Se ha dictado la reciente STS 5461/2015, de 14-XII, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, que
en el FJ 3º sostiene:
“En las sentencias 655/2010, de 13
de julio, y 194/2013, de 7 de marzo, se afirma que el tipo descrito en el art.
290 del C. Penal consiste en el
falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la
situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de
las "cuentas anuales" o de "otros documentos". El objeto
material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata
de
fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía
de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la
definición legal con un "numerus apertus" en el que solo se
singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el
empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que
comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre
los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir
en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el
cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de
contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan
en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que
las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general,
todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de
una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad
que opera en el mercado (STS 1458/2003, de 7-11).
El
delito se comete cuando se falsean las cuentas "de forma idónea" para
causar "un perjuicio económico". Y en todo caso, se distinguen dos
subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta
figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º), y otro
de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º).
La
doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como
los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que
se relacionan con ellos.
La
condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad
jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en
este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el
dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en
la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a
través de semejantes tipos, protege".
Y
en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010,
"falsear" en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no
reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos
que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se
frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social
(sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre
la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que
ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de
los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir
con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante
leal (art. 127.1 LSA y 61 LSRL), lo que, implícitamente, y en términos
generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la
sociedad.
Con
respecto a la autoría del recurrente, ya quedó constatado que era el
administrador de la sociedad y también el socio mayoritario, y quien en tales
condiciones la gestionaba de hecho. Se cumplimentaba, pues, el requisito de ser
administrador de hecho de la entidad. Y en cuanto a su intervención en las
gestiones relacionadas con la gestión y certificación de las juntas universales
anuales también estaban bajo su dominio, tal como se desprende de toda la
prueba testifical y documental que figura en la causa.
En
esas circunstancias, es claro que concurren con respecto al recurrente los
requisitos que recoge el precepto penal, puesto que con su conducta activa y
omisiva consiguió que se dejaran de celebrar las juntas anuales de los
ejercicios 2000-2008, simulando que se celebraban cuando realmente ni siquiera
se convocaban, de modo que el querellante no tenía la posibilidad de asistir y
de controlar la marcha de la sociedad para verificar cuál era el destino que se
había dado a los 95 millones de pesetas que había aportado ni cómo
evolucionaban sus inversiones a través de la marcha económica de la empresa.
Tal
como ya se dijo en su momento, la parte recurrente aduce en su defensa que el
importe de las 92.500.000 ptas (555.936,20 euros) no era factible incorporarlo
al patrimonio social debido a que se había aportado en concepto de prestaciones
accesorias y no se habían modificado los estatutos, por lo que se trataba de
unos fondos que carecían del régimen jurídico previsto en el art. 127 del
Reglamento del Registro Mercantil, circunstancia que impedía formalizar tal
aportación en la contabilidad mercantil de la sociedad. Y argumenta también con
el hecho de que se trataba de un "dinero negro" por lo que concurría
cierto riesgo fiscal a la hora de aflorarlo.”.
Huelga recordar, ya que el TS no usa las comillas, que las antiguas
leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada fueron sustituidas
por el RD Legislativo 1/2010, más conocido como ley de sociedades de capital.
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