miércoles, 24 de septiembre de 2014

Derecho penal de la persona jurídica (VII): Sentencia absolutoria en trata de personas


Como hay quien cree que esto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es algún tipo de broma, o que es una cuestión puramente teorética, dejo enlace a la Sentencia 890/2014, de 14-VII, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, ponente Ilmo. Salvador Sanz Crego, que resulta ser absolutoria, y donde se pedía, para la persona jurídica, un hotel donde se denunciaba que se coaccionaba a dos rumanas a ejercer la prostitución, la disolución de la persona jurídica y multa de 1750 €. Además, se solicitaba también una responsabilidad civil solidaria de 12.000 € a pagar entre las dos acusadas y la persona jurídica.

Por motivos obvios, al ser de mi ciudad, en este caso no la comentaré, sin perjuicio de que sirva de testimonio de que la responsabilidad de las personas jurídicas está empezando a llegar a juicio.

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martes, 23 de septiembre de 2014

Conclusiones de las jornadas de fiscales delegados de seguridad vial


Celebradas las jornadas los días 16-17-VI-2014 en Madrid. Se suben las conclusiones abreviadas para eventuales urgencias en juicio.
PRIMERA. Revisión de situación, funciones y medios de los Fiscales Delegados.  Instar ante el Fiscal General del Estado la igualdad de trato y el reconocimiento estatutario en la organización de los servicios de las Fiscalías  que merecen los Fiscales Delegados de Seguridad Vial en relación con el resto de Fiscales Delegados especialistas, sin olvidar las singularidades de cada uno y que la asunción o relevación  de las tareas y cometidos al margen de la especialidad  están supeditados a las potestades de autoorganización de los Fiscales Jefes y necesidades de cada órgano fiscal en los términos de la Instrucción 5/2008.

A estos efectos y conforme a la Conclusión 5ª de las Jornadas de Fiscales Especialistas celebradas en 2012 se procederá a la inmediata constitución de una comisión integrada por Fiscales Delegados donde estén representados los distintos tipos de Fiscalías Territoriales que a través del Fiscal de Sala expondrá  al FGE la concreta carga de trabajo que asumen, el contexto de servicios en que lo hacen y las propuestas  orientadas a  superar la situación.

Al margen y sin perjuicio  de ello  se recuerda  la vigencia  de  las   Instrucciones 11/2005, 5/2007, 5/2008 y 4/2011 en lo que se refiere a la especialidad  y a la recomendación de la Conclusión 4ª de las Jornadas de Fiscales Delegados de 2012.De conformidad con ellas en todas las Fiscalías debe haber Secciones  pluripersonales o unipersonales  de Seguridad Vial, en este último  caso con  la previsión de un   Fiscal que sustituya al Delegado en los casos legales. En las Fiscalías en que haya un volumen relevante de trabajo  deben constituirse Secciones pluripersonales por las mismas razones que en las demás especialidades no vinculadas a órganos judiciales especializados, acomodadas a la singularidad de Seguridad Vial y a las necesidades del servicio. Desde esta perspectiva se abordará  la relevación total o parcial de otros cometidos que sea necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, siendo recomendable  encomendar al  Fiscal Delegado y a los integrantes de la Sección el despacho de todos los procedimientos, sea cual fuere la fase procesal en que se encuentren, que se incoen por delitos o faltas de homicidio o lesiones imprudentes de los arts. 142, 152 y 621 CP. Se propone plantear al FGE  una especificación en este sentido en la Instrucción 5/2007 y se  recuerda asimismo  que de conformidad con la conclusión 3ª de la Instrucción 4/2011 en las Fiscalías de Área debe designarse un Fiscal de enlace o especialista de Seguridad vial para coordinar su actuación con la del Fiscal Delegado.
SEGUNDA.  Ejercicio de la acción y aplicación del sistema de valoración del daño personal (baremo de indemnizaciones de tráfico).  El baremo de tráfico constituye una herramienta fundamental para garantizar a las víctimas de accidentes de tráfico el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del mismo.  Habiéndose finalizado este año la propuesta de reforma elaborada por la Comisión de Expertos y ante el posible  inicio de su tramitación parlamentaria,   el Fiscal de Sala, en previsión de la entrada en vigor,  irá  dando cuenta del estado de dicha tramitación e impulsará  la formación a través del CEJ  de la red de Fiscales Especialistas  dada la complejidad del nuevo baremo, procurando  un programa informático que facilite las operaciones de cálculo y la cuantificación de las distintas partidas resarcitorias.

TERCERA. Coordinación de los Fiscales Delegados de Seguridad con las Secciones de Mediación de las Fiscalías Territoriales. Seguimiento del Protocolo de Ourense.  Las actuaciones mediadoras que se lleven a cabo en procedimientos incoados por delitos contra la seguridad vial -principalmente por homicidios o lesiones imprudentes, tipificados en los arts. 142 y 152 CP- se realizarán en coordinación con las secciones de mediación de las Fiscalías Territoriales. Se hará  un  seguimiento del proyecto de mediación para delincuentes viales que se está llevando a cabo en Ourense, impulsado por el Fiscal de Sala con el CGPJ, la Xunta de Galicia y el Colegio de Abogados, con la finalidad de valorar su posible implantación en otras Fiscalías Territoriales y efectuar en su caso las consiguientes propuestas de reforma legislativa.

CUARTA. Los accidentes de tráfico por atropello a especies cinegéticas con la nueva redacción de la DA9ª de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (en adelante LSV) operada por Ley 6/2014, de 7 de abril. La red de Fiscales especialistas valora que el nuevo régimen legal previsto para accidentes con especies cinegéticas perjudica a los conductores de los vehículos que no podrán reclamar indemnización por los daños que sufran a los titulares de los cotos o de las vías públicas salvo en supuestos muy excepcionales, siendo esta nueva previsión legal más perjudicial que el régimen normativo anterior recogido en la Ley 17/2005 o en el régimen general del art. 1905 CC. La nueva norma requiere una interpretación sistemática   con las demás que  integran  el Derecho de daños y en particular con sus principios generales. La materia será objeto de profundización en los ámbitos civil, jurídico-administrativo y  penal en posteriores estudios y documentos de coordinación. 


QUINTA. Protocolo de coordinación en la investigación de los accidentes con múltiples víctimas o de especial gravedad. Se aprueba por unanimidad  constituir un grupo de trabajo que defina la actuación de los Fiscales Especialistas de Seguridad  Vial en accidentes con múltiples víctimas o que revistan especial trascendencia con la experiencia adquirida en los accidentes recientes de Ávila y Castuera y en  los anteriores de que conoció la Especialidad.


SEXTA. Criterios de coordinación municipal  en la persecución de los delitos contra la seguridad vial cometidos en el ámbito urbano. La Red de Fiscales Especialistas aprueba los criterios de coordinación surgidos del Grupo de Trabajo de Coordinación Municipal constituido por el Fiscal de Sala.


A.- El delito de conducción a velocidad excesiva punible del art. 379.1 CP. Intervención de la Policía Judicial e instrucción de atestados. Márgenes de error:

a/ Detectado un exceso de velocidad punible del art. 379.1 CP, es competencia de la Policía Local en cuanto Policía Judicial de Tráfico, investigar el delito y determinar si un fotograma es válido o no para instruir el atestado, con independencia de los criterios que pudieran conllevar en vía administrativa el descarte de la fotografía, y aun cuando el Ayuntamiento concreto haya delegado o contratado la validación de los fotogramas en empresas concesionarias, pues en tal caso se le  deberá dar inmediata cuenta del hecho punible ex arts. 262 y 264 LECR. Si el fotograma es  indicio suficiente de su comisión, la Policía Local vendrá obligada de conformidad con los artículos 282, 284 y 292 LECR a instruir atestado en todo caso y a practicar en su seno una investigación policial completa con todas las diligencias necesarias para la identificación del conductor infractor.

b/ En el atestado que se instruya será necesario incluir la fotografía o fotograma del hecho, informe del vehículo y de la vía, e informe del cinemómetro utilizado con todos los datos y la documentación correspondiente que permita efectuar el cálculo del margen normativo de error contemplado en la Orden ITC/3123/2010 (fecha de aprobación o examen de modelo, fecha de puesta en servicio, existencia de verificaciones tras reparación o modificación o verificaciones periódicas con los correspondientes certificados, haciendo constar si se trata de instalación fija o estática o cinemómetros móviles, de aeronaves o de tramos).

d) De acuerdo con los criterios de la Circular 10/2011 FGE, el margen de error aplicable (EMP) es el normativo del cinemómetro utilizado que aparece regulado en la Orden ITC/3123/2010 y Disposición Transitoria I de la misma (esta última  obliga a tener en cuenta la Orden de 11/2/1994 y la Orden ITC/3699/2006), conforme al cuadro explicativo adicionado a la propia Circular  (págs. 17 a 23). El máximo EMP contemplado en la Orden de ±10 km/h o ±10% de la velocidad  sólo se aplicará, además de en los supuestos para los que está expresamente previsto, en los demás cuando concurre imposibilidad de obtención de los datos exigidos para el cómputo, haciendo constar en el atestado las razones del impedimento. No debe confundirse el margen normativo de error del cinemómetro concreto regulado en la Orden ITC/3123/2010, que es al que debe atenderse, con la desviación máxima del aparato que aparece junto a aquél en los certificados de verificación emitidos por el Centro Español de Metrología.


B.- El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 CP.
a) Margen de error de los etilómetros. No debe confundirse el margen normativo de error del etilómetro concreto regulado en la Orden ITC/3707/2006, que es al que debe atenderse, con la desviación máxima del aparato.

b) Protocolos de extracción sanguínea. Ante la ausencia de normativa específica sobre la materia, se pone de manifiesto la necesidad de que el Ministerio Fiscal impulse e incentive en el ámbito autonómico la elaboración por las respectivas Consejerías de Sanidad competentes de protocolos de extracción sanguínea relacionada con la investigación de delitos viales que disciplinen en este marco los supuestos de extracciones sanguíneas, el procedimiento reglado de extracción y preservación de las muestras, su cadena de custodia y la obtención, en su caso, de los consentimientos necesarios.


C.- El delito de conducción temeraria del art. 380 CP y la correlativa infracción administrativa. Criterios para la instrucción de atestado:

De acuerdo con la Conclusión 8ª de la Circular 10/2011 FGE, es  necesario atender a la existencia del peligro concreto como elemento definidor del tipo penal a la hora de levantar atestado por tal ilícito para evitar  que, en base al criterio meramente subjetivo de cada agente, auténticas infracciones penales se tramiten como simples  denuncias administrativas y a la inversa. No solamente es preciso describir con precisión la situación de peligro   sino ofrecer los datos probatorios que lo funden.


D.- El delito de conducción con manifiesto desprecio por la vida ajena del art. 381 CP. El contacto inmediato con el Fiscal Delegado.
Se acuerda extender la necesidad  de que la Policía Local dé inmediata cuenta al Fiscal Delegado del hecho y del atestado inicial, no sólo en los supuestos de delitos de homicidio imprudente o lesiones imprudentes de singular gravedad, sino también de los hechos indiciariamente constitutivos de delito de conducción con manifiesto desprecio por la vida ajena para que  tenga inmediato conocimiento de los mismos y pueda llevar a cabo el seguimiento del procedimiento ab initio.

SEPTIMA.  Los controles de drogas y la nueva regulación del art. 12 de la Ley de Seguridad Vial en la redacción dada por la Ley 6/2014.

Los criterios de interpretación que se proponen son los que siguen:

A.- La exención prevista en el actual art. 12.1 LSV de que las sustancias “se utilicen bajo prescripción facultativa y con una finalidad terapéutica” carece de relevancia jurídico-penal en el delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas y estupefacientes y sustancias sicotrópicas  del art 379.2 CP.
B.- La nueva regulación del art. 12 LSV no deroga las exigencias específicas del art. 796.1.7ª LECR  en relación con la necesidad de formación específica de los agentes y de laboratorio homologado para la práctica de la analítica confirmatoria, que seguirán siendo de aplicación en el proceso penal. Igual cabe decir de la doble obligación de someterse al test indiciario salival y, en caso de resultado positivo o presencia de signos, facilitar saliva en cantidad suficiente, de suerte que el incumplimiento de cualquiera de las dos obligaciones seguirá constituyendo delito del art. 383 CP, en consonancia con los criterios mantenidos en la Circular 10/2011 FGE. Desde que se inicia el control para la detección de drogas han de aplicarse íntegramente las prescripciones del precepto citado que es de preferente aplicación sobre el art. 12 LSV.

C.- Mantiene vigencia la Conclusión 1ª de las Jornadas de Fiscales Delegados de 2012 de manera que, en los supuestos del actual art. 21.a/, b/ y c/ RGCir. (accidente, síntomas evidentes o conducción irregular, e infracción de normas), con exclusión del art. 21.d/ RGCir. (programas de controles preventivos), la presencia de signos externos y evidentes de consumo que constituyan base indiciaria suficiente de comisión de un delito del art. 379.2 CP cumplen el requisito de las “razones justificadas” a que alude el actual art.12.3 –segundo párrafo- LSV para que, ante la carencia de dispositivos de detección salival in situ, se acuda a la medida subsidiaria y con cobertura legal de los reconocimientos médicos y, en su caso, análisis clínicos.

D.- Dada la remisión expresa del propio art. 796.1.7ª LECR a las normas de seguridad vial, se puede interpretar válidamente que el art. 12.5 complementa en materia de prueba de contraste a aquél precepto y que también en el ámbito del proceso penal ésta consistirá preferentemente en análisis de sangre salvo causas excepcionales debidamente justificadas.



OCTAVA. Los excesos de velocidad punibles en vehículos oficiales o  destinados a servicios públicos.

En los casos  en que se detecte un exceso de velocidad punible del art. 379.1 CP de vehículos de emergencias, ya sean policiales, de extinción de incendios, de protección civil y salvamento, o de asistencia sanitaria, pública o privada, la Policía Local requerirá  al departamento administrativo del que depende el vehículo en cuestión, tratándose de servicios públicos, o bien a la representación legal de la empresa a la que pertenece  en caso de  servicio de emergencias privado, a fin de que informen acerca  de si efectivamente en el momento de los hechos  se hallaba prestando un servicio de tal carácter y, en su caso, se justifique documentalmente,  identificando al conductor .

Si no se justifica debidamente  la prestación del servicio, será preciso levantar e instruir atestado con la práctica de las diligencias necesarias y remitirlo al Fiscal Delegado de Seguridad Vial quien, valorando las circunstancias concurrentes, incoará diligencias de investigación del art. 773.2 LECR , remitiéndolas, en su caso a la autoridad judicial  o procederá al archivo de plano. En caso contrario, es decir, si el servicio de emergencias se halla prima facie provisto de justificación en los términos de la LSV  no será precisa la instrucción de atestado al constituir una causa de atipicidad por circular a velocidad permitida reglamentariamente (elemento normativo del tipo).  

El resto de vehículos oficiales (con matrícula reservada o sin ella) y los vehículos del Cuerpo Diplomático que en principio no tienen como finalidad primordial la prestación de servicios de emergencia quedan fuera de la causa de atipicidad del art. 25 LSV, sin perjuicio de que pueda concurrir ad casum causa de justificación de la conducta o  inmunidad de jurisdicción. La complejidad de la materia y de los distintos supuestos que pueden plantearse sobre los que es preciso unificar los criterios oportunos  exige que  se sigan los criterios del párrafo anterior.



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domingo, 21 de septiembre de 2014

Compliance: condena a empresa farmacéutica por sobornos en hospitales extranjeros


Publicaba el viernes el periódico El País una interesante noticia, según la cual se ha condenado en China al gigante farmacéutico Glaxo por sobornar a diversos directores de hospitales y centros médicos. La sanción ha ascendido al equivalente de 379 millones de €, además de penas de prisión para individuos concretos.

En España, el art. 445 Cp condena diversas conductas relativas a sobornos a autoridades o funcionarios extranjeros. Todo esto trae causa, en última instancia, de la FCPA, la Foreign Corrupt Practices Act, o Ley Antisoborno extranjero norteamericana, de 1977, que fue promovida por el trabajo del SEC (el equivalente norteamericano a nuestra CNMV), por la cantidad de sobornos que llevaban a cabo sus empresas en el extranjero.

Como también es sabido, la Ley Orgánica 5/2010 introdujo de una forma muy clara la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con carácter general, hay que acudir al art. 31 bis Cp, que establece las bases de imputación de las personas jurídicas y en la parte especial se encuentra un largo catálogo de delitos que han de ser expresamente prevenidos por las personas jurídicas. Tal es el supuesto de el citado 445 Cp, la corrupción en las transacciones internacionales. El fundamento es obvio: por un lado, resulta intolerable que las empresas, gracias a la lejanía del sistema legal patrio, lleven a cabo sobornos en otros países, especialmente en los más desfavorecidos, arraigando la cultura de la corrupción en los mismos; por el otro lado, es una evidente merma hacia las reglas de la sana y lícita competitividad contra otras empresas del mismo ramo que intenten pugnar limpiamente por esos contratos.

Está al caer una importante reforma del Código penal que, además de modificar otras muchas cuestiones (prisión permanente revisable, etc.), va a conllevar la aparición de un nuevo deber. Los administradores de hecho o de derecho van a ser castigados con pena de prisión o multa y en todo caso inhabilitación especial para industria o comercio, que es lo verdaderamente doloroso para ellos, cuando se haya cometido un delito de los que expresamente hay que prevenir y no se hayan adoptado las medidas de prevención y supervisión continuas. Esto conllevará la aparición de una figura muy arraigada en el ámbito anglosajón, el Compliance Officer u Oficial de cumplimiento normativo. La ley no distingue por tamaños de empresas, pero es evidente que ante el riesgo de condena al individuo concreto que haya causado el delito, condena a la empresa y condena al administrador por no tener los planes de cumplimiento y supervisión, va a ser bastante mejor, al menos económicamente, prevenir que curar.

La UE impone esta mecánica a todos los estados miembros, tal y como ya ocurría en sectores legales como el del blanqueo o la falsificación de moneda, a la vista de que el derecho penal tradicional no funciona bajo la condena a individuos concretos. La empresa que ha servido de soporte del delito ha de sufrir las consecuencias. Asimismo, ante la inoperatividad de nuestro contencioso-administrativo y órganos reguladores, es lógico que estas “penas” acaben imponiéndose por la jurisdicción penal. Nótese que a la UE le es indiferente que se encargue la jurisdicción nacional de cada país o su equivalente contencioso, teniendo en cuenta que algunos afortunados, en especial los países de origen jurídico anglosajón, carecen de contencioso-administrativo.

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sábado, 20 de septiembre de 2014

Socios y a la vez trabajadores. Retribución, fraude y prueba


Dejando a un margen la cuestión puramente tributaria, cabe la posibilidad de que un socio que tenga acciones o participaciones, en función de si nos encontramos ante una sociedad anónima o limitada, pueda a la vez ser trabajador de su propia empresa.

Centrándonos en el supuesto de que en una empresa las cosas van mal entre los socios y, de repente, uno de ellos ve que alguno de los socios se ha decidido a irse pagando X dinero a cuenta de la sociedad, en concepto de salario como trabajador, ante un vaciamiento de la empresa, que podría ser constitutivo de apropiación indebida (252 Cp) o delito societario (295 Cp), habría de tenerse en cuenta las siguientes reglas:
1) Que la administración es un cargo a priori y salvo pacto en contrario gratuito (art. 217 de la Ley de sociedades de capital, RDleg 1/2010).
2) Que, por tanto, habrá de pactarse expresamente y hacerse constar en el Registro Mercantil la eventual remuneración del socio.
3) Poniéndonos en el caso de que otro socio, o un acreedor, se encuentra la sociedad despatrimonializada y descubre pagos regulares, 12 o más pagas de la misma cantidad, podría sospechar que ese socio está usando el fraude de considerarse trabajador de su propia empresa; puede ser fraude o no. Por ejemplo: el dueño de un restaurante que es cocinero o camarero.
4) En el caso de que se sepa fehacientemente que estamos ante un fraude, o haya una sospecha elevada en tal sentido, cabría acudir a los sistemas ordinarios de prueba. En concreto, para saber si estamos ante un trabajador (en el que se da, además, su condición de socio), se pueden practicar las siguientes pruebas:
A) Testifical: Otros trabajadores, proveedores, etc. Lo esencial es determinar si había sujeción a un horario de trabajo fijo, funciones concretas y permanencia en el puesto de trabajo.
B) Evidentemente, pueden los testigos mentir. Por ello, cabe acudir a la prueba documental, pidiendo a través del juzgado que se oficie a Hacienda y a Seguridad Social para determinar si a Hacienda le constan los pagos de la empresa al trabajador, la nómina, y en concepto de qué estaba dado de alta (empresario, autónomo, asalariado, etc).
Normalmente, el defraudador no ha tenido el detalle de comunicar a Hacienda y a la Seguridad Social su situación laboral de asalariado, con lo que, si no hay prueba para las autoridades de esa exacta situación y su consonante tributación, es evidente que se ha pretendido sacar un dinero extra de la sociedad de forma subrepticia. Evidentemente, esto es más fácil que ocurra en el caso de sociedades pequeñas.

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