Agradecimiento al LAJ Tomás Laso Ordóñez (¿jerarquía Ley orgánica-ordinaria?) Caso de 1º de Derecho

 

(Meme hecho con toda la devoción para la ocasión)

El reciente post sobre si los LAJ deben transcribir o no las declaraciones que se deciden grabar por los jueces de instrucción ha introducido un rico debate sobre la cuestión, me ha permitido conocer a personas maravillosas y ha hecho muy visual entre el gremio de los LAJ este humilde blog, ya seguido fundamentalmente por buenas gentes interesadas en el Derecho penal y procesal penal (abogados, fuerzas y cuerpos de seguridad, compañeros fiscales, etc.).

Como quiera que soy una persona muy agradecida, pues así me educaron mis padres y no debo fallarles en sus más elementales encomiendas, he decidido hacer este post nominal, siguiendo la línea de agradecimientos a grandes fiscales y otros profesionales que han pasado por mi vida y qué mejor que un blog con un potente resultado en Google, avalado por millón y medio de visitas, para garantizar que cuando buscan el nombre de uno se encuentren un encomio que buscaré esté a la altura.

Comentó Tomás Laso Ordóñez, señoría, lo siguiente:

 

Si estoy agradecido es porque me he enterado de que a los LAJ se les trata de Señoría. Sinceramente, lo ignoraba y gracias a tan amable comentario me he enterado. Debo confesar que como señalabas con gran respeto hacia mí y mi cuerpo lo de Señoría a Señoría inmediatamente he pensado que serías un Juez o Magistrado y ha sido googlear y ver que también a los LAJ se os da ese tratamiento. Ruego mil disculpas y ten en cuenta que, como nunca he visto a ningún letrado ni a nadie dirigirse así a un LAJ por aquí y como quiera que pretendo ser muy campechano, esos rigores de la etiqueta de la Villa y Corte se me pasan de una manera molesta.

Pero permíteme extender mi agradecimiento. Agradezco una tesis contraria a la instrucción por el Fiscal. Ya sabemos que somos el único país de Europa y América que queda con la obsolescencia de la instrucción judicial; escribí sobre eso en otro reciente post y no quiero que te robe protagonismo.

Voy a extractar, siempre con tu permiso, los principales puntos de tu argumentario que entiendo pronto serán expuestos en las principales escuelas de oratoria y técnica jurídica:

“Parece mentira como a un Individuo del Ministerio Fiscal como eres tú, (te lo digo de Señoría a Señoría) lo que le diga la ley es interpretable según tu conveniencia (por una única resolución de la jurisprudencia menor) cuando no favorece a tu cuerpo, siendo que la ley es cristalina en el art. 230 de LOPJ, más allá de que el art. 714 de la LECRim vuelva a ser interpretado por una resolución que ni siquiera crea jurisprudencia y obviando que se trata de una norma de rango inferior, al ser superior la Ley Orgánica.

Me permito recordarte el art. 9.1 y 9.3 de la C.E.

…

Te guste o no, es lo que hay.

Si el legislador ha legislado, tú, como individuo del Ministerio Fiscal, deberías velar por el cumplimiento de la ley (art. 1º del EOMF) y no tratar de buscar interpretaciones y resoluciones con el único fin de que te cueste más darle a un botón que leer...”.

Según creo entender, en el primer subrayado y negrita sostienes sin género de duda que las Leyes Orgánicas son superiores jerárquicamente a las leyes ordinarias. “Te permites recordarme” los artículos 9. 1 y 3 de la Constitución, que señalan, para comodidad del lector:

“Artículo 9

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”.

Por más que leo, el precepto que te permites recordarme no habla, en modo alguno, de que la Ley Orgánica sea superior a la ordinaria. Es más, veo que tú, compañero Señoría, criticas mi postura legal y la de una resolución “de jurisprudencia menor”, no citando ninguna ni de mayor ni de menor en tu apoyo. Fíjate, incluso, que estos magistrados de Orense, si en vez de ser de allí fuesen de Madrid, sí que tendrían jerarquía para deshacer cualquier cosa por ti órdenada en tu juzgado (a la que tu juez le hubiera dado el visto bueno, claro está). Esto es, claro está, cuestión de competencia territorial.

Pero me vas a permitir que levante la mano como un temeroso Teofrasto que interrumpe la lección de Aristóteles. En apoyo de la tesis de que es un error de primero de Derecho sostener que hay jerarquía entre normas con rango de ley me permito, ya te digo que no sin temor, citarte dos sentencias del Tribunal Constitucional que, como bien sabrás, es el supremo intérprete de la Constitución (según expone el art. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), acogiendo las tesis kelsenianas que no me atrevo a recordarte.

Bien, pues, insisto, temeroso me atrevo a citar la quinta sentencia del Tribunal Constitucional, a la sazón STC 5/1981 de 24-II-1981, que te enlazo para mayor comodidad AQUÍ. FJ 15º:

“5. Falta analizar la referencia del art. 15 de la L.O.E.C.E. al respecto de los profesores al ideario. En este punto entran en concurrencia y eventualmente en colisión varios derechos: por un lado, el derecho de los alumnos a ser educados en libertad y el de los profesores a la libertad de cátedra; por otro, el derecho de los padres recogido en el art. 27.3 de la Constitución, el derecho del art. 27.6 de la C.E. y, en último término, el derecho a establecer el ideario (art. 34.1 de la L.O.E.C.E.), que no es, como los anteriores, un derecho constitucionalizado como fundamental, sino que está recogido tan sólo en una Ley Orgánica.

Ante esta concurrencia no es constitucional la tesis que supedita jerárquicamente uno de tales derechos fundamentales, la libertad de cátedra, a otros, como los de los arts. 27.3 y 27.6, que tienen igual rango y naturaleza, o al derecho del art. 34.1 de la L.O.E.C.E., que es de rango inferior. Tesis que, en esencia, es la del Abogado del Estado en su escrito de alegaciones, donde reconoce a la libertad de cátedra sólo «un contenido mínimo» en los centros escolares dotados de ideario. Es admisible, y por lo tanto es constitucionalmente preferible, una interpretación que busque y fije el equilibrio y no la jerarquización entre los derechos en concurrencia, pues todos ellos son bienes del ordenamiento que importa conservar y armonizar en la mayor medida posible.”.

Pero más clara y dictada en 1996, es la STC 213/1996, que te enlazo AQUÍ. FJ 2:

“Ahora bien, hecha esta precisión es igualmente claro que la duda de constitucionalidad se apoya en un precepto, el art. 9.3 C.E., y en un principio, el de jerarquía normativa, que no son adecuados para determinar la relación existente entre las leyes orgánicas y las ordinarias. Este Tribunal dejó ya establecido en fecha temprana [STC 5/1981, fundamento jurídico 21 a)] y ha reiterado con posterioridad (SSTC 224/1993, 127/1994, 254/1994 y 185/1995, entre las más recientes) que la relación entre unas y otras viene dada por las materias que se reservan a las leyes orgánicas en virtud del art. 81.1 C.E., afirmando explícitamente que «las Leyes orgánicas y ordinarias no se sitúan, propiamente, en distintos planos jerárquicos» (STC 137/1986, fundamento jurídico 3.º). De suerte que, como han alegado el Abogado del Estado y el Fiscal General, es claro que el principio de jerarquía normativa no es fundamento adecuado para enjuiciar la posible inconstitucionalidad de una Ley ordinaria por supuesta invasión del ámbito reservado a la Ley Orgánica.”.

En resumidas cuentas, parece que el (tu) argumento estrella hace algo de aguas. Ahora bien, te prometo hacer acto de contrición esta Semana Santa. De compañero Señoría a compañero Señoría, valoraré sinceramente pedir al Tribunal Constitucional, Audiencia de Orense y a los fiscales que recurran la manida temática de las transcripciones, cada uno en lo suyo, sus posturas. De hecho, ya que mi padre viaja a Harvard a dar una conferencia de lo suyo, le pediré que invierta un tiempo en acercarse a Derecho para que erijan un bronce como el de las XII Tablas en honor a tu sabio comentario.

Es más, acabo de detectar este blog de 2013, en el que a un Tuit de un Diputado de UPyD le dedican esta lindeza, aunque la justifican con que no es licenciado en Derecho:

“La afirmación de que una hipotética Ley Ordinaria pudiera ser inferior jerárquicamente a una Ley Orgánica garantiza un suspenso en varias asignaturas de Derecho. Es evidente que este diputado no tiene formación jurídica y por eso traslada a sus expresiones las ideas populares sobre jerarquía normativa. Desconoce algo que debiera conocer: no hay jerarquía entre Ley y Ley Ordinaria.”.

También pediré que borren ese blog por insidioso y de paso que lo enjuicien por enaltecimiento de algo en la Audiencia Nacional. Alguien que critica tu tesis, compañero, merece el ostracismo.

Concluyo deseando a todos los lectores de este humilde blog, tan imperfecto todavía, una feliz Semana Santa y recordad por estos gestos que cualquiera nos puede ayudar a mejorar, que es de lo que se trata. A fin de cuentas, si hasta ahora siempre he dicho sin el menor tapujo que quienes más Derecho del de verdad me han enseñado son un comandante y un guardia civil raso, ¿por qué no voy a aceptar con toda la humildad a un par Señoría?

Lo dicho, feliz Semana Santa a todos (incluyendo a mis amigos LAJ de La Coruña provincia y capital y Las Rozas).

(Y vayas a Harvard, o a donde sea, que no te digan que te has confundido de vecindario de malos modos; educación ante todo)

 

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El jardín es domicilio a los efectos de un registro

 

 

La reciente STS 1225/2017, de 10-III, ponente Excmo. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, anula un registro hecho por la Policía Judicial sin autorización judicial en un jardín perimetrado. En resumen, si de acuerdo con el último Acuerdo de Pleno de 15-XII-2016 se considera que es robo en casa habitada, con todo lo que eso supone, el que se verifique en un trastero o en un garaje, aquí se extiende contra los investigadores el mismo extremo; hará falta autorización judicial salvo para los casos de flagrante delito.

Si acudimos al FJ 1º, f. 21 de la sentencia, de allí se extracta lo siguiente:

“…

A tenor de estas consideraciones, el jardín de que se trata, es claro, formaba un todo con la vivienda, tanto por razón de la contigüidad espacial, como por la forma inequívoca de su delimitación, como por razón del destino. Esto es algo que no aparece realmente negado en la sentencia de instancia, que se fija, para privarle de la consideración de domicilio, en el hecho de que lo que pudiera hacerse dentro del mismo, como el propio espacio, resultaba visible desde el exterior. Pero este es un criterio que no puede compartirse, porque llevaría, por ejemplo, a negar la condición de domicilio, a los efectos del art. 18,2 CE, a muchas infraviviendas que, por la mala calidad de los materiales empleados en su construcción o por la precariedad de esta, hicieran más o menos fácilmente observable, en todo o en parte, la vida familiar desarrollada en su interior.

Desde otro punto de vista, podría decirse, que, también por ejemplo, un robo cometido dentro del espacio que nos interesa, acotado por la aludida verja perimetral, tendría seguramente encaje en el art. 241 CP, esto es, la cualificación de perpetrado en casa habitada.

El criterio que aquí se defiende tiene precisa confirmación en la STS 1803/2002, de 4 de noviembre, en la que, literalmente, se lee: "el jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta". Un caso, pues, que difícilmente podría guardar mayor semejanza con el que se contempla.

Lo resuelto cuenta también con el apoyo de lo acordado en el pleno no jurisdiccional de esta sala, de 15 de diciembre de 2016, considerando domicilio a efectos penales las dependencias que mantengan, con la vivienda propiamente dicha, una relación connotada por la contigüidad, el cerramiento (que no reclama la existencia de un muro), la comunicabilidad o la constitución de una unidad física, esto es, la formación de un todo.

Por otro lado, y, en fin, es de señalar que los agentes que llevaron a cabo la incautación operaban solo con la sospecha, ciertamente no gratuita, pero sospecha, de que lo depositado en el jardín pudiera ser alguna clase de droga ilegal, de modo que la actuación que se contempla no se produjo en presencia de un delito flagrante que - art.18,2 CE - habría permitido una intervención directa como la que aquí, sin esa habilitación y, por tanto inconstitucionalmente, se produjo.

En consecuencia, y por todo lo razonado, el motivo a examen debe estimarse, con el resultado de que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ , lo obtenido como resultado del allanamiento ilegítimo que se denuncia no puede formar parte, y debe ser excluido del cuadro probatorio.”.

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El transcribir de los LAJ no se va a acabar. Interesante precedente de la Audiencia de Orense

(Transcribiendo, que es gerundio)

Un problema capital con el que se estaba encontrando la Fiscalía, así como los abogados que por el motivo que fuese no pudieran asistir a una diligencia instructora, pasa porque en las causas complejas y con bastantes declaraciones de investigados, testigos, peritos, etc., a practicar, se estaba empezando a poner de moda que el Juez Instructor lo grabase en vídeo, omitiéndose el acta escrita tradicional. La Fiscalía en el común de los casos, y en mucha menor medida algún abogado, pedía la transcripción, para tenerlo todo por escrito (pensemos en declaraciones de explotadas sexuales extranjeras que deben ser traducidas, asuntos largos de corrupción, etc.), y los LAJ se negaban a dicha transcripción.

Los LAJ se encontraron con que las Audiencias obligaban en su mayoría a dicha transcripción. Es normal, si alguna parte plantea en el plenario que hay discrepancias entre lo dicho en el juicio y en instrucción, es mucho más rápido ir a un folio, que meter un CD y buscar en un vídeo de a veces varias horas, la supuesta discrepancia.

Los LAJ se vieron con el 230 LOPJ nuevo y se creyeron ya libres de toda amenaza.

Desde este blog se negó que la interpretación de los LAJ fuese la correcta y, de repente, un grupo de ellos, con no muy buenas formas, se lanzaron contra este ahora risueño fiscal.

Pues bien, no con poca alegría, voy a pegar casi entero (lo que se elimina es por la protección de los datos personales), el segundo folio del maravilloso auto de 27-III-2017 dictado por la Sección 2ª de la Audiencia de Orense, que ha estimado el recurso de la Fiscalía (Auto 184/2017, ponente Ilmo. Manuel Cid Manzano).

 

Ya al margen del regocijo que me da esta resolución (y me comentan que hay otro auto de la AP de Cantabria en idéntico sentido), me lleva a pensar que tenía razón. Se vulnera con esa interpretación el 714 LECRIM y expresamente eso mismo dice la Audiencia de Orense.

Se me criticó por esos furibundos exsecretarios la cita de que cómo iba a desdecir a los mismos el Juez, en una confrontación entre su LAJ y el Fiscal, pues con el que toman café habitualmente (por decir que tienen una relación más estrecha), es con el primero. Y es evidente, que si cargas de trabajo a tu medianero (es decir, con el que compartes tabique o pared), tal vez deje de tomarse el café contigo, y dado que no tomas el café con los funcionarios, no puedes perder a tu único colega de ratos libres.

Remataré exponiendo un aserto filosófico, por si un día paso al panteón de los juristas ilustres: en España, cuando alguien interpreta una norma de trabajo que le afecta personalmente, dicha ponderada interpretación resulta ir siempre, casualmente, a su favor e implicando trabajar lo menos posible.

 

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Instrucción judicial y conversaciones de cafetería con la Policía Judicial dan nulidades a la carta

(Ecce instructio)

La STS 674/2017, de 21-II, ponente Excmo. Antonio del Moral García, nos da otra muestra más de lo que es la instrucción real en España, en pleno siglo XXI, única junto a Eslovaquia en el mundo occidental (Europa y América) en la que se mantiene la instrucción judicial.

Cada vez que saco un post con esta temática me saltan dos tipos de comentarios: 1) Abogados que esencialmente sólo llevan turno de oficio y que como no pisan el lado acusador viven muy cómodamente con el actual sistema, 2) Jueces, que evidentemente desean conservar el enorme poder que, objetivamente, tiene la instrucción.

En no pocas ocasiones he manifestado que el sistema es perverso: se obliga a que el juez instructor se haga trampas en el solitario. Es juez, fiscal, abogado defensor y lo que inclina la balanza en cada caso hacia un lado u otro es el prejuicio con el que se haya hecho.

Sigo ignorando cómo los abogados no piden en masa la instrucción por el Fiscal. Si el cliente ha sido detenido, máxime en operaciones policiales de cierta complejidad, el juez está absolutamente mediatizado por escuchas telefónicas, conversaciones con la policía judicial durante meses y el detenido es escuchado en unos pocos minutos jugándose algo tan grave como que le priven de libertad. La balanza está absolutamente descompensada en ese momento en contra del detenido, hasta el punto en el que he visto, y más veces de las que me gustaría, el auto de prisión antes de que el detenido llegase al juzgado de guardia (y que nadie se haga el incrédulo o indignado, si vas a salir tarde y tienes claro lo que hay ¿cuántos de nosotros haríamos el paripé de aguantar hasta última hora la declaración y, sólo entonces, ponernos a redactar?). Por eso el sistema de Fiscal investigador es el justo: el Fiscal instruye y cuando se presenta al detenido para privarle de libertad, mediante la prisión provisional, quien va a decidir, que no es otro que el Juez de Garantías, carece de prejuicios a favor de una posición u otra (amén de que tiene menos relación del día a día con el Fiscal). No hay que olvidar que el día que menos nos lo imaginamos cualquiera podemos convertirnos en el detenido.

Pero las acusaciones podemos sufrir por eso mismo sin margen de maniobra. Es el caso de esta sentencia: la Policía Judicial convence al Juez mediante conversaciones no reflejadas en las actuaciones (es decir, una no parte procesal se comunica con quien restringe derechos fundamentales), hasta llegar el punto en el que el Juez Instructor acuerda escuchas telefónicas sobre un panorama indiciario que luego la Audiencia y el Tribunal Supremo señalan como absolutamente insuficientes, declarando nula la prueba de partida con lo que caen todas las demás.

Por si hay que hacer un croquis. La Policía Judicial se va a hablar con el Juez, y el Fiscal, que se supone que es el jurista y quien mejor que dicha Policía va a poder valorar la suficiencia o no de indicios, no es ni oído. El Fiscal debe participar en un partido en el que está en fuera de juego y en el que le han colocado sin poder hacer nada, puesto que la prueba es nula antes de trabajar en el asunto. ¿Se imagina alguien otro procedimiento en el que la parte atacante (demandante) no pueda proponer las pruebas y orientar su ataque y sin perjuicio de que el Juez le dé el trámite a la defensa (demandado) para buscar las suyas?

FJ 4º:

“En este caso, como en todos, ciertamente era legalmente posible haber pospuesto esa decisión sobre esa concreta cuestión previa al momento de la sentencia. Pero había razones que hacían muy conveniente, como explica la Audiencia, esa anticipación. Y, desde luego, no es argumento en contra asumible el aducido por el Ministerio Fiscal (indagación respecto a posibles entrevistas de los agentes con el Instructor). Los datos relevantes para la decisión sobre una intervención telefónica han de exteriorizarse y documentarse. No pueden completarse con otros que no pasan de conversaciones o comunicaciones, legítimas pero no formales, entre el Instructor y los agentes investigadores. Todo lo relevante para la intervención debe quedar plasmado en el oficio, en la causa (a través de una comparecencia en su caso en que consten las aclaraciones o datos complementarios alegados ante el Instructor) y en su caso en el auto (con las matizaciones derivadas de la posibilidad de heterointegración). Pero no cabe completar ex post la base indiciaria aduciendo que existían otros elementos que permanecieron ocultos frente a terceros, derivados de entrevistas entre los agentes y el instructor.

Cosa diferente es que algunas de las razones aducidas por la Audiencia, aunque no con carácter decisivo, para decretar la nulidad (no constancia de la identidad de los agentes que hicieron las vigilancias; indefinición de horas o número de vigilancias; ausencia de actas documentando cada vigilancia o seguimiento...) no sean acogibles como veremos después.”.

FJ 5º:

“Para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa, que sin llegar a constituir prueba represente mucho más que una conjetura más o menos fundada. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el  nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas o que exterioricen sus deducciones para que el Juez las asuma acríticamente. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, ó 136/2000, de 29 de mayo. La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención (STC de 11 de septiembre de 2006). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante(SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre).”.

FJ 6º:

“Ahora bien, la resolución que ordena la injerencia en el derecho fundamental es judicial. Eso exige que la valoración sobre el nivel de los indicios haya de efectuarla  el juez; que las deducciones o inferencias, que tienen que ir precedidas de una cierta reflexión y valoración pues no son autoevidentes, corresponden al  juez de instrucción que no puede ni delegarlas ni asumir acríticamente las realizadas por otros. No desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si afirma que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos; ni exigir su plasmación en un acta; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes que hicieron las vigilancias. El escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástico. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. Ni es necesario reclamar a la policía un aporte de elementos probatorios documentados de sus informaciones.”.

FJ 7º:

“SÉPTIMO.- El oficio policial inicial reclamaba la intervención de dos teléfonos asignados respectivamente a Hermenegildo y Jose María. Para respaldar las peticiones se contaba con los siguientes datos tal y como resulta de la larga exposición de la solicitud de la que extractamos los elementos de interés:

a) Denuncias anónimas vecinales se hicieron eco de transacciones habituales de droga en las inmediaciones del bar "Fuel" en Salou. A raíz de esas informaciones se activan vigilancias que buscan también un vehículo de color gris de marga Peugeot al que vinculado a los hipotéticos traficantes. El vehículo fue detectado el 16 de noviembre de 2011 estacionado junto al referido bar. Resultó ser utilizado por Jose María según se constataría en vigilancias posteriores. Unas informaciones anónimas o confidenciales, según se ha dicho por esta Sala, pueden servir para desencadenar una investigación pero no para justificar una intervención telefónica. Si luego se confirman con otros elementos que aparecen en la investigación serán dato también valorable.

b) El mismo 16 de noviembre comprobaron que estaban sentados en la terraza del citado bar Horacio (que había sido detenido en 2004 por un tema de tráfico de drogas),

Jose María (según se determinaría después) y otro que días más tarde sería identificado como Hermenegildo. A las 18.20 horas Hermenegildo junto con Jose María abandonan el lugar en un vehículo Ford Focus. A las 18.30 horas se entrevistan con un individuo desconocido que les esperaba en la calle observando los agentes gestos que podrían ser expresivos de un hipotético intercambio de algo sin poder determinarse con seguridad. El seguimiento posterior no arrojó ningún dato de interés (cambio de rueda tras reencontrarse con Horacio que iba en otro coche).

c) El 5 de enero siguiente, otra vez en el bar citado se detecta a Hermenegildo junto con quien resultaría ser Victorio. Se desplazan en un vehículo Audi, usado por éste, a Tarragona Allí Victorio se introduce en un Gimnasio.

d) En los desplazamientos los vehículos hacen maniobras que pudieran interpretarse como dirigidas a esquivar a posibles seguidores (lo que, desde luego, no tiene mucho sentido en algunos traslados a lugares o actividades inocuas y tremendamente inocentes: como dirigirse al gimnasio).

e) El 9 de enero se establece una vigilancia en el domicilio de Victorio. Está Hermenegildo, al que se ver hablar profusamente en la terraza a través del móvil.

f) El 10 de enero observan a Victorio con otras personas en el vehículo usado por aquél cerca del Bar Fuel. Suben a la vivienda de Jose María situada en el mismo edificio que el bar Fuel. Se incorpora más tarde Hermenegildo. En un rato saldrán todos a sentarse en el bar Fuel. Poco después Hermenegildo y Jose María suben al vehículo Peugeot y se dirigen a la rotonda del Hospital Juan XXIII de Tarragona. Allí una chica joven sube al coche y 100 metros más adelante se baja, en maniobra que despierta sospechas.

g) El 23 de enero Hermenegildo y Jose María salen de la casa de éste, y en el vehículo Peugeot se dirigen a un polígono industrial de Tarragona donde se entrevistan brevemente con un varón sin salir del coche. Observan como se dan la mano. Su actitud aparenta prevención.

h) Se añade que Hermenegildo tiene antecedentes policiales por delitos contra la salud pública (1996, 2005 y 2006) y que no se conoce a ninguno de los referidos medio lícito de vida ni actividad laboral concreta (aunque esta afirmación no va acompañada de los datos en los que se basa: hay que presumir que no les ha visto trabajar en ninguna de las vigilancias).

Ese es el repertorio de datos relevante. Marcadamente insuficiente. Deducir de ese conjunto de elementos de una forma mínimamente consistente una dedicación a la venta de drogas es un exceso. Son datos ambivalentes y equívocos. No confieren veracidad a las noticias confidenciales y anónimas que se referían a ventas en las inmediaciones del bar. Ningún contacto sospechoso se ha observado en aquél lugar. Usar mucho el teléfono móvil no es sugestivo de dedicación al tráfico de drogas. Puede obedecer a infinitas razones. Los tres encuentros que se detallan están rodeados de una enorme ambigüedad. En esto se apartan de forma sustancial del precedente jurisprudencial invocado por el Ministerio Público (STS 153/2015, de 18 de marzo: tres intercambios con dinero por medio observados en unas vigilancias que duran cuatro días solo).

Si tenemos en cuenta que, según se deduce del oficio, las vigilancias ocuparon otros días y momentos en los que no surgió dato alguno relevante, el cuadro indiciario se revela como muy pobre. Las deducciones que extrae el equipo investigador (reparto de tareas, contactos telefónicos para transacciones...) suponen un salto lógico. Que los vehículos no figuren a nombre de los usuarios sino de empresas u otras personas cercanas, no demuestra nada. Y las reuniones de larga duración solo expresan eso: hay millares de personas que tienen reuniones de trabajo o de ocio de larga duración o que realizan un uso abusivo del teléfono móvil. Acudir al gimnasio o pasar unos ratos consumiendo en un bar no son signos relevantes de poderío económico o de un nivel de vida descompasado con unos ingresos medios. Las medidas de seguridad que se expresan de modo genérico tampoco son significativas: ¿Por qué se producen en trayectos tan inocentes como acceder a un gimnasio?

La investigación necesitaba todavía madurar. No son necesarias pruebas para la intervención pero sí un bagaje indiciario más consistente. Se corre el riesgo en otro caso de banalizar una medida tan ingerente como es una intervención telefónica. En tres meses, solo tres incidencias, muy ambivalentes y equívocas, de supuestas transacciones, que además no concuerdan con lo revelado por las fuentes anónimas (trapicheos en las inmediaciones del bar), unidas a otros datos tan poco sugestivos como reuniones en un bar, o uso excesivo del móvil no son suficientes para suspender el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones aunque alguno de los afectados tuviese antecedentes policiales datados 4 años antes.

La decisión de la Audiencia de Tarragona ha sido por ello correcta y el recurso del Fiscal debe decaer, aún reconociéndose su racionalidad y fundamentos: nos movemos en un territorio lleno de matices y elementos muy valorativos.”.

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