Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
El año pasado se dictaron dos importantes sentencias en materia del delito de acoso laboral (173. 1 CP), fundamentalmente porque son sentencias confirmadas por el Tribunal Supremo y por las elevadas responsabilidades civiles.
La primera de ellas es la STS 406/2020, de 17-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, que confirma prácticamente toda la precedente sentencia de la Audiencia de Valencia, salvo una pequeña cantidad de la responsabilidad civil. Se condena a medio año de prisión y a una responsabilidad civil de casi 25.000 € al dueño de una granja de cerdos de Cheste, Valencia, que le dio un puñetazo a un empleado, así como le injuriaba con expresiones del tipo “imbécil, hijo de puta, no vales para nada, me cago en tus muertos”, le escupió alguna vez y le tiró la comida al suelo. Nótese que la cuantía de la indemnización se hace por las lesiones psíquicas, concepto emergente en nuestra jurisprudencia de la última década (ruidos continuados, provocación de enfermedades psicosomáticas, etc). Lamentablemente, 7 años transcurren entre los hechos y la sentencia de casación.
Por su parte, la STS 409/2020, de 20-VII, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que confirma íntegramente la condena dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona por los delitos de acoso laboral (173. 1 CP) y de prevaricación administrativa (404 CP), así como la responsabilidad civil de 30.000 €. Sin embargo, parece que inexplicablemente ni Fiscalía ni acusación particular pidieron la responsabilidad civil del Ayuntamiento (121 CP). Evidentemente, a la hora de cobrar, no es lo mismo poder accionar frente al bolsillo de un individuo, que frente al mismo y a un Ayuntamiento.
Veamos parte de los hechos probados:
“A la invitación del Alcalde a que abandonara el cargo, su inactividad en relación a los hechos que había puesto en su conocimiento y diversos correos electrónicos de aquel dirigidos a la misma y al personal, objetivamente dirigidos a ejercer presión laboral y a desprestigiarla, la Sra Julia respondió formulando denuncia contra Baldomero por acoso sexual y dirigiendo a 19 de marzo de 2012 un escrito a la Alcaldía solicitando amparo y el cese de tales actividades contra su persona, correo que no obtuvo respuesta por lo que lo reiteró el día 3 de abril de 2012.
La respuesta obtenida fue, por un lado, la formulación a 29 de marzo de 2012 por parte de Simón de una querella por delito de injurias por escrito contra su persona y, por otro lado, a 3 de abril de 2012 la incoación de un expediente disciplinario contra la Sra Julia por falta grave sustentado en la comisión por esta de un delito doloso (las injurias objeto de querella) en el que se acordaba como medida cautelar la suspensión inmediata de empleo y sueldo.
La finalidad pretendida con dichas actuaciones por Simón no era otra que apartar del Ayuntamiento a la Interventora por lo que, notificada sin solución de continuidad la incoación del expediente, la Sra Julia fue materialmente obligada a recoger sus cosas y abandonar su despacho por el Jefe de Recursos Humanos, delegado a tal fin por el Alcalde, quien hizo llegar una nota a la prensa escrita y digital tanto de la incoación del expediente como de la interposición de una querella por injurias, ordenando además publicarla en las paginas web del Ayuntamiento.
La querella fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción n o 4 de Sant Feliu de Llobregat que a 30 de marzo de 2012 reputó falta los hechos objeto de la misma, lo que no fue recurrido por el querellante, dictándose finalmente sentencia absolutoria a 31 de mayo de 2012 que, recurrida en apelación, fue confirmada, sin entrar en el fondo, por la Audiencia Provincial de Barcelona
La ejecución de la suspensión provisional de empleo y sueldo de Julia , acordada en el expediente incoado, fue suspendida por auto de fecha 10 de mayo de 2012 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona; del mismo modo, interpuesto por la Interventora recurso contencioso administrativo contra la resolución de la alcaldía incoando el expediente disciplinario, la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012 dictada por el mismo órgano jurisdiccional anuló aquella resolución por vulneración de derechos fundamentales. La sentencia, que fue apelada por Simón, devino firme al ser desestimado el recurso por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Cuando finalmente y tras diversos avatares, a 3 de agosto de 2012 Julia pudo reincorporarse a su lugar de trabajo, tomando posesión de la plaza que se le había adjudicado en el concurso nacional en el que había participado, fue invitada por el Alcalde, con la misma finalidad de alejarla del Consistorio, a tomarse vacaciones y al reincorporarse a 5 de septiembre de 2012, se encontró con las siguientes novedades:
a) Su despacho, situado en el departamento asignado a la Intervención donde trabajaba el personal vinculado al mismo, había sido ocupado por 'la Secretaria del Ayuntamiento y a la Interventora se le había adjudicado un despacho en la planta superior frente al del Alcalde y separada de su personal, dificultándose así el normal desempeño de su función. A la única persona a la que se cambió la ubicación del despacho fue a la Sra Interventora.
b) El nuevo despacho asignado se encontraba en estado ruinoso en cuanto a mobiliario con sillas rotas, cortina inhabilitada y albergaba un armario cerrado con documentación del Gerente al que la Sra Julia no podía acceder.
c) Se le obliga a entregar el móvil, y la llave del Ayuntamiento notificándosele asimismo que no podrá llevarse más a su domicilio el ordenador portátil, Io que antes sí podía al igual que el resto de los cargos respecto de los cuales no consta se hubiera procedido del mismo modo y se le privó de la firma electrónica.
d) A 5 de septiembre de 2012 se le comunica que a partir de entonces cuatro de los cinco auxiliares administrativos asignados a la Intervención pasarían a depender del jefe de Recursos Humanos quedando uno al servicio de la Intervención, decapitando así la efectiva labor de la Intervención.
d) A 4 de septiembre de 2012 la Alcaldía, con idéntica finalidad, dictó una resolución conforme a la cual por el procedimiento de adjudicación directa se contrataba un asesor del Ayuntamiento en materia económica, contratación que lo fue de la persona que había ocupado materialmente su puesto durante la ausencia de la Interventora.
Todas estas actuaciones llevadas a cabo por Simón respondían exclusivamente a su interés de privar de contenido material la función de Interventora del Ayuntamiento que Julia tenía asignada por ley , trabar su ejercicio efectivo y, en definitiva, compelerla a abandonar su puesto o pedir traslado, extremo acentuado después de su reincorporación a la plaza de Interventora que había obtenido en el correspondiente concurso público como lo evidencia el hecho de sustraerle la tramitación de la rendición de cuentas correspondientes al año 2011 (de lo que se encargó el asesor externo contratado) y de prohibirle asistir a la Comisión Especial de cuentas celebrada a 5 de octubre de 2012, de lo que formuló denuncia la Interventora.
A ello se unieron declaraciones del Alcalde a medios digitales y prensa escrita en las que reiteraba su decisión de apartar a la Interventora y exponía estar estudiando nuevas medidas sancionadoras, en una campaña orquestada desde un principio a conseguir que por un medio (expediente disciplinario) u otro (desprestigio profesional o presiones personales) perdiera o renunciara a su puesto funcionarial en el Ayuntamiento, campaña de hostigamiento que no cesó hasta el momento en que el hoy acusado dejó la Alcaldía.
Ha resultado acreditado que Julia , en el ejercicio estricto de su cargo o en sus relaciones con el personal asignado a la Intervención, no llevó a cabo ninguna de las actuaciones incorrectas o conductas inadecuadas que Simón le atribuyó en todo este tiempo.”.
En definitiva, lo que viene siendo un habitual en las administraciones públicas. Si en una empresa esto puede pasar, en una administración se acentúa, por la imposibilidad del “jefe” de echar al funcionario que le molesta. Un expediente disciplinario anulado, vaciamiento de funciones, etc., y un pesar largo en el tiempo gracias a que la Inspección de Trabajo ni mira estas cosas cuando vienen de una administración, protocolos antiacoso inexistentes o ineficientes (en la Fiscalía, por ejemplo, se han inventado una especie de mediador que, claro, cuando tiene que mediar entre el jefe que mirará con celo su lote y el supuesto acosado imaginaros la de voluntarios que salen para ser ese “mediador”), en definitiva, falta de todo control. Resultado: otros 7 años hasta la sentencia casacional.
La prevaricación administrativa, en este caso la incoación de un expediente sancionador cuando hay pleito pendiente entre las partes, un clarísimo caso de vulneración de la garantía de indemnidad, es el que, vía art. 404 CP le ha supuesto la inhabilitación para cargos públicos de representación. Véase el FJ 4º.
En cuanto a los elementos del mobbing o acoso laboral, podemos acudir al FJ 5º:
“QUINTO. - En el quinto motivo del recurso por el cauce de la infracción de ley y con apoyo en el artículo 849.1 de la LECrim se considera indebidamente aplicado el tipo penal previsto en el artículo 173.1, párrafo 2º del Código Penal.
Este motivo se plantea como subsidiario del anterior y en él se alega que "de estimarse el motivo anterior, el delito contra la integridad moral se vería privado de su apoyo primordial, esto es, la prevaricación consistente en la incoación del expediente sancionador y la adopción de la suspensión. Así las cosas, el remanente de incidentes subsiguientes carecería de masa crítica para alcanzar el nivel de gravedad propio de un injusto penal".
Siguiendo el propio planteamiento discursivo del recurso esta queja no es viable dado el rechazo del motivo anterior.
Por otra parte, los hechos declarados probados, que en esa vía casacional deben ser respetados escrupulosamente, han sido correctamente calificados como delito de acoso laboral (mobbing).
Se trata de un tipo penal introducido en el Código por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En la Exposición de Motivos de la citada ley se justifica esta novedad señalando que "se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas".
El párrafo segundo del artículo 173.1 del Código Penal sanciona a "los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima".
La conducta típica consiste en un hostigamiento psicológico desarrollado en el marco de una relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática.
Este delito requiere como elementos típicos los siguientes: a) Someter a otro a actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) Que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) Que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) Que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad, y e) Que tales actos tengan la caracterización de graves (STS 694/2018, de 21 de diciembre).
En este caso, atendido el juicio histórico de la sentencia, se cumplen todos y cada uno de los presupuestos típicos a que acabamos de aludir. Los actos se produjeron a lo largo de todo el año 2012; se desarrollaron en el contexto de una relación funcionarial prevaliéndose el sujeto activo de su situación preeminente dentro de la corporación municipal en su condición de Alcalde, y los actos fueron reiterados, graves y humillantes.
La sentencia describe con precisión la secuencia y contenido de todos y cada uno de estos actos, que han sido descritos y resumidos en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, a cuyo contenido nos remitimos para no reiterarnos de forma innecesaria.
El motivo se desestima”.
Además, en el FJ 6º se rechaza el concurso de normas (8 CP), que ambos delitos deban castigarse como uno solo, aunque en mi opinión de una manera un tanto errática. Lo fácil sería aplicar análogamente el art. 177 CP.
En cuanto a la novedad anunciada en el título del post, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su STS 903/2018, de 11-X, ponente Excmo. José Manuel López García de la Serrana, estima el recurso de casación de una funcionaria que accionó por el cauce del art. 2 e LRJS, establece que el acoso, accionado por el cauce del art. 2 e LRJS, aunque sea a funcionarios públicos, debe seguir los trámites de la jurisdicción social.
Dicho art. 2 e LRJS dice:
“Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan
e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones”.
Ahora bien, en la demanda debe eludirse toda mención a los derechos fundamentales puesto que, art. 3 LRJS, eso nos llevaría a la jurisdicción contencioso administrativa. Una aberración de la ley de la jurisdicción social, sin duda, que por sólo citar la norma de normas, la Constitución, te haga pasar a la más dura jurisdicción contencioso-administrativa, pero que habrá de ser tratada con cuidado por el jurista que use este cauce, mucho más beneficioso para el funcionario demandante (por las costas, distinta “filosofía” de ambas jurisdicciones, órgano próximo a su domicilio, etc).
Para aquellos interesados en esta concreta materia del acoso laboral o mobbing, pinchad en la etiqueta correspondiente al final del post.
Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
www.facebook.com/EnOcasionesVeoReos
o en @EnOcasionesVeor
