lunes, 11 de julio de 2016

La juez que se planteó imputar a la Guardia Civil


Érase una vez, en un lugar de cuyo nombre no deseo acordarme, que una juez llegó a plantear a la Fiscalía si procedía a imputar a la Guardia Civil por, al parecer, un delito de denegación de auxilio ante un delito cometido por uno de sus miembros.

Francamente, cuando me llegó la noticia no quería creerme tal barbaridad, aunque sabía que era perfectamente factible dado el bajo nivel que en ocasiones se aprecia  en el ámbito forense, aunque este caso pueda ser ejemplo extremo. Comprobada la plena autenticidad de la noticia, tan sólo se pueden extraer las siguientes conclusiones:
A) Que el nivel de la judicatura instructora, aunque no se trate de un problema general, especialmente en los pueblos seguramente merecería algunas mejoras; nos salimos de las alcoholemias y montamos una Operación Nécora de un delito simple. ¿No es el juez el instructor? ¿por qué le tiene que pasar la causa a una parte, la Fiscalía, para que le informe de lo que debería saber? ¿por qué, en vez de inadmitir directamente la querella, al menos en lo atinente a la Dirección General, lo pasa a informe de una parte?

B) ¿No sabe leer la juez en el mismo artículo que cita, 31 bis 5 (LO 5/2010), que impide la imputación de la DGGC como Administración que es?
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.”.

Si es tan clara la dicción, ¿por qué lo pasa a informe?
Nota, en 2015, tras la LO 1/2015 tampoco se podría imputar a la DGGC (hoy art. 31 quinquies Cp):
1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.”.

C) Por si fuera poco, la juez ignora que el 31 bis 1 (LO 5/2010) seguía un sistema de delitos tasados; no cualquier delito se podía imputar a una persona jurídica, sino solo los expresamente previstos en el Código:
1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.”.

Y no, en ningún momento, ha estado previsto que el delito de denegación de auxilio sea imputable a una persona jurídica, sea un cuerpo policial o una empresa de seguridad privada (por poner un ejemplo del sector privado).

D) Causa de 2013 y a finales de 2014 se plantea lo más básico de la admisibilidad o no de la querella. Desde luego que la instrucción de 6 meses tiene su razón de ser a la vista de casos como este: no se pueden eternizar los trámites por pura voluntad judicial.

Sería muy deseable que se acabe de una vez con los juzgados mixtos, aberración incomprensible en pleno s. XXI, que lo mismo tramitan un divorcio, una cláusula suelo, un Prestige, una alcoholemia o un delito contra los derechos de los trabajadores.

También sería más que recomendable, en un mundo profesional que exige cada vez más especialización, que jueces y abogados (los fiscales hacemos un 98% de penal, aunque no estaría de más formación obligatoria en otras ramas), tuvieran que pasar exámenes específicos para poder atender a las correspondientes jurisdicciones. Sigo sin ver normal un ejemplo cien por cien real: juez con cuatro años de antigüedad que está en su juzgado mixto de pueblo, llevando civil y penal, pasa a una sección mixta de la Audiencia, ratificando o deshaciendo el trabajo de magistrados quizás de veinte o más años de antigüedad, para luego pasar a un juzgado unipersonal de lo contencioso. Eso, a día de hoy, es posible en España.



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viernes, 8 de julio de 2016

Expulsión de extranjeros (89 Cp) y principio acusatorio

(Somos unos finolis tratando extranjeros al lado de los antiguos espartanos)
No hace mucho veíamos ESTE POST sobre el art. 89 Cp.

La STS 2731/2016, de 3-VI, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, nos trae una de esas sentencias que revocan la resolución típica de una Audiencia con complejo de acusación-defensa y si se me apura hasta de testigo. La Fiscalía pidió expresamente que el acusado cumpliera íntegramente la pena en España en su escrito de conclusiones y, sin oir a nadie, la Audiencia acuerda la expulsión. Dice el larguísimo FJ 2º al final (recomiendo leerlo entero porque trata todas las reformas sobre el 89 Cp):
Resumiendo:
1- El Tribunal sentenciador ha aplicado retroactivamente una norma que sin entrar a afirmar que sea más beneficiosa o no para el condenado, es claro que en todo caso debe ser la persona concernida quien sea oída al respecto.
2- Incluso tal aplicación se ha efectuado sin respetar los requisitos y presupuestos establecidos en dicho art. 89 Cpenal, concretamente la previa audiencia del Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
3- Finalmente se ha acordado de oficio por el Tribunal y sin que el Ministerio Fiscal hubiese solicitado tal medida sustitutiva. Más aún, consta en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas que no pide la expulsión a la vista del delito cometido.

Retenemos del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal elevado a definitivas, en el apartado V de dicho escrito, folio 553 del Rollo de la Audiencia el siguiente párrafo:
"....En atención a la naturaleza del delito cometido y a las circunstancias de los hechos, se hace necesario el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad..... por lo que no se solicita la sustitución de la pena por su expulsión del territorio nacional....".

Al respecto, la recurrente alega en su motivo que se ha vulnerado el principio acusatorio con efectiva indefensión para la recurrente con la imposición inaudita parte de la expulsión del territorio español tras el cumplimiento de tres cuartas partes de la condena impuesta, sustitución no pedida por el Ministerio Fiscal.

Hay que recordar, que el principio acusatorio, de acuerdo con la STC 347/2006, reiterada en otras posteriores, supone que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que en consecuencia no ha podido defenderse.

La peculiaridad del presente caso estriba en la imposición de la pena correspondiente al delito que se ha cometido. Dicho de otro modo, a  la proyección de tal principio, al ámbito de la pena y de sus posibles sustituciones.

Una primera aproximación al contenido de tal principio en el campo de la respuesta penal, la tenemos en el Pleno no Jurisdiccional de 20 de Diciembre de 2006 que modificó sustancialmente la doctrina de la Sala en orden a la individualización judicial de la pena. Hasta ese Acuerdo, se estimó que no se vulneraba tal principio si se superaba la pena en concreto solicitada por las acusaciones siempre que se mantuviese dentro del límite legalmente establecido.

A partir de dicho Acuerdo, la doctrina de la Sala al respecto, es la que:
"....El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa...." .

Avanzando en el estudio de esta cuestión comprobamos que en el presente caso el Ministerio Fiscal solo solicitó la pena de prisión, no obstante el Tribunal además de la prisión impuesta en la extensión de once años y tres meses, acordó de oficio e inaudita parte la sustitución de tal pena por la expulsión del territorio español una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, con lo que resulta que a la recurrente se le ha impuesto una pena y una medida de seguridad pues tal es la naturaleza de la medida de expulsión de extranjeros ex art. 96-2º Cpenal, precepto que no tuvo modificación en la reforma de la L.O. 1/2015, debiendo recordarse que ya el art. 95 Cpenal al referirse a la adopción de las medidas de seguridad en general, ya exige que las mismas se adopten "previos los informes que se estimen convenientes", informe que en relación a la expulsión de extranjeros se convierte en previa petición del Ministerio Fiscal y audiencia de la persona concernida.

Concluimos que como consecuencia del respeto al principio acusatorio, el Juez o Tribunal  no puede excederse de los términos del debate que, si en  relación al hecho enjuiciado se contraen al hecho descrito por la acusación, en relación a sus consecuencias punitivas debe de someterse a igual contención y en concreto no puede imponer una medida de seguridad, prevista en la Ley, pero con excepciones a su imposición obligatoria, por lo que su adopción por el Tribunal de oficio rompe la homogeneidad entre la acusación y la sentencia y la falta de  congruencia entre la pena pedida y la respuesta el Tribunal que además de la pena, acuerda una medida de seguridad de expulsión que puede tener una relevancia constitucional por sus consecuencias, y que en todo caso sobre no cumplir los requisitos y presupuestos legales para su adopción constituye una vulneración del principio acusatorio causante de indefensión para la recurrente.

Procede la estimación del motivo.”.

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jueves, 7 de julio de 2016

Delitos fiscales (X): Subtipo agravado de especial cuantía


Desde la LO 7/2012 no hay margen de duda y el límite para determinar si estamos ante la aplicación o no del subtipo agravado de especial cuantía es de 600.000 €.

Para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de dicha LO 7/2012 el criterio no es sólo aplicable por analogía, sino que la STS 425/2012,de 19-I, ponente Excmo. Carlos Granados Pérez, dice en su FJ 7º (f. 20 y ss de la sentencia):
Se alega que la sentencia ha apreciado en dos de los impuestos el subtipo agravado de especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado, lo que se dice equivocado ya que no tiene justificación en el texto de la norma, especialmente si se valoran los hechos desde la perspectiva del bien jurídico protegido.

No existen precedentes en la Sala que se pronuncien sobre los criterios a seguir para apreciar que estamos ante el supuesto de especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado.

No nos sirve el criterio cuantitativo determinado y previsto en los delitos contra el patrimonio ya que en ellos se parte de bases absolutamente dispares, en cuanto en esas figuras delictivas, con independencia de la cuantía, siempre constituiría una infracción penal, que será delito si supera los 400 euros y falta si no alcanza esa suma, a diferencia del delito fiscal que sólo es infracción penal, como delito, a partir de los 120.000 euros; igualmente difieren en los bienes jurídicos que se pretende proteger, sin que pueda olvidarse que de seguirse una mera regla de tres con aplicación del criterio que se recoge en el artículo 250.5º del Código Penal, se exigiría una suma defraudada de más de 15.000.000 de euros lo que supondría tanto como hacer ilusoria la aplicación de esta agravante específica, que supondría un hecho imponible difícilmente alcanzable.

El Tribunal de instancia explica, en la página 37 de la sentencia recurrida, que procede apreciar la especial gravedad atendiendo que en el impuesto sobre el Valor Añadido la suma defraudada fue de 402.555,65 euros que triplica con creces la referencia de los 120.000 euros. Con relación al Impuesto de Sociedades no se aprecia la especial gravedad en el delito correspondiente al ejercicio de 1995 ya que la suma defraudada lo fue de 205.480,62 euros, esto es no dobla los 120.000 euros y por el contrario si se aprecia en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 1996 ya que la suma defraudada lo fue de 749.888,42 euros.

Razones de lógica y ponderada aplicación de esta agravante específica, atendido el principio de seguridad jurídica para el logro de la debida unificación en la aplicación de las normas, nos lleva a considerar que debe existir un criterio que justifique la agravación.

Con esas miras, se han tenido en cuenta las cuantías defraudadas en los diferentes delitos fiscales de que ha conocido esta Sala desde el año 1990, siempre que se hubieran superado los 120.000 euros que actualmente constituye el listón para apreciar el delito contra la Hacienda Pública. Se han examinado las cuantías de un total de 108 cuotas, referidas a distintos impuestos, en las que se superaba los 120.000 euros y la cuantía defraudada total sumaba 56.064.694,70, es decir más de 56 millones de euros que si se dividen por 108 nos da una media de cuota defraudada de 519.117,54.

La agravante tiene que estar por encima de esa media, que supera el resultado de multiplicar por cuatro la cuantía exigida para que la defraudación pueda ser constitutiva de delito.

Así las cosas, atendido que el artículo 305 del Código Penal, en lo que se refiere a la cuota defraudada, exige una especial trascendencia y gravedad de la defraudación para imponer la pena en la mitad superior, pena que podría alcanzarse aunque no concurriese agravante alguna, se considera adecuada y proporcionada a esa especial trascendencia la suma que resulte de multiplicar por cinco el límite de los 120.000 euros, es decir, seiscientos mil euros, que supera en bastante la media a la que se hacía antes referencia.

En consecuencia, en el supuesto que examinamos en el presente recurso, sólo se supera esa cuantía en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 1996, ya que la suma defraudada lo fue de 749.888,42 euros. No sucede lo mismo en el Impuesto del Valor Añadido, en el que la suma defraudada lo fue de 402.555,65 euros, en el que se aplicó la agravante por el Tribunal de instancia. Ello determina que se estime parcialmente el motivo, dejándose sin efecto la agravante apreciada en el Impuesto del Valor Añadido, debiéndose reducir la pena impuesta por ese delito a la que corresponda sin la mencionada agravante.”.

Conclusión: independientemente de si el delito fiscal se ha consumado antes o después de la entrada en vigor de la LO 7/2012, el subtipo agravado se comete eludiendo el pago de 600.000 €.

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miércoles, 6 de julio de 2016

El bloqueo policial de páginas web en el extranjero (Youkioske, operación BIT, personas jurídicas)


Después de la nulidad de actuaciones del caso Youkioske, dictada por el TS, el segundo juicio ha dado lugar a la Sentencia de la Audiencia Nacional 2/2016, de 5-II (Sección 2ª), ponente Ilmo. Enrique López López. Youkioske, resumiendo muchísimo, era una página web alojada en Canadá que ponía gratuitamente a disposición de los internautas todo tipo de prensa y revistas, con evidente vulneración del derecho a la propiedad intelectual. De hecho, como curiosidad, me enteré de su existencia cuando, a la espera de un juicio en la Audiencia, un magistrado le dijo a otro que estaba muy informado y este le contestó que se lo veía todo en Youkioske. Luego que es harto complicado conseguir condenas en delitos contra la propiedad intelectual.

La operación fue llevada a cabo por la BIT de la Policía Nacional (hoy UIT).

En cualquier caso, hay que acudir al final del f. 10 de la sentencia, FJ 2º, sobre la legalidad de la medida cautelar de cierre, hacker incluido:
Las representaciones procesales de los acusados han cuestionado la actuación policial, siguiendo instrucciones del Ministerio Fiscal, en lo que se refiere a la forma en la que se ha procedido al cierre de la pagina Web en Internet, lo cual podría haber impedido acreditar la realidad de la conducta objeto de acusación, la forma de acceso, y que resultara acreditada la ilicitud y la tipicidad. Hay que advertir que este tema no se planteó como una cuestión previa, sino al final, en los informes definitivos. El Tribunal Supremo entiende que debe ser resuelta esta queja planteada sobre la regularidad de la clausura de la pagina, y en qué medida esta actuación policial ha impedido la acreditación de los hechos o el planteamiento de una defensa adecuada a la imputación del hecho.

En lo que se refiere al regularidad, se debe recordar que se inicia con el oficio de la BIT solicitando la salvaguarda y bloqueo de la página alojada en Canadá, y el inmediato auto del Juez de Instrucción acordando enviar una comisión rogatoria internacional (CRI) a Canadá; a continuación (folio 3085) se encuentra la contestación de Canadá diciendo que se necesita mas información para ejecutar la CRI, no produciéndose actuación más alguna; de ello se concluye que la CRI no llegó a ejecutarse nunca, ante lo cual podría darse la eventualidad de que la página pudiera seguir abierta en Canadá. A lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, que luego se remarcará, se ha ido dando respuesta a este problema que la Sala no consideró en su momento óbice que pudiera lesionar derecho fundamental alguno, y menos el de la presunción de inocencia, puesto que la exposición pública de los contenidos de los periódicos y revistas referidos está acreditada, como luego se verá, por otros medios de prueba. De ello se desprende que no ha habido clausura de la página Web alojada en Canadá, cuestión diferente, como trataremos a continuación, será lo actuado con la finalidad de impedir el acceso y mantenimiento.

En lo que se refiere a otras medidas cautelares tendentes a asegurar la prueba, tanto para la acusación como para la defensa, la incautación, clonado y precinto de los ordenadores se acordó en el auto de entrada y registro (folio 1465 de las Diligencias). Consta la incautación de los ordenadores en las actas de entrada y registro (f.1512), y el volcado/clonado de los efectos realizado por la Secretaria Judicial, a presencia de los imputados y los letrados (f.1532-1533). Precisamente ante el fracaso en la eficacia de la CRI, la policía judicial solicitó la suspensión cautelar y el bloqueo de los accesos a la página desde los proveedores de Internet españoles, lo que fue acordado -como no podía ser de otra manera- por el Juez de Instrucción (f.1476 y 1547).

Con posterioridad, y para evitar que los acusados pudieran seguir manipulando el contenido de la página se acordó cambiar las claves de acceso de las cuentas (f.1554). Al folio 1560 consta el acta extendida por la secretaria en la que se cambian las claves, y en que está presente uno de los abogados de los acusados.
Estas resoluciones judiciales no fueron objeto de recurso alguno por nadie, ni se planteó cuestión previa alguna al inicio del juicio. No obstante, este déficit de defensa debe ser contrarestado, como bien indica el Tribunal Supremo, con un abundamiento en la argumentación. La Sala estima que la clausura de los enlaces a la pagina desde España fue llevada a cabo con pleno acomodo a la legalidad, y en su consecuencia no ha impedido la acreditación de los hechos, ni ha impedido el planteamiento de una defensa adecuada a la imputación del hecho. Como se ha dicho, lo que se denomina "clausura de la página" se llevó a efecto con todas las garantías procesales y en ningún momento ha impedido la acreditación de los hechos o el planteamiento de la defensa porque no se ha eliminado el contenido del portal "youkioske". Esta medida se llevó a efecto en el mismo día del operativo policial (detenciones y registros) con el fin de evitar que desde ese momento se siguiera desarrollando la comisión del delito y minimizar los perjuicios que se estaban causando a los titulares de los derechos de propiedad intelectual procediendo a impedir que se visualizara el contenido de la web "youkioske" hasta que se pudiera tramitar la CRI a Canadá lugar en el que se encontraba el servidor que albergaba el contenido de la web "youkioske", pero ya se ha expresado la suerte que corrió la CRI en Canadá.

Reiteramos, la medida consistió en acceder por parte de la Policía desde el Juzgado, con mandamiento judicial y en presencia del Secretario Judicial, de los detenidos y sus abogados a la web con las contraseñas de administrador (detenido) conseguidas en el registro de su domicilio (con mandamiento judicial y con todas las garantías procesales) para inutilizar la página, es decir, que cuando los internautas visitaran de web de "youkioske" no se pudiera visualizar el contenido y en su defecto vieran una página en blanco, aunque seguía obrando el contenido en el servidor sin ser alterado en ningún aspecto dado que, en ese momento, era la única solución técnica y jurídica que era posible de realizar. Como luego se analizará, los hechos objeto de imputación no se han acreditado mediante la clausura y cierre de la página, mejor dicho, de los accesos a la página, sino gracias a otras diligencias de investigación y pruebas de cargo que se consideraron y que fueron ya analizadas en la sentencia anulada. Esta actuación se hizo en garantía de los derechos que se estaban lesionando para poner fin a la conducta delictiva, de tal suerte que los hechos imputados, el contenido y la finalidad del portal "youkioske" quedaron acreditados a través de las intervenciones telefónicas y telemáticas.

En definitiva, el cierre de la pagina no tenia como objetivo la búsqueda de elementos de prueba de los hechos imputados, sino dar fin a la actividad criminal, y por ello mal se puede haber lesionado el derecho a la presunción de inocencia, cuando una sosegada lectura de la sentencia anulada demuestra que no se utilizó como base fáctica para constituir prueba alguna de cargo.”.

Conclusiones:
Nuevamente nos olvidamos de la persona jurídica, condenable por este delito. De hecho, no hay siquiera condena en cuanto a la responsabilidad civil ex art. 120 Cp. Es decir, las víctimas y el Estado sólo cobrarán de lo que haya en los bolsillos de los dos finalmente condenados.
Esto nos lleva a lo de siempre: teniendo en cuenta que hasta hay un catedrático entre las acusaciones particulares, lo cierto es que nos olvidamos de uno de los pilares esenciales, el asset recovery, o recuperación de activos del delito. A los tres años saldrán de prisión los dos condenados con un botín evaluado en casi doscientos mil euros, más lo que se acredite en ejecución de sentencia.
Si eran los administradores de la página, bien se les podría citar ex art. 119 y 409 bis LECRIM directamente a ellos. Y para el caso de entenderse que tras la página web no hay persona jurídica, se podría haber aplicado el art. 120 Cp.
La sentencia de la AN carece de prohibición de seguir realizando actividades respecto a Youkioske (imponibles vía 33. 7 o 129 Cp).
La sentencia carece de fallo respecto a la clausura definitiva de Youkioske o cuál será su devenir.
De hecho, como toda medida cautelar que no tiene asiento en el fallo, se debería alzar la clausura cautelar de Youkioske (igual que si se acuerda una orden de alejamiento en instrucción y en la sentencia no se impone pena accesoria en dicho sentido).

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