El cambio de letrado no afecta al valor de la prueba preconstituida

Faltaría más. La reciente STS 1011/2018, de 20-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma la previa sentencia de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria, sentando algo tan obvio que parece que la defensa ni se debería haber planteado proponerlo, en un delito de trata de seres humanos.

FJº 5º:

“QUINTO.- Un tema medular absorbe buena parte del esfuerzo impugnativo: la cuestión de la validez de las testificales que han sido tomadas en consideración como prueba anticipada o preconstituida (una advertencia: manejaremos indistintamente esas denominaciones pese a ser conscientes de que en rigor ambas nociones son deslindables).

Dos de los tres testigos víctimas no declararon en el acto del juicio oral. La tercera lo hizo a través de videoconferencia. Otra testigo tampoco compareció haciéndose valer su declaración preconstituida incrustada en fase sumarial.

Solo desde la posibilidad de valorar esas declaraciones, cobra sentido el debate sobre la suficiencia de la prueba. Si no fueran utilizables, se derrumba en buena medida el edificio probatorio.

No hay dudas sobre su utilizabilidad: son testificales preconstituidas valorables.

Una testifical, además, ha sido reproducida por videoconferencia en el plenario en términos impecables. Se ha hecho valer esa testifical mediante la lectura de las correspondientes actas y la reproducción de la que obraba en soporte audiovisual, en el acto del juicio oral, sin su renovada práctica, por razones justificadas: imposibilidad de localización.

No erosiona el valor de la declaración preconstituida el ulterior cambio de letrado encargado de la defensa.

Si fuese de otra forma, quedaría en manos del acusado mantener o no la validez de la prueba preconstituida.

Bastaría un siempre admisible cambio de dirección letrada efectuado de forma estratégica para invalidar la declaración desfavorable; un cambio lo suficientemente tardío como para hacer imposible una reiteración de la preconstitución probatoria.

Estuvieron presentes en las declaraciones anticipadas los imputados: eso es también dato esencial que robustece aún más la plena corrección de la actuación procesal.

El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE, es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa. Está plenamente respetado en el presente caso.

Dirá a este respecto la STEDH de 19 de febrero de 2013 (

caso Gani contra España): " ...38. Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo,  la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le de la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el articulo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº 33354/96, § 40, TEDH 2001- II. Y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido [GC],

nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).

A este respecto, el TEDH manifiesta que el párrafo 1 del articulo 6, combinado con el párrafo 3 requiere que los Estados Partes tomen todas las medidas adecuadas para posibilitar al acusado interrogar o hacer interrogar a los testigos en su contra. (ver, Sadak y Otros c. Turquía (nº 1), nº 29900/96, 29902/96 y 29903/96, § 67, TEDH 2001-VIII). Esta medida forma parte de la diligencia que deben ejercer las Altas Partes Contratantes con el fin de garantizar, de una manera efectiva, el disfrute de los derechos que ampara el articulo 6 (ver, entre otros, Colozza c. Italia, 12 de febrero de 1985, § 28, series A nº 89).

No obstante, impossibilium nulla obligatio est; siempre y cuando que no se pueda acusar a las Autoridades de falta de diligencia en sus esfuerzos en conceder al demandado la oportunidad de interrogar a los testigos en cuestión, la indisponibilidad de los testigos, como tal no es óbice para interrumpir el proceso (ver Artner c. Austria,  28 de agosto de 1992, § 21, series A nº 242-A; Mayali c. Francia  nº 69116/01, § 32, 14 de junio de 2005; y?. c. Letonia,  nº 14755/03, § 94, 24 de enero de 2008).

La oportunidad de impugnar e interrogar al testigo de cargo puede producirse en fases previas al plenario. La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3.  d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-.

Insistirá más recientemente en esa idea la STEDH de 12 de mayo de 2016 (asunto  Polentan y Azirovikc. la Antigua República Yugoslava de Macedonia). Los testimonios de cargo que, junto con otras pruebas, fundaban la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes. Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior.

Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el

resultado del proceso.

Aquí todos los testigos han declarado en presencia de los letrados de los acusados.

Esas declaraciones han sido valoradas como material probatorio a través de su visionado o lectura en el juicio por las razones expuestas (paradero desconocido). La confrontación con la jurisprudencia europea supera holgadamente el listón de las garantías exigibles.

Ha existido contradicción. Ningún obstáculo procesal existe para valorar esas declaraciones.”.

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Condenada una empresa logística por fraude fiscal (1’25 millones €) y 2 personas ingresarán en prisión

La reciente sentencia 23/2018, de 2-III, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, ponente Ilmo. Francisco Javier Molina Gimeno, es el ejemplo de sentencia que se puede decir que roza la perfección.

En un principio Fiscalía y Abogacía del Estado acusaban a tres personas físicas y una empresa del sector logístico por cuatro delitos fiscales, si bien a lo largo del juicio retiraron acusación respecto de una de las físicas. De los cuatro delitos fiscales, todos relacionados con el Impuesto del Valor Añadido (IVA), tres se consumaron tras la entrada en vigor de la LO 5/2010.

Como consecuencia de la condena, el hombre y la mujer, salvo que prospere un hipotético recurso de apelación, se pasarán los 5 próximos años de su vida en prisión (y eso sin contar con el arresto sustitutorio en caso del impago de sus multas personales). Además, la empresa ha sido condenada al pago de 3 multas que alcanzan 1’25 millones de euros y el pago de la responsabilidad civil a la Agencia Tributaria que ronda los 825.000 €.

Cuando estoy en las guardias en no pocas veces, con motivo de alcoholemias y/o conducciones sin licencia, no deja de ser sangrante que si el conductor se hubiera pagado un taxi por 5-15 €, se hubiera evitado los antecedentes penales y multas que multiplican muchas veces esa cantidad, cuando no se les decomisa el coche o, incluso por ser reincidentes, acaban en prisión.

En este caso, la codicia del hombre y mujer, que tan solo tenían que haber pagado los 825.000 € a lo largo de los cuatro años, les va a llevar un lustro a prisión, además del agujero tan gratuito que le va a suponer a su empresa de 1’25 millones por no haber hecho lo debido en su momento.

¿Tanto les costaba contar con políticas de cumplimiento normativo? Ya sé que la eximente se introdujo por la LO 1/2015; otro ejemplo es el de BANKIA: una de las principales entidades bancarias del país y en 2012 carecía todavía, cuando salió a bolsa, de planes de cumplimiento normativo.

Los directivos de las corporaciones, y muy singularmente los de las sociedades mercantiles, se tienen que ir dando a la idea de que el anterior panorama de que se cometían delitos económicos y o no pasaba nada o prácticamente nada ha cambiado radicalmente.

Por otro lado, para aquellos que dicen que no hay condenas contra personas jurídicas, aquí hay otro ejemplo más. Hay que tener en cuenta que estamos ante un órgano de enjuiciamiento unipersonal, cuyas sentencias prácticamente nunca acceden al CENDOJ. Lo cierto es que el número de condenas a personas jurídicas está escalando en progresión aritmética.

La sentencia cumple expresamente lo sostenido por la jurisprudencia del TS, singularmente por la STS de 29-II-2016, dando un estudio autónomo a la culpabilidad específica de la persona jurídica a partir del f. 17 de la sentencia que arriba enlazamos.

En el f. 18, justo antes del apartado Tercero, podemos leer:

“A la vista de los anteriores razonamientos en cuanto a la responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica (autoresponsabilidad) diferente a la de las personas físicas que la representan o están subordinadas a éstas; es manifiesto que en atención a las previsiones del primer párrafo de dicho artículo 31 bis 1, procede declarar la misma, dado que los tres delitos fiscales se cometen por los administradores representantes legales de INTERDAPA y en provecho de dicha sociedad, aprovechando precisamente un grave defecto en la organización, en cuanto a la ausencia absoluta de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, circunstancia perfectamente conocida y admitida por ambos administradores de derecho y de hecho de la sociedad en sus interrogatorios y aprovechada por estos para cometer al margen de dicho control, los delitos fiscales correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012.”.

También la sentencia individualiza específicamente la pena y la responsabilidad civil de la empresa logística, incluso teniendo en cuenta que uno de los delitos fiscales es anterior a 2010 (aplicando correctamente el cambio al actual 116. 3 Cp para los tres delitos posteriores en el tiempo).

Como bien explicó Vicente Corral, comandante de la Guardia Civil, en el curso de fiscales que dirigí el 15 y 16 de marzo en el CEJ en Madrid, Crime does not pay (el delito no compensa).

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Sobre la vinculación de las acusaciones por el auto de procesamiento

Si el lunes tocamos el tema de la práctica de la prueba en el plenario del sumario ordinario, hoy retrocedemos a la denominada fase intermedia de esta antigualla que seguimos conservando para los delitos más graves, los que superan en abstracto los 9 años de prisión, para estudiar el alcance de la vinculación del auto que dicta el juez de instrucción para las partes, singularmente para las acusaciones.

La reciente STS 971/2018, de 20-III, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que desestima un recurso de casación interpuesto por la Fiscalía de Vitoria.

FJº 2º:

“No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala. El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces" una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el  quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué.

Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento.

Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional (arts. 637, 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado.

Doctrina la anterior que se reitera en la presente resolución pues aun siendo cierto que una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de procesamiento no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, pues las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios, no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por las acusaciones, tal supuesto no sería el del caso actual, en cuanto la introducción de hechos en el escrito de acusación se refiere a aspectos tan esenciales como cuatro agresiones sexuales sufridas por la víctima entre abril 2011 y julio 2013 y otra entre febrero y mayo 2013, no comprendidas en el auto de procesamiento.

El auto de procesamiento vincula las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, por cuanto dicho auto no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en referida resolución no impide que pueda ser objeto de acusación si la base fáctica del mismo aparece en el auto y el acusado conocía la misma cuando prestó declaración.

En este sentido el artículo 118 LECrim, con carácter general y el artículo 389 y ss, con carácter específico para el sumario ordinario, imponen del órgano instructor de ilustrar a procesados de los hechos de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente conclusión: en primer lugar la de que el juez de instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora quien sea el presente autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos, que integra la defensa y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el acusado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan interesado en el sumario.

De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, (art. 299), en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinen " las personas que en él hayan participado", función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serian enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral (STC. 16.11.90), en efecto el auto de procesamiento en el sumario ordinario tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que el instructor realiza una valoración jurídica tanto de los "hechos como sobre de la imputación objetiva de los mismos". En definitiva se está en presencia de un acto de imputación formal efectuada por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador objetivo y subjetivo del proceso.

Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de procesamiento para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas procesadas no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor a la que no queda vinculado la acusación sin merma de los derechos de los acusados, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, las acusaciones son libres de efectuar la traducción jurídico penal que estimen más adecuada. La interpretación contraria, esto es, partir de que el legislador ordene delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes-de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez le otorgan-. Y ese control judicial está sujeto a los oportunos recursos a favor de las partes, artículo 384, párrafo sexto, recursos de reforma contra la denegación de procesamiento en cuanto a la inclusión de hechos que constituirían delitos no contemplados y contra su denegación, reproducir la petición ante la Audiencia en el traslado a que se refiere el artículo 627 LECrim , en la fase intermedia.

En el caso actual en sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal y la acusación particular introdujeron cuatro episodios de agresiones sexuales (tres acaecidas entre abril 2011 y julio 2013) durante el periodo de convivencia en la vivienda de Dª Julieta, y otra en un momento no determinado entre febrero y mayo 2013 en el domicilio del acusado y no recogidas en el auto de procesamiento, circunstancia esta que la defensa denuncio cuando tuvo conocimiento y ocasión de hacerlo: escrito de defensa, conclusión primera, presentado el 12.12.2016 (folios 115-210 Rollo Sala).

En base a lo expuesto el recurso deberá ser desestimado, máxime cuando resulta de especial relevancia destacar que la sentencia recurrida absuelve al Sr. Ildefonso del resto de las agresiones sexuales que se le imputaba, en un periodo temporal coincidente, con una motivación que no ha sido cuestionada por las acusaciones que no han recurrido tal pronunciamiento absolutorio.

La nulidad de la sentencia que se solicita con devolución de la causa a la Audiencia Provincial a los efectos de reponer la causa al inicio del juicio oral, para que éste se celebre teniendo por objeto la totalidad de los hechos objeto de la calificación provisional del Fiscal y la acusación particular, supondría someter al acusado a un nuevo enjuiciamiento por hechos-agresiones sexuales durante el mes de enero 2011, cuando convivían en el domicilio de la madre de Pelayo, en el mes abril 2011 ya en el domicilio de Salome; en el mes de agosto cuando se encontraban de vacaciones, y el 23.1.2014 ,por los que ha sido absuelto por la Audiencia- sin recurso alguno de las partes acusadoras.”.

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Tráfico de drogas (XVII): ¿delito continuado o dos delitos?

La reciente STS 956/2017, de 22-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma el criterio visto en otros post en un problema muy habitual en la práctica: un sujeto es detenido por tráfico de drogas, se le pone en libertad y vuelve a las andadas, siendo detenido de nuevo. Estamos ante dos delitos distintos y no la continuidad delictiva, con todo lo que supone a los efectos de dosimetría de la pena.

Señala el FJº 9º:

“NOVENO.- Canalizado esta vez a través del art. 849.1º LECrim Rubén postula la aplicación del art. 74 CP para anudar en un único delito continuado las dos acciones que la Sala ha calificado separadamente apreciando dos delitos distintos contra la salud pública. No sería aceptable esa atomización en dos delitos con la correspondiente doble penalidad.

Tiene razón el recurrente.

No pueden fragmentarse jurídicamente ambas operaciones, sea cual sea su morfología y con independencia de que el haschís tuviese o no un mismo origen. La estructura del tipo del art. 368 CP permite agrupar en una única infracción delictiva una pluralidad de acciones. Esto es doctrina de aplicación común.

Que las operaciones de tráfico de estupefacientes o acciones sean de mayor o menor envergadura no rompe ese principio. Quien se dedica a la venta de drogas al por menor realizó esa actividad en días sucesivos –o discontinuos-; tras una única provisión -o después de varios actos de acopio-; quien dirige una organización que importa drogas valiéndose de  muleros y finalmente es detenido revelándose su papel directivo en una pluralidad de operaciones que han sido abortadas todas en un aeropuerto español; o quien provee de drogas a otros y lo hace durante un periodo de tiempo en ocasiones sucesivas; cometen tan solo un único delito contra la salud pública.

La iniciación de un nuevo delito solo aparece cuando se produce lo que la jurisprudencia invocada por el recurso ha calificado como  ruptura jurídica.

Ha de casarse la sentencia en ese particular: estamos ante un único delito.

Iremos incluso, más lejos de la petición del recurrente. Ni siquiera podemos hablar de delito continuado. Han de excluirse de la continuidad delictiva los delitos en que el tipo acoge ya una pluralidad de acciones. Un ejemplo de ello puede ser el art. 399 bis (falsificación de tarjetas de crédito: STS 451/2012, 30 mayo), como también todos los tipos que contemplan una actividad desplegada por necesidad en el tiempo. Así sucede con el delito de blanqueo de capitales ( SSTS 974/2012, de 5 diciembre , 257/2014, de 1 abril ) o 165/2016, de 2 de marzo) y particularmente con los delitos de tráfico de drogas.

En los delitos contra la salud pública se admitió en ocasiones la continuidad delictiva. (SSTS 986/2004, de 13 septiembre, 500/2015, de 24 julio ó 972/2006, de 28 septiembre); pero la jurisprudencia más actual se muestra renuente a admitir un delito continuado de tráfico de drogas.

La compatibilidad de los arts. 74 y 368 es dificultosa. El art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta).

Esto es claro. También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es igualmente un caso de unidad típica de acción y por tanto de delito único.

Como en todos los delitos de tracto continuado, surge la cuestión de determinar, cuándo acaba un delito y cuándo comienza otro, punible por separado. El art. 368 se refiere a "actos", en plural. Estamos ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto (SSTS de 30 septiembre de 1999, 1613/2000, de 23 de octubre, ó 748/2002, de 23 de abril).

El problema surge de forma análoga, aunque no idéntica, no solo en los casos de delitos de tracto continuado (tenencia de armas o explosivos, por ejemplo); sino también en los delitos permanentes (delitos de detención ilegal); delitos de hábito (maltrato habitual); o delitos en varios actos (impago de pensiones), así como en otros de similar estructura (blanqueo de capitales).

Ha de entenderse que el dato clave radica en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una citación que le lleva a conocer que es objeto de investigación por tales hechos.

Así quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un delito contra la salud pública; ni siquiera un delito continuado. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y momentos después de su puesta en libertad vende otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal obtenga con ella una licencia para perpetrar la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.

Para que se pueda hablar de un nuevo delito diferente es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo. En ese momento se podrá hablar de un  punto y aparte y, por tanto, de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal (SSTS 187/2008, de 3 marzo, ó 730/2012, de 26 de septiembre).

No refleja la sentencia que el acusado conociese que estaba siendo investigado por el alijo de haschis de unas semanas antes.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, individualizándose la pena en la segunda sentencia que ha de dictarse.”.

Para más post sobre esta misma materia véanse ESTE POST y ESTE OTRO POST.

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