera más o menos predispuesto, pero no decidido. Y aclara que la proposición, llamada también "tentativa de inducción", sólo podría darse cuando deviene ineficaz y, por ende, no va seguida de la ejecución.

El comportamiento del proponente sería punible si la inducción no es eficaz (como proposición). Se excluye la inducción cuando estamos en presencia del denominado "omnimodo facturus", es decir, la persona que en cualquier caso hubiese cometido el delito, porque su voluntad estaba predeterminada a hacerlo y lo habría ejecutado de todas formas, deviniendo anodina y superflua la inducción. Dejamos ahora a un lado la figura de la tentativa inidónea que ahora no interesa pero que enturbia algo más el panorama dogmático.

La posibilidad de cooperación psicológica es admisible y puede ser suficiente para fundamentar la responsabilidad penal del partícipe. "La cooperación psicológica debe ser, como la física, "causal"; por lo tanto, adquiere relevancia cuando el consejo o promesa de colaboración posterior a la consumación ha contribuido a ratificar, orientar o facilitar la decisión al hecho de los autores. (STS 2403/2001, de 19 de diciembre).”.

 

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