Mientras
parece más fácil que haga cuarenta grados en Burgos que ver a la jurisdicción
contenciosa declarando la existencia de acoso laboral en la función pública, la
jurisdicción penal empieza a hacer los deberes, aunque no todo de la forma más
correcta, como se verá, pero a años luz de sus primos contenciosos. Este pasado
viernes nos hacíamos eco de una sentencia de acoso laboral firme dictada en Santander, haciendo un llamamiento para ver si alguien me la podía hacer
llegar. Dicho y hecho, ayer por la mañana tenía cinco interesantes documentos,
que me han dado permiso expreso para difundir, entre los que se encuentran las
sentencias (2; juzgado de lo penal y audiencia) y 3 documentos de la inspección
de trabajo y de un expediente disciplinario.
La
víctima, un funcionario del instituto oceanográfico de Santander, acudió a la
vía administrativa y lo mejor que sacó fue ver cómo el expediente disciplinario
a su acosador era declarado caducado. Sin embargo, por suerte, mejor suerte
tuvo en la jurisdicción penal.
Sentencia del Juzgado de lo Penal
Dictada
por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander, Ilma. Almudena Congil Díez, de
30-IV-2012, sentencia nº 154/2012, PA 217/2011.
Hechos
probados:
Resumidamente,
se dice que había dos personas, el denunciante, funcionario desde 2005 y el
denunciado, funcionario de igual cualificación profesional y que era el jefe y
supervisor del primero. El acusado, desde la incorporación del denunciante y
con intención de menoscabar su integridad moral y salud psíquica, dispensó un
constante trato despectivo personal y profesional al denunciante,
cuestionándole continuamente en privado y en público. Se llegó a vaciar de
contenido el puesto funcionarial del denunciante, es decir, se impidió su
derecho a la ocupación efectiva (en términos más puristas). Perdóneme el lector
que introduzca, ahora que lo recuerdo, que para la Audiencia Nacional no es acoso dejar sin trabajar a un funcionario (por
si alguien sigue albergando dudas de la jurisdicción que escoger). Se le dieron
tareas de inferior cualificación e impropias de su categoría, se le gritaba en
público y se le daba “collejas”, exigirle mantener su puerta del despacho
abierta, dificultarle acudir a cursos o congresos de la especialidad, no
consentirle realizar guardias remuneradas sobre la base de una falta de
competencia profesional, imponerle fechas de vacaciones. Le empujó tras una
discusión profesional. El denunciante, como viene sucediendo en estos casos,
causó baja por un trastorno adaptativo mixto. “Asimismo el acusado presenta una fobia muy cronificada a la presencia
del agresor y al entorno laboral”.
Nuestro
aquí anónimo héroe triunfó con 3 testigos contra 7 de la defensa.
Fundamentos
jurídicos:
“A) En relación con la etiología del
primero de los delitos se ha de poner de manifiesto lo siguiente. El delito de
acoso moral en el trabajo, fenómeno conocido en la terminología anglosajona
como "mobbing", encuadrable en el apartado 1º del art. 173 del Código
Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, en el que se castiga
al que "infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente
su integridad moral", viene definido como una situación en donde se ejerce
una violencia psicológica a través de una conducta de persecución u hostigamiento
a un trabajador frente al que de forma sistemática y recurrente, se desarrollan
actitudes de violencia psicológica de forma prolongada con la finalidad de
destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación,
perturbar el ejercicio de sus labores causándole alteraciones psicosomáticas de
ansiedad y lograr que finalmente esa persona o personas, al no poder soportar
el stress al que se encuentran sometidos, acaben abandonando el lugar de
trabajo o plegándose a los deseos del autor. Tal comportamiento puede plasmarse
en numerosas formas, tales como aislar al trabajador, cuestionar su valía o
sistema de trabajo, encomendarle tareas innecesarias o irrelevantes o por el
contrario de una complejidad excesiva, no facilitarle los medios o la
información precisa para desempeñar su trabajo, ignorarle, etc. Dicho tipo
penal en la actualidad y a raíz de la reciente reforma 5/2010 de 22 de junio,
haciéndose eco de la jurisprudencia mayoritaria existente en esta materia que
encuadraba en dicho tipo penal residual las conductas como la que ahora se
enjuicia, ha sido acogido de forma expresa.
La
STS. de 16 de abril de 2003 y la STS de 22 de febrero de 2005, requiere como
elementos que conforman el concepto de atentado a la integridad moral los
siguientes: a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto
pasivo del delito, que puede consistir en un cúmulo variado de actuaciones que
comportan una humillación o vejación; b) La concurrencia de un padecimiento físico
o psíquico, pudiendo ser sintomatología psiquiátrico-psicológica del mismo; c)
Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el
concepto de dignidad de la persona-víctima; d) Intencionalidad de la conducta
vejatoria, deducible de los actos objetivos externos del acusado; y e) Que
entre el daño psicológico producido y la actuación activa o pasiva del sujeto
activo de la actuación, exista una clara y patente relación de causalidad. Y
todo ello unido a modo de hilo conductor de la nota de gravedad, que exige un
estudio individualizando caso a caso, sin que se requiera que este quebranto
grave se integre en el concepto de lesión psíquica cuya subsunción se encuentra
en los tipos penales de las lesiones, que de producirse podrá ser objeto de
punición separada conforme dispone el artículo 177 del Código Penal.”.
Se
impuso, como pena: 2 años de prisión por el delito de acoso laboral (173. 1
Cp), en concurso ideal con el
delito de lesiones del art. 147. 1 Cp, a la pena de 2 años de prisión,
inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el mismo tiempo,
suspensión de empleo y cargo público durante el cumplimiento de la condena y, atención, prohibición de
aproximarse y comunicarse con la víctima, así como las costas procesales. En
cuanto a la responsabilidad civil, se condena a que le indemnice en 41.695’61
€.
Recurrió
únicamente la defensa, que vio desestimado su recurso por sentencia 230/2014,
de la Sección 3ª de la Audiencia de Cantabria, de 30-V, ponente Ilmo. Agustín
Alonso Roca, que además le impuso las costas procesales de la apelación.
ERRORES DE LA SENTENCIA
Concurso
real y no ideal
Acusación particular, Ministerio Fiscal y
Juez de lo Penal usan el art. 177 Cp, aplicando un concurso ideal de delitos,
cuando es real.
Dice el art. 177 Cp:
“Si en los delitos descritos en los artículos
precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o
daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la
víctima o de un tercero, se
castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por
los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente
castigado por la Ley.”.
“Los delitos descritos anteriormente”
(mobbing, torturas, delitos contra la integridad moral) suelen ir acompañados
de otros hechos más físicos: mujer a la que se humilla por el marido y se
constatan dos golpes (173. 2 + 2 delitos del art. 153 Cp), policía que pega en
el calabozo a un detenido (delito de torturas + delito o falta de lesiones). Lo
preocupante es que citan las dos partes acusadoras y la magistrada el artículo
correcto pero no entienden el significado. La STS 3108/2013, de 29-V, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, fundamento
jurídico 4º, estima el recurso de la fiscalía en un delito de torturas de unos
Mossos y dice literalmente en la pág. 7 de la sentencia enlazada (último
párrafo completo):
“De este modo,
cualquier conducta arbitraria de
agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo que aún sin causar lesión y
por las circunstancias que lo rodean de cierta intensidad, causa humillación,
quebranto degradante de tales
componentes personales a través de dichos efectos y con finalidades distintas
de las comprendidas en el art. 174, integra el tipo penal del art. 175 Cpenal ,
dado su carácter residual, y, si además, causa lesiones, las mismas deben ser sancionadas autónomamente como prevé el
art. 177 Cpenal. En idéntico sentido STS 1246/2009 de 30 de Noviembre.”.
Recordemos: Concurso real (el que se
debería haber aplicado): torturas 1 año y 6 meses de prisión + lesiones 1 año
de prisión= 2 años y 6 meses de prisión: el acusado va a prisión.
Concurso ideal de delitos (77 Cp): se
impone la pena del delito más grave en su mitad superior. Un delito de 1 a 3
años de prisión (mobbing 173. 1 Cp), en su mitad superior quedaría en 2 años y
1 día a 3 años de prisión.
Espera,
has dicho 2 años y 1 día de prisión
Exacto. Por si fuera poco la Fiscalía y
la Magistrada individualizan incorrectamente la pena. El Tribunal Supremo ha interpretado
el art. 70. 2 Cp en el mismo sentido que el art. 70. 1 Cp, es decir, la cifra
central desaparece cuando se ha de aplicar la mitad superior o inferior.
Ejemplo: en el delito que nos ocupa, de 1 a 3 años de prisión básica, la pena
en su mitad superior (77 Cp), sería de 2 años y 1 día a 3 años de prisión, con
lo que, imponiéndole la pena mínima, pese a ello tendría que ingresar en
prisión.
¿Indemnización
por la Administración?
Señala el art. 121 Cp la responsabilidad
civil de las Administraciones por delitos dolosos o culposos cuando se cometen
por autoridades, agentes y contratados en el ejercicio de sus cargos y
funciones. La Magistrada no lo aplica porque ni acusación particular ni
fiscalía la piden, operando el principio acusatorio (no se puede condenar a
pena o responsabilidad civil no pedida por alguna parte procesal). La
diferencia es evidente: puede que el acusado no pueda pagar los más de 41.000 €
de la responsabilidad civil, pero la Administración titular siempre podrá.
Individualización
de la responsabilidad civil:
La indemnización civil es uno de los
puntos que se deberían regular más en el Cp (véase, sin ir muy lejos, el post
anterior a este). La Magistrada concede una indemnización por el baremo de
tráfico tanto por los días impeditivos como por los no impeditivos, si bien no
hizo incremento alguno por estar ante (dos) delito doloso(s), habiendo admitido
el TS incrementos del 20%. Valora un trastorno adaptativo en 1604’92 €, cuando
en este blog hemos visto ya un buen número de sentencias que indemnizan con el
mismo valor del sueldo que hubiera percibido estando de alta (es decir: 5 meses
de baja igual a indemnización de 5 mensualidades).
Se valoran en 10.000 € los daños
morales que, como se dijo en el post de ayer, es sumamente subjetivo (he visto
indemnizaciones, de jueces de lo social, de 180.000 €). Aprovecho para
recordar, que existe una importantísima sentencia de la Sala de lo Social del
TS, la 817/2013 (recurso 89/2012), de 5-II, ponente Excmo. Manuel Ramón Alarcón
Caracuel, que da unas pautas muy claras para valorar la indemnización por acoso
laboral (agradezco su remisión a la abogada y novelista de éxito Laura Mollá
Enguix, de Onteniente, Valencia).
En resumen: una sentencia muy buena
desde el momento en que aumentan las condenas por el art. 173. 1 Cp (mobbing o acoso laboral), pero que
podría haber acabado en prisión y una indemnización bastante mejor.
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