Testigos protegidos: posibilidad de identificarlos

La STS 1941/2016, de 5-V, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, entra a matizar esta figura, en un asunto de incendio en casa habitada. Se extracta lo más importante de los FJ 3º-5º.

FJ 3º:

“Esta norma constituye uno de los principales problemas de interpretación y aplicación que provoca la LO 19/94. En efecto, aparentemente el tenor literal del art 4.3 impone al Tribunal ("deberá") desvelar la identidad de los testigos protegidos, siempre que lo solicite motivadamente la defensa, aunque con ello pueda comprometer la seguridad o la vida de quien racionalmente se encuentre en situación de peligro grave por el conocimiento de su identidad.

Pero esta interpretación cerrada no resulta razonable. En primer lugar la norma exige que la solicitud sea motivada, por lo que obviamente el Tribunal tiene que valorar la solicitud y deberá denegarla cuando carezca de motivación. Y, en segundo lugar, la valoración del Tribunal no puede limitarse a la mera existencia de motivación, sino que debe necesariamente extenderse a la suficiencia y razonabilidad de la misma, pues la exigencia de motivación que se establece en la norma no puede constituir un requisito puramente formal, y una motivación insuficiente o arbitraria no puede considerarse una motivación materialmente válida.

Es por ello por lo que el Tribunal debe realizar una ponderación entre los intereses contrapuestos (seguridad del testigo-derecho de defensa del acusado) que exige valorar la razonabilidad y suficiencia de la motivación expuesta por la solicitud de desvelar la identidad del testigo protegido, atendiendo por un lado a las razones alegadas para sostener que en el caso concreto el anonimato afecta negativamente al derecho de defensa, y por otro a la gravedad del riesgo apreciable para el testigo y su entorno, en atención a las circunstancias del caso enjuiciado.

…

Y se añade que "el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos no es, en modo alguno, de carácter absoluto. El propio art. 4.3º, subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia".”.

FJ 4º:

“En el caso actual la parte recurrente se limitó a expresar en su solicitud que fuese desvelada la identidad de los testigos protegidos "para hacer valer el derecho de defensa", sin expresar una motivación específica de su petición. Esta Sala (SSTS 1771/2001, de 8 de octubre, STS de 28 de enero de 2002 o STS de 5 de junio de 2008) ha señalado reiteradamente que una simple alegación genérica de indefensión, sin precisar en que se ha perjudicado en concreto el derecho de defensa, no constituye motivación suficiente.

Es cierto que no se pueden establecer criterios rigurosos de precisión en las razones motivadoras de la solicitud, pues no nos encontramos aquí ante un sistema similar a las reglas del "non-disclosure", propio de los sistemas del Common Law, en el que se carga sobre la defensa la justificación de los motivos por los que resulta necesaria la revelación de la identidad de un testigo en ciertos casos especiales. En nuestro sistema el propio desconocimiento de la identidad del testigo puede impedir a la defensa conocer, y en consecuencia expresar al Tribunal, las razones concretas por las que el testigo anónimo puede ser parcial o carecer de credibilidad, por lo que no se puede exigir una concreción que puede fácilmente originar una indefensión, que sería responsabilidad del Tribunal.

Pero en la práctica ha de tenerse en cuenta que el conocimiento del contenido de la declaración realizada durante la instrucción permite ordinariamente al afectado inferir ciertos datos sobre la personalidad del testigo, que permitan a la defensa fundamentar racionalmente su solicitud. Debiendo distinguirse, al resolver la misma, entre los supuestos en que se trata de agentes policiales o personas que carecían de la menor relación extraprocesal previa con el recurrente y de aquellos otros en los que existen datos para inferir que el testigo pudo tener una relación previa con el afectado por su testimonio.

En el primer caso la identidad es irrelevante para la defensa, pero en el segundo ha de tenerse en cuenta que esas relaciones previas pudieron generar hostilidad o enemistad, de manera que el testimonio puede estar afectado en su credibilidad subjetiva por motivos espurios, y el derecho de defensa exige que el acusado pueda cuestionar la credibilidad del testigo con conocimiento de su identidad, por lo que en estos casos no se puede desestimar la pretensión simplemente por falta de precisión, debiendo ponderarse cuidadosamente si el riesgo previsible es de tal entidad que justifica el sacrificio del derecho fundamental de defensa afectado.”.

FJ 5º:

“La STC. de 8 de abril de 2013 , de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, (SSTEDH. de 26.2.96, caso Doorson c. Holanda, 23.4.97, caso Van Mechelen y otros, c. Holanda, 28.3.2002, caso Biruty y otros c. Lituania, 15.12.2011 caso M-Kahawaja y Tahery c. Reino Unido; 6.12.2012 caso Pesukac c. Suiza; 13.2.2013 caso Gam c. España), considera que para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración de un testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos: 1º) que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; 2º), que el déficit de defensa que genera el anonimato haya sido compensado con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y 3º), que la declaración del testigo anónimo, concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá por si sola o con un peso probatorio decisivo enervar la presunción de inocencia.

En el caso actual, como se ha expresado el anonimato se ha acordado y mantenido por el órgano judicial a través de decisiones motivadas en la que se han ponderado razonablemente los intereses en conflicto. Puede estimarse que el anonimato se ha compensado, dada la abundancia de prueba practicada y la escasa relevancia del testimonio de los testigos protegidos, a través de un completo interrogatorio que ha permitido evaluar la fiabilidad y credibilidad de los testigos y de su testimonio, al ser éste confirmado por los propios acusados. Y concurren otros elementos probatorios, que por si solos tienen un peso probatorio decisivo para enervar la presunción de inocencia.”.

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Medidas se seguridad: no vinculación por el principio acusatorio

La STS 1951/2016, de 4-V, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, anula una sentencia de la Audiencia de Las Palmas.

El TS determina, aclarando su contradictoria jurisprudencia, que las medidas de seguridad no están sujetas al principio acusatorio. Siempre cabría un recurso de amparo ante el TC, salvando el “pequeño problema logístico” de que pasan menos del 2% de los recursos el trámite de admisión.

Dice el FJ 3º:

“Esta afirmación, desde luego, no está en consonancia con el estado actual de la jurisprudencia de la Sala, que no incluye entre las exigencias para apreciar una medida de seguridad, en los casos de aplicación de una eximente incompleta, la previa petición por las acusaciones.

Como enseña la STS 603/2009, 11 de junio, la adopción de las medidas de seguridad en los supuestos de alteración de la capacidad de culpabilidad escapa a las exigencias y presupuestos asociados al principio acusatorio: "en efecto concurriendo los requisitos o circunstancias establecidas en el art. 95 CP, la medida de seguridad debe aplicarse por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos, en el Capitulo Segundo, Titulo IV, del Libro Primero del Código Penal, y precisamente el art. 104.1 determina que en los supuestos de eximente incompleta, en relación con los números 1, 2 y 3 del art. 20 , el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los arts. 101 , 102 y 103 . Se desprende de lo anterior -decíamos en la STS. 730/2008 de 22.10 - que concurriendo la situación de peligrosidad -circunstancias personales del sujeto de las que pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos-, (...) la adopción de la medida se revela como necesaria y consecuencia de aquélla, sin estar sujeta su adopción a petición del Ministerio Fiscal, "pues el principio acusatorio no puede regir en relación con las medidas de seguridad, consecuencia de la peligrosidad del sujeto, como si se tratase de la imposición de una pena, sistema dual que opera en planos distintos. Cuestión diferente es que la persona sujeta a las mismas goce del necesario derecho de defensa que ha de resolverse asegurando la vigencia del principio de contradicción".

Es cierto que existen también precedentes en la jurisprudencia de esta Sala que expresamente vinculan las medidas de seguridad con el principio acusatorio y que han resaltado la necesidad de que hayan sido solicitadas por la acusación como requisito previo a su imposición por el Tribunal. Es el caso de la STS 1666/2000, 27 de octubre, que postula un entendimiento excesivamente elástico del principio acusatorio, hasta el punto de hacer extensiva su vigencia al pronunciamiento de responsabilidad civil. Pero se trata de resoluciones aisladas que no desplazan el criterio consolidado de esta Sala. De forma bien reciente, la STS 57/2014, 22 de enero -que invoca la doctrina ya sentada por las SSTS 730/2008, 22 de octubre y 603/2009 11 de junio -, añade un valioso argumento a la tesis general. Y es que "... ese criterio no es ajeno al que se desprende de la legislación procesal penal. Así el art 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, ni siquiera en caso de conformidad entre acusación y defensa de acusado quedará el Tribunal vinculado en lo que concierne a la "adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal". Entre las cuales se encuentra la de internamiento psiquiátrico".”.

Y por más que he releído la sentencia sigo sin saber el motivo, más allá del decisionismo judicial, por el que un tribunal pueda agravar el pacto Fiscalía-defensa o por qué se le puede imponer una medida más grave, o en mayor duración, a la solicitada por las acusaciones. Si releemos podemos ver el “se puede hacer” pero no el “por qué” o “sobre la base de qué norma”.

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Falta de citación de testigo previamente admitido

La STS 1222/2016, de 16-III, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, anula una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid. La defensa, en un asunto de tráfico de drogas, había pedido la declaración de un testigo, que fue admitida y posteriormente, al no comparecer voluntariamente el día del juicio dicho testigo, la Audiencia siguió adelante, concluyendo el juicio sin dicha prueba.

De hecho, finalizando el invierno tuve un juicio similar, si bien el mío tenía la agravante de ser causa con preso: no compareció una testigo esencial en hasta dos ocasiones, estando debidamente pedida en el escrito de conclusiones provisionales y perfectamente localizada al estar citada efectivamente, como digo, en hasta dos ocasiones. La cuestión, al menos en mi plenario, es que el órgano jurisdiccional se agarró a que el art. 420 LECRIM permite llevar detenido a un testigo en instrucción, no estando previsto, aunque tampoco prohibido, para el plenario. Y me decía yo… si un juez instructor puede ordenar detener a un testigo, un órgano de enjuiciamiento, que puede revocar todo lo hecho por el instructor, es de pensar que también.

Por suerte el TS me da a pensar que me estimarán la casación. Dice el FJ 2º:

“SEGUNDO.- Los requisitos exigidos por esta Sala Casacional para que prospere el motivo esgrimido por la parte recurrente, son los siguientes:

Entre los requisitos formales: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

Los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

…

Por lo demás, aún sin formulación expresa de preguntas, es lo cierto que, como la Audiencia reconoce, la razón del testimonio de Micaela era suficientemente conocida y aducida en el juicio oral. Y que la relación de preguntas, como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, no tiene por destinatario al Tribunal sentenciador sino a esta Sala Casacional.

La cuestión que se plantea en este recurso de casación está, por consiguiente, en que no puede privarse al acusado, hoy recurrente, de una prueba en que basar su defensa, sea ésta más o menos convincente, pues este aspecto no puede adelantarse a su testificación o a la imposibilidad de ser ésta practicada.”.

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El error sobre la culpabilidad de las personas jurídicas en la Circular 1/2016 FGE

 (Ugh, tough luck)

En el ámbito de las personas físicas el art. 5 del Código penal exige que el delito se cometa bien con dolo, resumiendo mucho intencionalmente, o imprudentemente. No basta con que concurran los elementos objetivos: matar puede no ser penado si concurren determinadas circunstancias como enajenación mental absoluta, legítima defensa, etc.

En los delitos económicos tampoco basta con que objetivamente concurran los elementos: no habrá delito fiscal por el sólo hecho de no pagar a la AEAT los + 120.000 € o no habrá delito contra la SS por el simple hecho de no abonar 50.000 € a la TGSS. Hace falta un fraude que determina la culpabilidad (no presentar las declaraciones o liquidaciones, ocultar extremos, etc.), o de lo contrario se cometería el delito por el simple hecho de que la empresa estuviera en crisis y no tuviera materialmente la capacidad de hacer frente a la deuda.

La LO 15/2003, tal y como señala su propia exposición de motivos, introdujo en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un escueto art. 31. 2 Cp determinaba que en los delitos con pena de multa esta sería solidaria entre la PJ y el infractor persona física. Era claramente un sistema vicarial de culpabilidad: se había cometido el delito por un autor y la PJ respondería de manera objetiva sin entrar en disquisiciones.

La LO 5/2010 remodeló toda la RPPJ introduciendo delitos específicos en la parte especial del CP, sin perjuicio de reformar al año siguiente la LO de contrabando, contra el criterio anterior de responder por todo delito. Asimismo, se introdujeron unos cuantos preceptos en la parte general, incluyendo el importantísimo art. 31 bis Cp.

No pocos autores cavilaron, en mi opinión donde poca duda podía haber, acerca de si la reforma de 2010 nos dejaba un sistema vicarial u objetivo o uno de responsabilidad autónoma o subjetiva.

La reforma de 2015:

Con la LO 1/2015, publicada en el BOE de 31-III-2015, se remodela sustancialmente el art. 31 bis Cp, añadiendo hasta el 31 quinquies Cp, amén de muchos otros preceptos que ahora no interesan.

Numerosos juristas vieron la oportunidad de hacer dinero a espuertas con esto del “compliance”: abogados, antiguos interinos de la carrera judicial o fiscal, economistas, gentes salidas de menores, seguridad vial y otros sitios dudosamente relacionados con la delincuencia de empresa. Todos querían su ración del pastel. Pero pocos estaban tan especializados como se creían.

 

(Para que no todo sea letra, en un truco que me enseñaron hace tiempo, os dejo una de mis escenas favoritas del Nuevo Testamento: Jesucristo expulsa del Templo a los mercaderes, en este caso de Pannini)

Muchísimas cuestiones se ha dejado en el tintero la regulación penal y procesal de las PJ. Tengo una lista personal y top secret que ya supera las treinta. Sin embargo, aquellos que verdaderamente estudian la materia sabían que una de las primeras cuestiones a dilucidar era la de la culpabilidad. Y todos miraban hacia las dos grandes instituciones jurídico penales públicas del país: el Tribunal Supremo y la Fiscalía.

Tribunal Supremo, parte I:

El Tribunal Supremo empezó arrojando la piedra y escondiendo la mano en su primera sentencia sobre la materia: la STS de 2-IX-2015, ponente Excmo. Marchena Gómez, apunta el problema pero no resuelve. Dice el escuetísimo FJ 3º:

“La ausencia de un recurso formalizado por esta entidad, obliga a la Sala a no abordar el llamativo distanciamiento del FJ 4º de la sentencia recurrida respecto de las exigencias del principio de culpabilidad (art. 5 CP). Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.”.

La parte en negrita la verdad es que me olía a chamusquina. El propio TS tenía dudas.

Nobody expects the spanish prosecutors:

Como en la magnífica obra de los Monthy Python, sin que el Tribunal Supremo se hubiera pronunciado, amanece 2016 con la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado. Dice la conclusión 1ª (f. 58):

“1ª La LO 1/2015 mantiene el fundamento esencial de atribución de la responsabilidad penal a la persona jurídica de tipo vicarial o por representación en las letras a) y b) del art. 31 bis 1º. Ambos títulos de imputación exigen, como antes de la reforma, la previa comisión de un delito por una persona física en las concretas circunstancias que se establecen. El primer hecho de conexión lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad y el segundo las personas indebidamente controladas por aquellas.

No obstante, la reforma avanza en el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica por medio de la regulación de los programas de organización y gestión, a los que atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones.”.

Como esto es un post y no una tesis doctoral, para quien se quiera leer los razonamientos por los que se llega a la conclusión, le remito al contenido mismo de la Circular. En resumen: para la Fiscalía se sigue un principio vicarial.

Al TS no le convence la Circular:

El Tribunal Supremo dicta dos sentencias con quince días de diferencia, la STS de 29-II-2016, ponente Excmo. Maza Martín, la más completa con diferencia y la STS de 16-III-2016, ponente, de nuevo, Excmo. Marchena Gómez.

Y he aquí que el TS va y se decanta por el sistema contrario al de la Fiscalía. Recomiendo vivamente leer las páginas 23 y ss de la sentencia de Maza Martín sobre el extremo. En mi opinión, muy bien argumentada.

Pero ¿qué decía la ley?:

Siempre repito que la Ley nos da casi todo resuelto y que lo no resuelto puede ser integrado a través de las fuentes del Derecho. Sin embargo, en este caso no hace falta argumentaciones para ver que el criterio de la Circular en cuanto al sistema vicarial era dudoso y que no casa con la legalidad.

Dice cristalinamente la Exposición de Motivos de la LO 1/2015:

“III

La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.

Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que se podrán imponer las sanciones actualmente previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal.”.

 

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