Conclusiones de la Instrucción 1/2019 FGE, sobre las Juntas de Fiscalía

El pasado 25-IV se publicó la Instrucción 1/2019 arriba referida, que desarrolla algunos preceptos de nuestro Estatuto Orgánico en cuanto a la discrepancia jurídica con el visado, especialmente con el del Fiscal Jefe.

 

Las conclusiones son las siguientes:

1ª Las Juntas ordinarias se convocarán para la adopción de criterios unitarios en todos aquellos asuntos que no hayan sido objeto de instrucciones generales por parte de la Fiscalía General del Estado o en asuntos que, por su naturaleza, se proyecten tan solo en el ámbito de una Fiscalía. Del mismo modo, tendrán por objeto asuntos sobre los que no exista una práctica uniforme, estudiar asuntos de especial complejidad, fijar posiciones respecto a temas relativos a la función u organización y al funcionamiento de la Fiscalía o cualesquiera otros que los Fiscales Jefes estimen conveniente someter a la misma.

Las Juntas extraordinarias deben convocarse para resolver cuestiones jurídicas u organizativas puntuales de carácter urgente o de naturaleza compleja.

2ª La regulación de las Juntas de Coordinación establecidas en el art. 22.10 ha de entenderse extrapolable a aquellas Fiscalías de Comunidades Autónomas en las que, por ser uniprovinciales, converja en el Fiscal Superior las funciones que corresponden al Fiscal Jefe de una Fiscalía Provincial (art. 22.4 EOMF). Estas Juntas se integran por el Fiscal Superior que las preside y dirige, el Teniente Fiscal de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, los Fiscales Jefes de Área y los Fiscales Decanos.

3ª La convocatoria y la fijación del orden del día de cualquier Junta de Fiscalía corresponde al Fiscal que la preside. El orden del día deberá acompañar la documentación necesaria para la adecuada deliberación de los asuntos a tratar. En el caso en que, aun existiendo documentación de interés sobre alguno de los puntos del orden del día no se considere imprescindible su remisión, habrá de darse la posibilidad de consultar tal documentación poniéndola a disposición de los miembros de la Junta.

4ª En el orden del día deberán incorporarse los asuntos que por escrito propongan los Fiscales que integren la Junta de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.4 EOMF debiendo estos en su caso facilitar al Fiscal Jefe la documentación necesaria para su entrega al resto de los miembros de la Junta.

5ª La convocatoria a la Junta ha de ser remitida a todos y cada uno de sus componentes, con la antelación necesaria para que pueda ser preparada adecuadamente, incluyendo a aquellos que se encuentren en situación de licencia o permiso y ello sin perjuicio de que estas situaciones tengan la consideración de ausencia justificada a los efectos de cumplir con la obligación de asistencia establecida en el art. 24.4 EOMF.

Con carácter general, el plazo de antelación mínima para la convocatoria de Juntas será de ocho días para las ordinarias y de dos días para las extraordinarias.

6ª La válida constitución de la Junta exige la asistencia de la mitad más uno de sus componentes, así como la asistencia del Fiscal que la convoca y preside.

7ª Los acuerdos de la Junta tienen carácter de informe. El acuerdo se conforma mediante la votación del tema a tratar una vez ha sido objeto de debate.

Los acuerdos adoptados en Junta de Fiscalía, una vez asumidos o refrendados por el Fiscal Jefe, vincularán a todos sus miembros al margen de cuál haya sido el sentido de su voto.

8ª Los miembros de las Juntas de Fiscalía tendrán la obligación de abstenerse cuando concurra en ellos causa legal (art. 219 LOPJ) y el derecho a votar en blanco o abstenerse cuando así lo consideren, cualquiera que sea la naturaleza de la cuestión, jurídica o gubernativa, sobre la que se pida conocer el parecer de la Junta.

9ª El criterio general en cualquier votación, máxime cuando verse sobre asuntos de índole jurídica, es el de la emisión pública de los votos. No obstante, valorando la naturaleza del tema objeto de votación, las particularidades del mismo, la conformación de la Junta o, incluso, el desarrollo del debate, el Fiscal que preside la Junta puede acordar la votación secreta sobre un tema determinado de oficio, debiendo en cualquier caso acordarla si así le fuera solicitado por un porcentaje no inferior al diez por ciento de los asistentes a la Junta.

10ª La opinión de la Junta es la “manifestada por la mayoría de los asistentes” (art. 24.1 EOMF). Por ello, la delegación de voto, el voto por representación o el voto anticipado no son admisibles por resultar incompatibles con el fundamento de una Junta de Fiscalía que requiere una puesta en común, una reflexión colectiva y una decisión individual.

11ª El acta de la Junta será redactada por el Secretario de la Junta, con el visto bueno del Fiscal que la ha presidido. En el acta se harán constar los puntos principales de las deliberaciones, el contenido de los acuerdos adoptados, así como, cuando el interesado lo solicite, el sentido de su intervención y el voto formulado.

Deberá remitirse una copia a la Inspección Fiscal y al Fiscal de Sala Coordinador o Delegado en lo atinente a la especialidad de su competencia.

Igualmente deberá remitirse copia del acta al Fiscal Jefe jerárquicamente superior, garantizando, en todo caso, que una copia del acta de cualquier Junta celebrada en el territorio de una Comunidad Autónoma se haga llegar al Fiscal Superior de la misma.

Los acuerdos de las Juntas de Fiscalía se pondrán en conocimiento de los representantes de las Asociaciones de Fiscales, legalmente constituidas, cuando fuesen solicitados por éstas.

12ª El ámbito del art. 27 está circunscrito a cuestiones de aplicación o interpretación de la norma jurídica con relación a un asunto específico, quedando excluidas aquellas otras cuestiones de naturaleza orgánica o gubernativa.

13ª La orden o instrucción del superior jerárquico no exige una forma específica. No obstante, el Fiscal que la recibe tiene el derecho a solicitar del ordenante que formalice la orden por escrito.

14ª El Fiscal que discrepa de la orden recibida habrá de remitir a su Fiscal Jefe por escrito un informe razonado. Si la orden procede de un Fiscal Decano y el Fiscal Jefe asume su criterio o si la orden la ha dictado directamente el Fiscal Jefe y no modifica su criterio por “no considerar satisfactorias las razones alegadas”, el Fiscal Jefe estará obligado a plantear la cuestión en Junta de Fiscalía.

Si la orden procede de un superior, el Fiscal Jefe le elevará informe haciéndole llegar el informe razonado del Fiscal receptor de la orden pudiendo, si así lo estima conveniente, hacerle saber su personal criterio sobre el tema en conflicto.

Si el Fiscal jerárquicamente superior no admite las razones alegadas resolverá oyendo previamente a su propia Junta de la Fiscalía, esto es, la de la Fiscalía Provincial, de proceder la orden del Fiscal Jefe Provincial, la de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de proceder la orden del Fiscal Superior, o la Junta de Fiscales de Sala de proceder la orden del Fiscal General del Estado.

15ª La Junta será convocada y presidida por el Fiscal Jefe o superior jerárquico que ha dado la orden sobre la que se discrepa. Por su carácter especial, debe ser considerada como una Junta extraordinaria con ese único punto en el orden del día. A la convocatoria se acompañará la documentación que exija el debido conocimiento del tema, la orden o instrucción controvertida y el informe razonado del Fiscal discrepante de la orden.

Si el Fiscal discrepante no forma parte de la Junta convocada a los efectos del art. 27 EOMF, el Fiscal Jefe Provincial, el Fiscal Superior o el Fiscal General del Estado podrá convocarlo con el fin de que pueda informar directamente a la Junta. Si fuera el Fiscal que ha cuestionado la orden quien solicitara su intervención en la Junta de la que no forma parte, el Fiscal llamado a presidirla resolverá su petición valorando si su intervención personal puede ser ilustrativa, esclarecedora o útil para que los miembros de la Junta puedan conformar adecuadamente su criterio.

Tras las intervenciones de los asistentes, el Fiscal que preside la Junta dará paso a la votación sobre las posturas controvertidas. Como en cualquier otra votación, serán de aplicación las normas establecidas sobre la abstención, el secreto en la votación, la delegación de voto, el voto por representación o el voto anticipado.

16ª Tras la celebración de la Junta, el Fiscal que impartió la orden podrá dejarla sin efecto o ratificarla. En el caso de que su criterio sea contrario al expresado por la mayoría de la Junta, entrará en juego la norma general del art. 24.1 in fine, sometiendo ambas posturas al superior jerárquico quien será el que definitivamente resuelva.

 

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¿Debería responder civilmente el Estado por los delitos cometidos por extranjeros ilegales?

Llevaba un tiempo planteándome la cuestión que da origen al título de este post y me anima haber recibido el enlace a la sentencia 12/2019 del TSJ de Extremadura, de 17-I-2019, Sala de lo Contencioso administrativo, ponente Ilma. Elena Concepción Méndez Canseco.

Esta sentencia se enfrenta a un problema concreto: funcionario policial que es víctima de un delito, en la sentencia firme penal se le concede una indemnización de 2.000 € y el condenado es insolvente. El funcionario entiende que debe responder la administración, mientras que la administración considera que ya ha cobrado su sueldo. El tribunal resuelve que, en virtud del principio de indemnidad, no puede sufrir un perjuicio el funcionario dado que, en resumidas cuentas, el salario cubre los días de disposición para trabajar, mientras que ha sufrido un perjuicio personal que nadie ha cubierto.

Esta tesis, en caso de extenderse, tendría unos efectos de lo más interesantes en delitos sufridos, no ya solo por funcionarios, sino incluso por empleados del sector privado víctimas de un delito en el ejercicio de sus funciones laborales.

Pero el planteamiento que me lleva rondando un tiempo va mucho más allá. Si se produce un robo en un comercio, unas lesiones, una violación a una chica, el lanzamiento de un policía a las vías del metro (como ya pasó en Madrid), etc., cometido por un extranjero ilegal ¿no debería responder el Estado?

En la responsabilidad patrimonial de las administraciones el hecho generador de la responsabilidad es, en esencia, que la administración titular del bien ha llevado a cabo alguna acción u omisión que ha supuesto el desencadenante de que el particular sufra un daño: baldosas levantadas que suponen que alguien resbale y tenga una caída, carretera en mal estado de servicio, un funcionario que delinque o comete un ilícito y causa perjuicios a los ciudadanos, etc.

En el caso que sostengo, el planteamiento es claro: el extranjero ilegal (y tal vez el irregular) no debería estar en suelo español y el delito que acaba cometiendo, en cierta medida, se produce por la falta de acción del Estado para garantizar que eso no ocurriese. La víctima, además, queda revictimizada, dado que además de sufrir el delito sabe que no será cubierta, en un número muy elevado de casos, por el autor del delito.

Sin embargo, la tesis, interesante en la teoría, al menos para mí, se enfrenta a algunos escollos importantes:

1) Partiendo de la sentencia enlazada en el primer párrafo, teniendo en cuenta que la misma es recurrible (ignoro si se recurrió por la administración o no ante el Tribunal Supremo), nos deja un primer problema: la falta de cobertura legal y sólo jurisprudencial obligaría al interesado a que o bien decrete específicamente dicha responsabilidad subsidiaria del Estado un tribunal penal o el contencioso administrativo. Lo suyo es que una reforma legal ya imponga directamente que la insolvencia dará lugar a la cobertura del Estado respecto del funcionario víctima de un delito en el ejercicio de sus funciones.

2) A continuación surge otro problema: la insolvencia la decreta un órgano de la jurisdicción penal, que se basa normalmente en una simple impresión del punto neutro judicial, que en el caso de personas que trabajan “en negro”, por poner un ejemplo, no es un reflejo fiel de la realidad. Pero, bueno, es un problema para mí menor y que quien debe resolverlo es la administración tributaria. Resumiendo, es un problema que si la administración tributaria no es diligente señalando bienes para embargar en la jurisdicción penal (o el juzgado poco diligente para embargarlos), la administración acabará respondiendo.

3) En cuanto al procedimiento penal, pensando en el caso de delito cometido por un ciudadano extranjero en situación ilegal: el Estado no es parte pasiva del procedimiento “por si acaso”. No va a ser ni acusado ni responsable civil. La acusación tendría que solicitar que, como hecho probado, se declarase que el extranjero autor del delito se encuentra en España en situación ilegal.

4) Por tanto, es complicado, si no ha sido parte el Estado en el procedimiento penal, como parte pasiva (acusado o responsable civil, que luego vaya a responder en la ejecución penal. Sin embargo, aquí es donde el jurista tendrá que plantear lanzar el órdago y pedir en el escrito de acusación la responsabilidad subsidiaria del Estado, si decide seguir esta opción.

A fin de cuentas, el art. 120 Cp prevé casos como el del apartado 5 (responsabilidad del dueño del vehículo que se utiliza para cometer un delito, aunque no lo condujese materialmente, por ejemplo, coche que se empotra contra una farola, conduciendo bajo los efectos del alcohol alguien a quien se le ha prestado el vehículo). En un caso como ese, es acusado el que ha ingerido bebidas alcohólicas e iba conduciendo, mientras que serán responsables civiles el dueño del coche (120. 5 Cp) y el seguro (117 Cp).

5) Pero, ¿cabe ejercitar la acción civil? Lo veo muy dudoso.

Partiendo del art. 121 Cp, aquí la responsabilidad prevista para las administraciones, la respuesta es claramente negativa:

“El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.”.

Todo parece indicar que nuestro Código penal no va a ser la solución adecuada.

6) Así las cosas, la solución que propongo, en tanto no haya una ley que reforme el Código penal, es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, dado el contenido de los arts. 32 y ss de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público y que derogó la venerable ley 30/1992.

Así, art. 32. 1:

“1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.”.

Desde luego, la estancia de ciudadanos extranjeros de manera ilegal en nuestro país es consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos (no haber sido capaces de evitar la entrada o devolverlos a la mayor brevedad).

Por último, cabe recordar que el Derecho es algo vivo, pero que quien manda, en este caso el Gobierno legítimo de cada momento, nunca va a dar facilidades. Lo que he planteado tan solo se conseguirá litigando.

 

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En ocasiones veo reos cumple 7 años

Lejos parece quedar aquel 23 de abril de 2012, fecha en la que este blog empezó su andadura. De tener 192 visitas en todo el primer mes, a los 2’3 millones que ha superado recientemente, han pasado muchas horas de reflexión jurídica, recopilación de sentencias y otros materiales y debate con muchos juristas que he ido conociendo por el camino y que, de no ser por el blog, hubiera sido imposible contactar con los mismos.

 

Como ocurrió con la letra de cambio, y así lo explican los mercantilistas, el blog ha muerto de éxito. Ahora mismo me es literalmente imposible mantener el ritmo de otras épocas, en las que durante meses publiqué a siete post semanales, permitiendo que el blog se situase entre los de referencia del panorama nacional en materia jurídico penal. Sin embargo, ahora mismo eso resulta ser parte de la historia; me es imposible mantener el ritmo, dados los múltiples compromisos que me ha generado (conferencias que me han permitido visitar más o menos todo el territorio nacional e incluso Moscú, libros, etc.), y alguno autoimpuesto (como la tesis doctoral).

 

Por otro lado, no voy a negarlo y es que me resulta imposible esconderlo, fuera de la delincuencia económica, la de las nuevas tecnologías y el compliance, no me interesa ya nada. Es cierto que más de 1.200 post han dado para tocar prácticamente todas las materias, pero me encuentro también en un punto como el de los juristas de comienzos del siglo XIX: un blog es algo así como la Nueva o la Novísima Recopilación, una suma sólo ordenada por el mero aspecto cronológico. El problema radica en que un manual, más de Derecho penal, no vale la pena tampoco: a los pocos meses te puede aparecer una reforma del Código penal que te deje buena parte del texto obsoleto. De hecho, me había planteado comprar un manual de algo más de trescientos euros en dos tomos, pero al aparecer las Leyes Orgánicas 1 y 2/2019 se me esfumaron las intenciones.

 

Mientras me sigo replanteando las cosas (y buscando días de 80 horas), quiero agradecer a todos aquellos que siguen el blog desde el anonimato, o mediante las redes sociales (en especial Linkedin, Facebook y Twitter), dejando algún comentario, o contando conmigo para alguna ponencia, el que sigáis considerando merecedor de vuestro tiempo el acceder a esta bitácora, que surgió con otra finalidad, ser una simple base de datos personal, pero abierta al público.

 

Hace pocos días leía un hilo en Twitter de consejos para conferenciantes noveles escrito por David Marugán y señalaba como una cuestión a considerar que se debe ser agradecido con el público; a fin de cuentas, puede estar de cervezas y prefiere dedicar un tiempo a tu trabajo. Pues eso, muchas gracias por todo.

 

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Tráfico de drogas (XVIII): La venta en establecimiento debe estar especialmente motivada (369. 3 Cp)

La reciente STS 183/19, de 2-IV, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, revoca en parte una sentencia de la Audiencia de Madrid, en materia de tráfico de drogas.

 

Concretamente, niega la aplicabilidad del subtipo agravado de venta en local abierto al público, 369. 3 Cp, por la venta de una papelina en una zapatería.

 

Dice el FJº 2º (f. 7):

“2. Al recurrente le asiste toda la razón. Tal y como ha sido redactado el relato histórico de la sentencia los hechos declarados probados no pueden subsumirse bajo la específica agravación de venta en establecimiento abierto al público, contemplada en el artículo 369.3 del Código Penal. El relato fáctico se limita a describirla droga intervenida en el establecimiento sin hacer referencia alguna a la intencionalidad de los autores en relación con el acopio de droga, de forma que no puede precisarse si el almacenamiento de la droga estaba destinada a la venta en dicho establecimiento o simplemente a su depósito y posterior venta en otro lugar, cuestión de enorme relevancia pues, como argumentamos a continuación, en el relato fáctico se deben incluir necesariamente los datos que permitan la aplicación de la agravante de referencia.

 

Esta Sala en innumerables resoluciones (STS 831/2007, 5 de octubre, por todas) ha reiterado " [...] que el escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas ala clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas[...]".

 

En esa misma dirección la STS 889/2008, de 17 de diciembre afirmó que el fundamento de esta agravación se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto posibilita al consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, que hace posible la presencia indiscriminada de clientes. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico (SSTS 783/2008 de 20 de noviembre ,1153/2009 de 12 de diciembre , 920/2013, de 11 de diciembre).

 

Y la STS 542/2014, de 27 de junio entre otras muchas, recordaba que la aplicación de la agravante específica del artículo 369.3 CP , no puede fundamentarse en meras consideraciones formales, sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación. En fin, como señaló la ya antigua STS de 10 de febrero de 2000 "la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local".

 

A todo lo anterior debe añadirse una precisión muy importante y de especial relevancia en el presente caso, que tiende a garantizar el control en la correcta aplicación de la agravante: Venimos exigiendo que en los hechos probados de la sentencia de instancia se hagan constar las circunstancias que justifiquen la apreciación de la agravante (SSTS 987/2004, de 13 de septiembre, 820/2012, de 24 de octubre, 542/2014, de 27 de junio) y en la sentencia impugnada no se ha cumplido con esta fundamental exigencia, lo que conduce a la estimación del recurso.

 

En efecto, en la redacción de los hechos probados únicamente se ha incluido el hallazgo de la droga en la zapatería, pero se ha omitido toda referencia al hecho determinante de la agravación, esto es la utilización habitual del establecimiento para la distribución de la droga a terceros. El relato fáctico, tal y como ha sido expresado, no permite la apreciación de la agravante dado que ésta sólo procede en los casos en que el establecimiento abierto al público es el cauce o instrumento de la distribución.”.

 

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El Derecho penal de 2019 (VII): LO 1/2019. Fraude de subvenciones (308 Cp)

La reciente LO 1/2019 ha modificado en profundidad este concreto delito.

 

Pasa a tipificar lo siguiente, subrayando las novedades:

“1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, los aplique en una cantidad superior a cien mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.

4. Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.

5. A los efectos de determinar la cuantía a que se refiere este artículo, se atenderá al total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de una o de varias Administraciones Públicas conjuntamente.

6. Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y 4 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

7. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1, 2 y 4 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.

El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.

8. Los jueces y tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como investigado, lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6 y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del delito.”.

Novedades:

Apartado 1: Tipo básico. Se rebaja el límite mínimo del fraude de 120.000 € a 100.000 €. Queda claro que los fondos también pueden ser de origen UE (no pocos jueces daban problemas ya desde la instrucción con este punto). La referencia al reintegro debe entenderse hoy al 308. 6 Cp (antes 308. 5 Cp).

Apartado 2: Tipo relativo al desvío de fondos  (p. ej. se conceden los fondos para equipamientos tecnológicos ganaderos y se destinan los fondos para vehículos de empresa u otros fines distintos). Se rebaja el límite mínimo del fraude de 120.000 € a 100.000 €. Queda claro que los fondos también pueden ser de origen UE. La referencia al reintegro debe entenderse hoy al 308. 6 Cp (antes 308. 5 Cp).

Apartado 3: Privación de beneficios e incentivos fiscales, de Seguridad Social, etc. Sigue igual.

Apartado 4: La mayor novedad. Se crea un subtipo atenuado para la franja de la defraudación entre los 10.000 y los 100.000 €. Antes la jurisprudencia del Tribunal Supremo era muy clara en el sentido de que podía ser delito de estafa. Véase ESTE POST. Una jurisprudencia muy del Tribunal Supremo, muy reiterada, muy lógica y todo lo que se quiera pero que, a la hora de la verdad, los juzgados de provincias se olvidan siempre de aplicar. Lógico porque no es normal que una estafa contra un particular de 400’01 € sea delito y un fraude de subvenciones de 119.999’99 € fuese una simple infracción administrativa, cuando no deja de ser una modalidad de estafa muy concreta contra una administración pública.

De todas maneras, el parlamento sigue incentivando con esas penas ridículas la comisión de este tipo de delitos: si defraudo una subvención de hasta 100.000 € lo máximo que me puede imponer un juez es 2 años de prisión, cuando, si un desgraciado roba dentro de un coche es de 1 a 3 años de prisión y si ya tiene antecedentes penales de 2 años y 1 día a 3 años. Todo muy lógico.

Apartado 5: Otra gran novedad y qué bien me hubiera venido que estuviera vigente en 2011. El cómputo de la subvención pasa de ser anual (se tenía que probar que se defraudaban 120.000 en un solo año) a valorar el conjunto de la defraudación (si el año 1 se defraudan 30.000 €, el año 2 40.000 €, el año 3 35.000 €, estamos ante fraude de subvenciones). Por no hablar de que será aplicable toda la teoría del delito continuado de fraude de subvenciones siguiendo las tesis del Tribunal Supremo sobre los subtipos agravados de estafa (si el año 1 se defraudan 50.000 €, el año 2 150.000 €, y el año 3 se defraudan 25.000 €, hablamos ya de delito continuado, como en el fraude contra la Seguridad Social, y la pena se impone en la mitad superior).

Apartado 6: Excusa absolutoria de reintegro si se devuelve todo antes de interponerse querella o denuncia. Sigue igual (antes estaba en el 308. 5 Cp).

Apartado 7: Sobre la prejudicialidad administrativa. Nada cambia, salvo que antes estaba en el 308. 6 Cp.

Apartado 8: Atenuación de la pena cuando lo devuelva todo dentro de los 2 primeros meses de ser citado a declarar como investigado. Nada cambia, salvo que antes estaba en el 308. 7 Cp.

En conjunto, una muy buena reforma, punitivamente hablando, aprobada a instancia de la UE. El caso es que en España este delito está, hasta la fecha, de mera decoración en el Código penal, sobre todo por las dificultades técnicas que ahora corrigen el 308. 4 y 5 Cp y que, como pasó con los delitos contra la Seguridad Social en la reforma de la LO 7/2012, va a dar mucho juego respecto a los fraudes de subvenciones que se han iniciado antes de la reforma, pero que continúan con posterioridad.

Veo, aún así, dos problemas fundamentales:

1) La ausencia de un subtipo agravado de notoria cuantía, como lo hay para el fraude fiscal (305 bis 1 a Cp) o el fraude contra la Seguridad Social (307 bis 1 a Cp). La pena, ahora mismo, se impone indiferentemente que se defrauden 100.000’01 € o cinco millones de euros.

2) Parece que va a quedar definitivamente inaplicable la jurisprudencia arriba señalada cuando estemos ante importes de 10.000 € o menos, quedando como mera infracción administrativa.

 

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