lunes, 13 de febrero de 2017

Personas jurídicas: no se puede investigar a la AEAT



Los fieles lectores de este blog seguro que recuerdan la mítica entrada en la que una Juez de Instrucción gallega pasaba para informe al Fiscal una causa, por si procedía investigar a la Dirección General de la Guardia Civil como persona jurídica responsable, en vez leerse la ley por sí misma y archivar. ENLACE AQUÍ.

Hace pocos días me he topado con este Auto de 2-I-2017, de la Sección 6ª de la Audiencia de Cádiz, con sede en Ceuta, en la que se rechaza el recurso del querellante, cuya querella es inadmitida por el Juzgado de Instrucción y recurre dicha inadmisión en apelación.

En síntesis, se querella contra dos funcionarios de la AEAT, del departamento de Gestión Tributaria y contra la delegación al haberse excedido de “la cuestión meramente verificadora del art. 131 de la LGT”.

El Tribunal se remite, como no podía ser de otra manera, al art. 31 quinquies Cp (FJº 4º):
CUARTO.- No obstante lo anterior, lo expuesto no es predicable de ambos querellados, sino sólo de la persona física a la que se atribuyen los hechos delictivos objeto de la querella, dado que el art. 31 quinquies del Código Penal excluye expresamente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre otras,  al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales..., de manera que la Dependencia de Gestión Tributaria de Ceuta carece de aptitud para ser sujeto activo de un delito”.

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viernes, 10 de febrero de 2017

La séptima sentencia del Tribunal Supremo sobre personas jurídicas


 (Londres desde la planta 40 de la Heron Tower)
La STS 187/2017, de 26-I, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, confirma una sentencia de la Audiencia de Valencia, que adelantamos, como siempre por unas pocas horas, a las webs de las editoriales jurídicas (ya perdonará el lector que me tome un poco a guasa que “casualmente” las mismas sentencias que comento en el blog sobre personas jurídicas el mismo día acaben apareciendo en las webs de otras editoriales).

Realmente, sólo el brevísimo FJ 6º (f. 10 y 11 en el formato que adjuntamos, dice algo en que más interesa en este blog):
SEXTO.- La entidad Regesta Regum, S.L. interpone un recurso de casación y formaliza seis motivos que, salvo el numerado como cuarto, son de contenido literal idéntico a los del recurso interpuesto por Nicolas, por lo que ha de darse por reproducido lo dicho en los anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia. En consecuencia, se desestiman por esas razones los motivos primero, segundo, tercero, quinto y sexto.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 850.2 de la LECrim, se queja de la omisión de la citación del responsable civil subsidiario, Regesta Regum, para su comparecencia en el acto del juicio oral. Argumenta que no se han observado las necesarias cautelas para reconocer a la persona jurídica una representación independiente de la del acusado Nicolas, dando lugar a un conflicto de intereses.

1. Esta Sala ya ha señalado (STS nº 154/2016, de 29 de febrero, citada por la recurrente) las precauciones que han de adoptarse cuando se trata de designar al representante de la persona jurídica en las causas en las que aparezca como investigada, imputada o acusada de delito, con la finalidad de garantizar un adecuado ejercicio del derecho de defensa evitando los conflictos de intereses con las personas físicas a las que se imputan hechos delictivos en las mismas causas.

2. Sin embargo, en el caso, la cuestión carece de trascendencia, pues la persona jurídica recurrente no ha sido condenada como autora de ningún delito, sino como responsable civil subsidiario respecto de la indemnización a cuyo pago ha sido condenado el acusado Nicolas, por lo cual las eventuales irregularidades que hubieran
podido tener alguna repercusión en el ejercicio de su derecho de defensa como acusada, no inciden en su posición como responsable civil subsidiario. Por otro lado, de la causa resulta que compareció al plenario y pudo defender su posición tanto en el concepto de acusada, en relación con el que ha resultado absuelta, como en el concepto de responsable civil subsidiaria.

No ha habido, pues, indefensión alguna por lo que el motivo se desestima.”.

Y esto es tanto como no explicar prácticamente nada. Como los lectores de este blog bien saben, la incorporación de la persona jurídica al proceso está regulada en los arts. 119 y 409 bis LECRIM en fase de instrucción y en el 786 bis LECRIM para la fase del juicio oral (curiosamente sólo para el procedimiento abreviado).
Las notas esenciales de dicha personación son las siguientes:
A) La primera citación es en el domicilio social (y en su defecto, abramos alguna vez otras leyes, art. 235 de la Ley de Sociedades de Capital).
B) En la citación se les exige que designen abogado, procurador (esto es especial respecto a personas físicas, que sólo lo necesitan a partir del auto de apertura de juicio oral) y una persona especialmente designada, que será quien declarará en nombre de la persona jurídica.
C) Si no designan abogado o procurador se nombra de oficio (pese a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).
D) Si lo que no nombran es el representante especialmente designado, se entiende que se acogen al derecho a no declarar.
E) El procurador recibe todas las notificaciones y es carga de la PJ cambiarlo si no les gusta.
F) No suspende el procedimiento, ni el juicio en su momento, la falta de comparecencia, puesto que a través del procurador están anclados al procedimiento.

De la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo nada se puede deducir de qué concreto delito se acusaba a la PJ (presumo que de estafa pero no lo puedo asegurar) y mucho menos acerca de cuál ha sido el hecho por el que, según el recurrente, se ha perjudicado el derecho de defensa de la PJ.

Curiosamente, la respuesta del Tribunal Supremo acaba aplicando, por estricta observancia de la ley, el rodillo vicarial (expresión que está gustando entre los lectores); como el administrador ha cometido el delito, la empresa paga la responsabilidad civil (120 Cp). No me deja de ser curiosa esa decisión legal de que respecto a la responsabilidad civil haya objetividad absoluta y, sin embargo, en lo que a las penas se refiere, haya que estudiar por separado la culpabilidad de personas físicas y las jurídicas.

Sin embargo, ya he venido a sostener que es una discusión más bien bizantina: desde el momento en que todas las PJ que están apareciendo en las resoluciones judiciales (a excepción de la última “de traca” del Club Atlético Osasuna que está pendiente de comentarse, relativa a las especiales consideraciones jurisdiccionales con el mundo del fútbol), ninguna de las PJ acusadas y/o condenadas tienen nada: ni manual de cumplimiento, ni compliance officer, ni canal de denuncias, código ético, etc. Por lo tanto, si el administrador es condenado el automatismo condenatorio para la PJ se va a dar de todas maneras.


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lunes, 6 de febrero de 2017

Se presenta mi libro en el Consejo General de la Abogacía (martes 7, 19:00)



La suerte ha querido que, aprovechando un viaje de trabajo, se haya sincronizado la presentación de mi libro de casos prácticos de Derecho procesal penal, Editorial Ezcurra, 2016, en el Consejo General de la Abogacía Española.

El acto será presidido por un diputado de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y por José Antonio Tuero Sánchez, presidente de los abogados penalistas del mismo Colegio.

En la presentación estará también presente Verónica Ezcurra Atayde, Letrada de la Administración de Justicia.

La entrada es libre si bien, por problemas de aforo, es necesario confirmar asistencia en   --à  presentaciones@editorialezcurra.es    ß--

Y no es broma, puesto que el aforo es limitado y unas cuarenta personas me han confirmado ya su asistencia.

Os ruego a los asistentes, especialmente a aquellos a los que aún no conozco en persona, que os acerquéis a saludar. Soy bastante malo con las caras y no es la primera vez que alguien se apunta a algún evento en el que participo y me dice días después que me ha visto y yo sin saberlo.

Por supuesto, cada libro que se lleve será dedicado personalmente con todo el cariño del mundo. Nos vemos el martes.

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viernes, 3 de febrero de 2017

Condena por estafa a persona jurídica (80.000 €)


(Instantánea de Londres desde la planta 40 de la Heron Tower)
La Audiencia Provincial de Zaragoza ha dictado la SAP 575/2016, Sección 3ª, de 1-XII, dándome especial pena que esta muesca, tan escasa cuantitativamente como todos los estudiantes de jurisprudencia en materia de personas jurídicas saben, se la haya llevado la acusación particular, porque la Fiscalía no acusó.

La acusación particular interesó la condena de una empresa del ramo de la frutería por tentativa de estafa procesal, pidiendo que se le impusiera una multa de 400.000 €.

Hechos probados:
PRIMERO.- En el mes de Septiembre de 2014 FRUTAS ANDALUZ S.A. cuyo único administrador y propietario es el acusado Javier, mayor de edad y sin antecedentes penales, interpuso en el Juzgado de Primera Instancia de La Almunia de Doña Godina demanda de juicio ordinario que dio lugar al procedimiento nº 321 de 2014 en la que reclamaba a la SOCIEDAD COPERATIVA AGRARIA SAN SEBASTIÁN(COSANSE) la cantidad de 103.390 € más intereses y gastos en virtud de un servicio de alquiler de cámaras frigoríficas para conservación de fruta que no se realizó.
SEGUNDO.- Para justificar la existencia de dicha deuda y con ilícito ánimo de lucrarse aportó al procedimiento civil un factura elaborada "ad hoc" que no responde a la realidad pues nunca se contrato dicho servicio de alquiler de cámaras frigoríficas entre COSANSE y el acusado y unas declaraciones hechas en acta notarial con fecha 10 de junio de 2005 por Íñigo en las se afirma por éste que había un cuerdo verbal entre Javier y COSANSE para el alquiler de unas naves frigoríficas para la conservación de frutas.
TERCERO.- Al alegar la parte demandada en el procedimiento civil entablado prejudicialidad penal por supuesta falsedad documental, dicho procedimiento se encuentra en la actualidad suspendido y pendiente de la resolución de la causa penal.”.

Para variar, nuestro gozo se va directo a un pozo, puesto que la sentencia resuelve telegráficamente las cuestiones de la persona jurídica, no metiéndose en cuestiones profundas, FJ 8º:
OCTAVO.- Por lo que respecta a la acusada FRUTAS ANDALUZ S.A. es, al igual que Javier , es responsable en concepto de autora de un delito de estafa procesal en grado de tentativa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 , 250.1 , 5 º y 7 º, 251, 16 y 62 todos ellos del Código Penal en virtud de lo establecido en el artículo 31.1 bis del Código Penal vigente en el momento de acaecimiento de los eventos que han dado lugar a la presente causa y anterior a la reforma introducida por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo.

El mencionado artículo 31. bis del Código Penal establece que...." En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre y por cuenta de las mismas y en su provecho por los representantes legales y administradores de hecho o de derecho...."

En el caso que nos ocupa vemos que la demanda civil que dio lugar a la presente causa se interpuso por FRUTAS ANDALUZAS S.A. contra CONSESA aunque haya sido su único administrador y propietario,  Javier el que presentó en el procedimiento civil los documentos inveraces con las miras de obtener una resolución favorable a sus intereses en perjuicio de tercero.”.

En realidad la sentencia aplica un rodillo vicarial de responsabilidad (la empresa es responsable porque el administrador lo ha sido) alejándose del criterio del TS (STS 29-II-2016) y de la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, que claramente siguen el sistema de responsabilidades escindidas.

Y, por cierto, mi memoria me avisaba que aquí había otra contradicción; en ESTE POST analizábamos otra sentencia, dictada por la misma Sección, de la misma Audiencia, por el mismo delito y con la misma circunstancia (sociedad unipersonal) y la AP de Zaragoza dijo lo contrario (ver el FJ 8 B). ¿Y la seguridad jurídica?. Creo que la sentencia del actual post es más adecuada que la del anterior, pero en el anterior examinábamos con más detalle la cuestión del non bis in idem, el 31 ter Cp y la Circular 1/2016 FGE, y a él me remito.

Volviendo a nuestra frutería, se individualiza la pena, sin más ceremonias, en una línea (FJ 11º):
Por tanto procede imponer a Javier la pena de 5 meses de prisión, con las accesorias que luego se dirán, y multa de 2 meses a razón de 6 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal de un mes de privación de libertad en caso de impago y a FRUTAS ANDALUZ S.A. la pena de 80.000 € de multa.”.

Vamos, que le piden 400.000 € de multa la acusadora y el Tribunal impone 80.000 € sin razonamiento alguno. Por si a alguien se le ocurre replicarme que en los párrafos anteriores se razona que para las personas físicas se calcula la pena sobre una tentativa, lo que implica la rebaja de un grado (62 Cp), recuerdo que el 66 bis Cp es el que prevé las reglas de individualización de pena para las personas jurídicas y sólo se remite al artículo inmediatamente anterior para cubrir las posibilidades de concurrencias de atenuantes y agravantes. En mi opinión, por tanto, dada la forma de previsión penológica, a las personas jurídicas les es indiferente el que el delito se haya consumado o lo sea en grado de tentativa.

Por si fuese poco, el art. 251 bis Cp, el que prevé las penas para las estafas cometidas por personas jurídicas, dice:
a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.”.

Por tanto, dado que no estamos ante estafa agravada por la cuantía el supuesto aplicable sería el de la letra B), multa del doble al cuádruple.
En los hechos probados el gasto de cámaras frigoríficas que se pretendió cobrar era de 103.390 €, aunque en el fallo no se impone responsabilidad civil. Por tanto, la multa del doble al cuádruple de 103.390 € no puede ser nunca 80.000 € (y eso que soy de letras).

Por tanto, no se examina la culpabilidad de la empresa en los términos que exige el Cp y el Tribunal Supremo, se individualiza mal la pena, se contradice de criterio con otra sentencia de la misma sección de muy poco tiempo antes y ni se entra a decir siquiera que ni se había atisbo de cumplimiento normativo. Y la Fiscalía ni acusó ni modificó su postura en el acto del juicio para al menos salvar los muebles.

Como podemos observar, los delitos que más están dando lugar a procedimientos, cuantitativamente hablando, son los fiscales, estafas y de tráfico de drogas.

(Para el virtuosismo hay que seguir mirando hacia vídeos como este)


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