La muy
reciente STS 134/2017, de 26-I, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, estima el
recurso de casación de la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia de
Barcelona. El asunto es muy interesante de cara a la aplicación del subtipo del
art. 180. 3 Cp tal y como hacía la Audiencia, o 180. 1 Cp tal y como pedía la
Fiscalía y concede el Tribunal Supremo, en el caso de un enfermero que abusa
sexualmente de una paciente recién operada mientras se encuentra en la sala de
reanimación. Consentimiento viciado vs falta absoluta de consentimiento. Y no
es una broma, porque la condena salta de los cuatro años y medio a los siete de
prisión.
El hecho:
“Aprovechando
la situación en que se encontraba la paciente tras la intervención quirúrgica,
el hecho que la tenía a su cuidado y que en aquellos instantes en la sala de
reanimación
únicamente se encontraban Tarsila y otra paciente dormida, con decidido propósito
de satisfacer su apetito sexual, se aproximó a la cama de aquélla, quién ya había
despertado del letargo producido por la anestesia, y le introdujo los dedos en
el interior de la vagina, lo que sorprendió inicialmente a la paciente quien le
preguntó el motivo de ese contacto, a lo que el procesado le manifestó que era
para que pudiese orinar. Instantes después, volvió a meterle los dedos y le
palpó el clítoris, repitiéndole sigilosamente en diversas ocasiones pese a que Tarsila,
ya consciente que la actuación del procesado nada tenía que ver con ninguna
clase de atención médica y en absoluto consentida, intentaba evitarlo montando
uno sobre otro sus pies y cerrando así las piernas.”.
Y ahora la justificación
de la estimación del recurso, FJ 2º:
“En
primer lugar, el abuso sexual se produce frente a una víctima que no consiente
el ataque realizado por el acusado. No se trata de un consentimiento viciado
por una relación de superioridad derivado de la situación, porque el relato fáctico no describe un
consentimiento viciado, sino que el ataque se realiza sobre una víctima que no
llega a consentir, que no llega a expresar un consentimiento siquiera viciado
a la introducción de miembros
corporales y al manoseo posterior. El relato fáctico refiere que la víctima
acababa de ser intervenida quirúrgicamente y se encontraba en la sala de
reanimación. En la sala, el acusado, enfermero de quirófano y encargado de sus
cuidados, aprovechando esa situación y que otra paciente se encontraba dormida
"con el propósito de satisfacer su apetito sexual, se aproximo a la cama
de aquella quien se había despertado del letargo producido por la anestesia y
le introdujo los dedos en el interior de la vagina, lo que sorprendió inicialmente
a la paciente que le preguntó el motivo de ese contacto..." Refiere otro
contacto "volvió a meterle los dedos y le palpó el clítoris repitiéndolo
en diversas ocasiones, pese a que Tarsila
ya consciente de que la actuación del procesado nada tenía que ver con ninguna
clase de actuación médica y en absoluto consentida, intentaba evitarlo..".
El
relato fáctico es claro en la descripción del suceso; absolutamente
inconsentida, por lo que no cabe afirmar la subsunción en el número 3 del art.
181 del Código penal, el vicio en el consentimiento, sino en la ausencia de
consentimiento del art. 181.1 Cp.
Como señala
el Ministerio fiscal, la cuestión tiene transcedencia en la subsunción
posterior en las agravaciones específicas del art. 181.5 en relación con el art
180, apartados 3 y 4, del Código penal, que no han sido aplicadas al integrar
un bis in idem, en los términos que razona la sentencia para no aplicar la
agravación del art. 180.4 del Código penal.
Entramos
en el segundo motivo de la impugnación del Ministerio fiscal. Sostiene el error
desde el relato fáctico.
La
agravación de prevalimiento por razón de superioridad aparece descrita en el
hecho probado al afirmar que el acusado era enfermero encargado en la sala de
reanimación de los cuidados de la víctima recién intervenida quirúrgicamente.
El argumento de la sentencia de instancia respecto a la inaplicación por
coincidir con la tipificación en el art. 181.3 del Código penal, deviene inane
en la nueva subsunción resultante de la estimación del anterior motivo, pues no
se trata de un consentimiento viciado por la actuación del sujeto en situación
de superioridad, sino de ausencia de consentimiento que es aprovechada por
quien se encuentra en situación de superioridad como garante del cuidado de la
víctima.
La
agravación del número 3 del art. 180, la situación de vulnerabilidad de la víctima
por la situación. Esta Sala ha considerado que esta circunstancia derivada de
una específica situación en la que se encuentra la víctima, ha de ser interpretada
restrictivamente, pues el Código refiere como situaciones de vulnerabilidad
situaciones concretas, como la edad, la enfermedad o la discapacidad que deben
servir de referencia a la interpretación del término situación, para
concretarla e razones objetivas de vulnerabilidad distintas de la que se
corresponden a la surgida de la acción del atacante. En el supuesto del relato
fáctico, este nos dice que la víctima acababa de ser intervenida quirúrgicamente,
y estaba en una dependencia de especial atención, la de reanimación, superar
los efectos de la anestesia. Aunque se encontraba, es obvio que todavía no había
sido conducida a la habitación una vez superada la situación que requería
especiales cuidados derivados de la anestesia y la recién operación. Lo que
estuviera despierta, como se afirma, lo que le permitió ser consciente del
ataque sufrido y oponer una resistencia a la conducta que trataba de repetir,
no resta la condición de vulnerabilidad de quien se halla en una dependencia de
cuidados especiales y necesarios después de la intervención a la que había sido
sometida.
Consecuentemente,
procede estimar el motivo opuesto por el Ministerio fiscal procediendo a una
nueva penalidad. El art. 181.5 prevé la imposición de la pena en su mitad
superior por la concurrencia de la agravación que fue objeto de la acusación.
La pena procedente es la que media entre los cuatro y diez años de prisión, y
la mitad superior la que media entre los siete y los diez años. Procederemos a
imponer en la segunda sentencia la pena de siete años de prisión, que es la
procedente en su extensión mínima.”.
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