Se
ha publicado la nueva Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado, de 61
páginas, firmada ayer por la FGE (y que no está aún colgada en la página web
oficial), que estudia varios problemas relativos a los delitos de la nueva
redacción del Código penal. Paso a introducir las conclusiones:
“1. Concepto de pornografía infantil
1.1 La pornografía infantil
necesariamente debe integrarse por representaciones visuales, no siendo
suficiente el material de audio.
1.2 El material pornográfico
escrito no puede estimarse incluido en el radio típico.
1.3 El puro y simple desnudo no
puede integrarse en el tipo.
1.4 Pornografía técnica: el
material al que se refiere el art. 189.1 c) habrá de entenderse integrado por
representaciones visuales de personas presentadas como menores de edad. Los
Sres. Fiscales previamente a aplicar esta disposición legal habrán de agotar
las posibilidades de determinar la edad real de la persona representada, por lo
que deberán –si no se ha hecho de oficio interesar a la Policía que investigue
este extremo.
La vía de la pornografía técnica no
puede utilizarse para criminalizar la posesión o difusión de imágenes de
personas a las que no se les presenta como menores, a las que no se consigue
identificar y respecto de las que pueda existir duda sobre si sobrepasan o no
los dieciocho años.
1.5 Pornografía virtual: el
material al que se refiere el art. 189.1 d) habrá de integrarse por “imágenes
realistas” de modo que se aproximen en alto grado a la representación gráfica
de un auténtico menor, o de sus órganos sexuales.
Por ello, no deberán entenderse
incluidos dibujos animados, manga o similares, pues no serían propiamente
“imágenes realistas”, en tanto no perseguirían ese acercamiento a la realidad.
1.6 Pseudo pornografía infantil:
tras la reforma operada por LO 1/2015 se suprime formalmente el tipo de pseudo
pornografía infantil. Sin embargo, ello no supone la sobrevenida atipicidad de
estas conductas, pues eventualmente podrán castigarse como pornografía infantil
virtual o técnica.
1.7 Materiales excluidos: aunque no
se ha incorporado a nuestro Derecho interno una excepción expresa en tal
sentido, por aplicación del sistema de eximentes y de los principios generales
de Derecho Penal, deben excluirse del ámbito de la pornografía infantil los
materiales que tengan una finalidad médica, científica o asimilada.
2.
Utilización de menores para fines pornográficos
2.1 En la modalidad de utilización
de menores en espectáculos, ha de entenderse que el menor debe intervenir en el
mismo. No será subsumible en este tipo el desempeño por el menor de tareas
subalternas como pudieran ser las de vendedor de entradas, camarero etc.
2.2 En lo que se refiere a qué deba
entenderse por espectáculo, habrá de operarse con un concepto amplio, pues el
propio tipo incluye tanto los públicos como los privados, por lo que habrá de
ser irrelevante el modo de captar a la clientela o el número de asistentes.
2.3 En la modalidad de utilización
de menores para elaborar pornografía, la conducta de quien participando en la
elaboración del material pornográfico distribuye posteriormente el material
elaborado habrá de tipificarse exclusivamente conforme al art. 189.1 a),
partiendo de que la ulterior acción de difusión habría de considerarse
comprendida dentro de la fase de agotamiento.
2.4 En relación con el tipo del
art. 189.1 a), si en el material pornográfico se emplean varios menores,
tratándose de bienes jurídicos personalísimos, existirán tantos delitos de
elaboración de material pornográfico con menores o incapaces, como hubiesen
sido empleados.
2.5 Sujeto pasivo puede ser el
menor de dieciocho años, esté o no emancipado, así como las personas con
discapacidad necesitadas de especial protección, conforme a la definición
contenida en el nuevo párrafo segundo del art. 25 CP.
2.6 La realización en unidad de
acto de varias escenas constituye un único delito.
3. Difusión
de pornografía infantil
La conducta consistente en
compartir archivos mediante la utilización en Internet de un programa de los
denominados P2P será subsumible en el art. 189.1 b) cuando pueda acreditarse el
dolo de difusión.
4. Posesión
de pornografía infantil
4.1 El concepto de pornografía
infantil acuñado por la reforma operada por LO 1/2015 supone una ampliación del
radio de las conductas típicas relacionadas con la posesión, pues será delito
poseer material pornográfico virtual o técnico.
4.2 Los subtipos agravados del art.
189.2 no se aplicarían a estas conductas.
4.3 La concurrencia de los
presupuestos fácticos de alguno de los subtipos agravados puede y debe
utilizarse a la hora de individualizar la pena del tipo de posesión.
5. Acceso a
sabiendas a pornografía infantil
Los Sres. Fiscales habrán de ser
especialmente cuidadosos a la hora de acusar por meros accesos, teniendo en
cuenta las graves dificultades probatorias que esta nueva modalidad entraña.
Habrá de optarse por no acusar cuando no esté suficientemente acreditada la
intencionalidad del acceso a los contenidos pornográficos infantiles.
6.
Supuestos en los que no concurre antijuridicidad material
6.1 Ante supuestos en los que la
pornografía infantil virtual ha sido producida y está en posesión del productor
estrictamente para su uso privado, siempre que para su producción no se haya
empleado material pornográfico que represente a menores o a personas que
parezcan menores y que el acto no implique riesgo de difusión del material, los
Sres. Fiscales ponderarán la posibilidad de interesar el sobreseimiento de las
actuaciones, pues este tipo de conductas, cuanto esté excluido el riesgo de
difusión de un material que no representa a menores reales, carece de un mínimo
contenido de antijuridicidad material.
6.2 Esta misma pauta será aplicable
a los supuestos en los que el material se hubiera elaborado respecto de menores
mayores de 16 años, con pleno consentimiento de éstos y en condiciones que
excluyan totalmente el riesgo de difusión a terceros. Pese a que la conducta
sería formalmente antijurídica, desde un punto de vista de antijuridicidad
material no se colmaría el mínimo exigible, al no lesionarse el bien jurídico
protegido.
7. Subtipos
agravados de pornografía infantil
7.1 Aunque no se prevé un
tratamiento específico para los supuestos en los que concurra más de un subtipo,
tal circunstancia habrá de tenerse en cuenta a la hora de determinar la
concreta pena a imponer dentro de los límites mínimo y máximo (cinco a nueve
años).
7.2 Mientras que para la aplicación
de los tipos básicos del art. 189.1 del CP no es necesario dolo directo, siendo
suficiente que concurra dolo eventual y pudiendo entenderse colmadas las
exigencias del tipo subjetivo con la concurrencia del denominado dolo de
indiferencia, para la aplicación de los subtipos agravados es necesario un
nivel de exigencia mayor.
7.3 Utilización de menores de 16
años
7.3.1 Para aplicar el subtipo será
necesario la utilización de menores reales, no pudiendo integrarse por
pornografía virtual o técnica.
7.3.2 Tras la reforma operada por
LO 1/2015, al ampliarse la aplicación del subtipo agravado a la utilización de
menores de dieciséis años, queda claro que solamente cabe aplicar este subtipo
agravado a quienes operan sobre menores de dieciséis años, y nunca a quienes lo
que hacen es difundir material relativo a menores de dieciséis años, sin haber
actuado sobre los mismos.
7.4 Carácter particularmente
degradante o vejatorio de los hechos
7.4.1 Este subtipo no puede
integrarse con pornografía virtual o técnica, pues al referir lo degradante o
vejatorio a “los hechos” exige afectación de menores reales.
7.4.2 Los Sres. Fiscales deberán
describir cumplidamente en la conclusión primera del escrito de acusación, qué
circunstancias justifican la calificación de los actos como particularmente
vejatorios y degradantes.
7.4.3 Los Sres. Fiscales defenderán
la aplicabilidad de este subtipo no solo a los supuestos de utilización (art.
189.1 a), sino también a los supuestos de difusión (art. 189.1 b). Para ello
será necesario acreditar que el autor tenía pleno conocimiento respecto del
contenido de tales archivos y que los mismos se difundieron o se poseían para
difundirlos.
7.5 Representación de menores o
personas con discapacidad víctimas de violencia física o sexual.
7.5.1 Este subtipo no podría
aplicarse a materiales virtuales o técnicos, pues en ellos no habría
propiamente víctimas.
7.5.2 Los Sres. Fiscales promoverán
la aplicación de este subtipo respecto a conductas de mera difusión siempre que
esté acreditado un dolo específico, consistente en el pleno conocimiento del
autor respecto del contenido de tales archivos.
7.5.3 No cabe apreciar
simultáneamente el subtipo de violencia física o sexual con el de hechos
especialmente degradantes, salvo que uno y otro subtipo se apliquen en razón a
distintas sevicias.
7.6 Puesta en peligro de la vida o
salud de la víctima
Este nuevo subtipo solo podrá
aplicarse al tipo de utilización de menores (189.1 a) y no al de difusión de
pornografía (189.1 b). Tampoco podrá aplicarse a supuestos de pornografía
virtual.
7.7
Material pornográfico de notoria importancia.
7.7.1 El subtipo se refiere al
material pornográfico, por lo que podrá aplicarse al
tipo de difusión.
7.7.2 No será necesaria la tasación
del valor económico del material.
7.7.3 La exasperación penológica no
debe activarse para los que simplemente acumulan material sino que ha de
reservarse para los que difunden masivamente material.
7.7.4 Este subtipo podrá integrarse
con material virtual o técnico, siempre que hubiera sido objeto de difusión o
estuviera dispuesto para la difusión.
7.8 Pertenencia
del culpable a una organización o asociación
7.8.1 Este subtipo puede también
ser aplicado a organizaciones dedicadas a la producción de pornografía virtual
o técnica.
7.8.2 No es admisible una
interpretación que aplicara el subtipo al mero intercambio de archivos, pues
sería claramente extensiva y contraria al principio de proporcionalidad.
7.8.3 Procederá la aplicación del
subtipo en supuestos de comunidades virtuales en las que realmente existe un
reparto de papeles y una coordinación en circunstancias tales que se incremente
el potencial lesivo de la conducta.
7.8.4 Este supuesto puede ser
aplicado tanto al tipo de utilización como al de difusión.
7.9 Hechos
cometidos por ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o encargado del
menor
7.9.1 Puede entenderse aplicable a
profesores, educadores o asimilados, aunque no estén encargados del menor,
cuando hayan abusado de su posición de confianza o autoridad.
7.9.2 El subtipo agravado de la
letra g) no podrá aplicarse a la pornografía virtual o técnica.
7.9.3 El subtipo sería aplicable
tanto a la producción como a la difusión.
7.10
Concurrencia de la agravante de reincidencia
No cabrá apreciar simultáneamente
la agravante de reincidencia y el subtipo agravado de reincidencia, pues se
incurriría en una flagrante doble valoración sancionadora.
8. Subtipo
hiperagravado
8.1 El subtipo agravado del art.
189.2 c) castiga el reflejo de la violencia física o sexual en el material
pornográfico, mientras que el subtipo hiperagravado del art. 189.3 castigaría
la concurrencia de esa violencia física (o intimidación) en la elaboración del
material, independientemente de que posteriormente aparezca o no en el material
elaborado. Por tanto, si se utiliza violencia para elaborar el material y en el
material tiene reflejo la misma, debiera apreciarse un delito del art. 189.1 a)
con la concurrencia del subtipo agravado del art. 189.2 c) y con la
concurrencia del subtipo hiperagravado del art. 189.3.
8.2 Cuando la violencia o
intimidación se hubieran empleado para realizar el acto sexual grabado, filmado
o fotografiado no será posible apreciar el subtipo hiperagravado en relación
con el tipo de utilización de menores para elaborar material pornográfico y
simultáneamente apreciar el correspondiente tipo de agresión.
8.3 En tales casos deberá operarse
con las normas del concurso de leyes conforme al art. 8 CP, por lo que bien se
aplicará el tipo del art. 189.1 a) con la agravación contemplada en el art.
189.3, bien se optará por aplicar el tipo del art. 189.1 a) en concurso real
con el tipo correspondiente a la agresión sexual en el que pudieran subsumirse
los hechos que generaron la elaboración del material, operando en principio
conforme al criterio de la alternatividad.”
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