Se ha dictado recientemente la STS 5203/2014, de 28-XI, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, que
confirma íntegramente otra sentencia de la Audiencia de Valencia.
En la sentencia se da un relato prolijo de hechos, según los
cuales un coordinador de planta de un supermercado de la cadena Mercadona
sometió a acoso sexual a un par de empleadas que rondaban los veinte años de
edad. Respecto a la primera empleada, parece ser que de pescadería, constan
hechos desde 2004 hasta 2008, consistentes en incitaciones groseras a mantener
relaciones sexuales, prevaliéndose de su situación jerárquica, sin llegarse a
declarar probado que en una puntual ocasión la encerrase en una sala y llegase
a meterle dos dedos en la vagina. Respecto a la segunda chica, al parecer de
perfumería, los hechos consisten también en múltiples incitaciones a mantener
relaciones sexuales y prodigarse en decirle obscenidades incluso en presencia
de otras compañeras (¡ay el silencio cómplice de los cobardes!). Se declara
probado que a esta sí se la llevó a una sala y se llegó a tumbar sobre ella en
una mesa y diciéndole que se la despediría si decía algo. Ambas tuvieron sus
correspondientes bajas psiquiátricas, siendo despedidas durante las mismas.
La Audiencia de Valencia condena por dos delitos de acoso
sexual, uno de agresión sexual (respecto a la segunda víctima), imponiéndose
poco más de dos años y medio de prisión y 75.000 € de indemnización para cada
víctima y aquí viene lo importante, respondiendo solidariamente Mercadona.
Recurren el condenado y Mercadona. En cuanto a la siempre
previsible alegación de error en la valoración de la prueba, después de recoger
toda la jurisprudencia más que consolidada sobre la materia (inmediación no es
igual a acierto pero siempre mejor a cuando no la hay, como en el recurso de
casación; el TS sólo descarta valoraciones absolutamente irracionales). El TS
destaca, no únicamente por la declaración de las víctimas, sino incluso por las
de algunos clientes que escucharon algunas frases en días puntuales, que al
parecer no debieron ser las únicas víctimas. Según el TS, al menos en este caso
concreto, el hecho de que fuesen despedidas no resta credibilidad al relato.
En cuanto a la indemnización se reitera lo visto en otros
post: el TS no entra a modificar indemnizaciones salvo que sean manifiestamente
arbitrarias e irracionales o que no consten las bases sobre las que se asiente la
individualización de la cuantía.
En cuanto al recurso de Mercadona, centrado en la cuestión de
la responsabilidad civil, se dice por el TS:
“a) No es dudoso que la relación entre denunciante y acusado
tiene una naturaleza de contenido laboral, que constituye el contexto o ámbito del comportamiento
imputado. Ni siquiera se requiere que el sujeto activo del delito ostente
condición alguna de superioridad respecto a la víctima (que aquí, sin embargo,
concurría). Lo que el tipo penal protege es el derecho a desempeñar la
actividad en un entorno sin riesgo para su intimidad y libertad.
b) El comportamiento típico consiste en
una directa e inequívoca solicitud
a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su
autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser
necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda
ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud
requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo de la víctima. De
tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera
que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance
sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de
otro tipo penal, como así aconteció en el caso de Marí Juana.
c)
Las víctimas pasaron por una situación que, más allá de la susceptibilidad
subjetiva de éstas, debe objetivamente considerarse no solamente de
indudable hostilidad , sino humillante, y generadora de temor .
Los
episodios verbalizados a los que ya nos hemos referido con anterioridad, son
sobradamente demostrativos de ello. Lo zafio y ruin de tal comportamiento se
encuentra fuera de toda duda.
d) Tampoco cabe ninguna duda que el
temor y la humillación, así como la hostilidad, tuvieron objetivamente
como causa el comportamiento del
acusado del que, por ello, cabe predicar la suficiente gravedad como para
atribuirle esa eficacia (STS 349/2012, de 26 de abril).”.
En
cuanto a las bases del art. 120. 4 Cp, se dice:
“El art. 120, apartado 4º, del Código Penal
dispone que serán responsables civiles subsidiarias: «Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de
industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados
o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o
servicios».
Según resulta de la jurisprudencia de
esta Sala (Sentencias como la 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de
febrero, entre muchas otras), declara que para que pueda entrar en juego la
clase de responsabilidad de que aquí se trata, exigen: a) una relación de
dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella;
b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del
cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c),
consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de
actividad propia de la relación de empleo.”.
La
lección de compliance (f. 10 al final):
“En el caso, la sentencia afirma que el
condenado en la instancia era un empleado de confianza de Mercadona, hasta el
punto de que ostentaba el puesto de coordinador de planta del Centro de
Mercadona sito en la calle Luis Vives, y como tal era el máximo responsable de
esa tienda y todo lo que ocurría pasaba por su decisión personal, cambios de
sección o establecimiento, bajas, control de ventas y añade que no existían -o al menos no se
han podido constatar- controles o
mecanismos que sirvieran de contrapeso a tal omnímodo poder. Es decir,
decidía sin contar con nadie, de manera que es evidente que tal falta de
supervisión de su actuación es atribuible a la empresa y en consecuencia debe
de responder de todos los excesos que en el ejercicio de sus funciones realice
el procesado, como aquí ocurrió pues existe una verdadera culpa in vigilando.
Por
lo demás, el acoso laboral significa, como su nombre indica, que el delito se
produjo en el ámbito empresarial de la entidad recurrente.
La
inexistencia del establecimiento de
controles a los empleados que dirigen la tienda supone el primer módulo
para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa.
Además,
en el caso enjuiciado, no puede decirse que la acción delictiva fuera puntual o episódica, sino más bien muy prolongada en el tiempo, lo que
significa que cualquier tipo de control brilló por su ausencia.
Ciertamente
no puede llegarse a declararse un beneficio a la empresa por razón de tal
actividad delictiva, al modo de cómo hoy se describe en el art. 31 bis del
Código Penal, pero ha de convenirse que no estamos juzgando la responsabilidad
penal de la persona jurídica,
cuyos controles para su activación han de ser más rigurosos, sino estamos
declarando un aspecto meramente civil, cual es la responsabilidad civil subsidiaria,
que por tal carácter, deberá recaer directa y principalmente sobre el acusado
Pedro Enrique y tras su insolvencia en su principal, al no haberse implantado
los controles necesarios para evitar este tipo de conductas en la empresa,
estando justificada tal responsabilidad civil no solamente en los principios
clásicos de la falta in eligendo o in vigilando, sino en la responsabilidad objetiva por la que esta Sala
Casacional camina incesantemente para procurar la debida protección de las
víctimas en materia de responsabilidad civil subsidiaria.”.
Algunas notas caseras:
1) Al
producirse los hechos antes del 23-XII-2010, fecha de entrada en vigor de la LO
5/2010, no podría aplicarse en este caso concreto la responsabilidad penal de
la persona jurídica (RPPJ).
2) Tampoco
podría haberse aplicado la RPPJ por no encontrarse el delito de acoso sexual
dentro del catálogo tasado de delitos, con lo que es imposible condenar
penalmente y sólo civilmente, a la persona jurídica que hubiera tolerado/no
puesto los mecanismos oportunos para evitar el ilícito o atajarlo tan pronto
fuese descubierto.
3) En
aquella época era una simple falta, pero con esa redacción de los hechos también
se podría haber acusado por un delito de acoso laboral o mobbing (173. 1 Cp),
que entró en vigor también el 23-XII-2010.
4) No
pueden parecer sino un poco escasas las penas de 7 meses de prisión por cada
acoso sexual (más año y medio por el caso de la segunda empleada a la que tumba
sobre una mesa y se le frota), máxime cuando se ven otros delitos de objetiva
menor entidad más duramente sancionados. Ahora bien, la culpa es íntegramente
parlamentaria, porque la Audiencia impone la pena máxima por cada uno de los
dos delitos de acoso sexual (184. 2 Cp).
5) Ignoro
qué pasó exactamente, pero también, a día de hoy de forma clara, se podría
condenar por sendos delitos de lesiones psíquicas (147. 1 Cp). No consta que se
acusase ni por falta ni por delito de lesiones.
6) En
cuanto a la responsabilidad civil parece idónea la cuantía de 75.000 € por víctima
y que nos vamos acercando al mundo civilizado en materia indemnizatoria por
delito. Sin embargo, mucho me temo que esta sentencia ejemplar se ha dictado
por la existencia de una persona jurídica privada.
No puedo sino recordar la sentencia de acoso sexual de un Comisario del Cuerpo Nacional de Policía a una subordinada, que acabó con
una indemnización de 20.000 € (ver hacia la parte final de el post que enlazo).
7) La
sentencia del Supremo es muy interesante desde el punto de vista del compliance. Si bien no es aplicable como
tal la RPPJ, late en la sentencia y en lo relativo a la indemnización la falta
absoluta de controles internos en la empresa, la absoluta y desmedida delegación
competencial, la falta de cauces internos para atajar los hechos y la valoración
de la silente actuación de los compañeros. Elementos todos ellos que, en caso
de delitos cometidos después del 23-XII-2010 y dentro del catálogo tasado de
delitos de la RPPJ, podría dar lugar a la condena penal de la empresa.
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