Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
La reciente STS 654/2019, de 8-I-2020, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre,
cuando menos, me deja muy confundido.
Tras
tardarse dos años, que se dice muy pronto, en sustanciar el recurso de
casación, se estudia, a estas alturas, el “derecho de corrección”, que fue
eliminado expresamente del Código civil.
Dicen los FJ
4º y 5º:
“CUARTO.- En primer lugar, sobre
la pervivencia del derecho de corrección después de la reforma por Ley 15/2007,
de 28 de diciembre, del art. 154 C.Civil, se pronuncian algunos autores en el
sentido de que, desaparecida la mención expresa, se incardina en otros precepto
del Código Civil que continúan vigentes. Así se considera que encuentra su
fundamento en el art. 155 C.Civil. Si lo hijos deben obedecer a sus padres,
estos necesitarán en caso de desobediencia disponer de algún medio disuasorio
de las conductas inapropiadas de sus hijos. Parece obvio que el instrumento que
actualmente nos brinda el C.Civil en el art. 154 -"recabar el auxilio de
la autoridad"- es inoperante en los casos habituales de aquellos
comportamientos tales como llegar tarde a casa, no hacer los deberes y tantas
otras conductas que requieran corrección, entendida ésta, claro está, como
moderada y razonable, tal y como se preveía en el inciso ahora derogado. Otros
autores derivan el derecho de corrección como consecuencia del deber de
educación reconocido por el art. 39.2 CE y que persiste en el art. 154.1 del
C.Civil tras la reforma.
Partiendo
de la legitimidad en la actualidad del derecho de corrección, en cuanto a su
naturaleza, algunos autores lo consideran como una facultad que los padres
pueden o no ejercitar a tenor del derogado inciso del art. 154 en el sentido de
los "padres podrán", por lo tanto facultativamente, "corregir
razonable y moderadamente a los hijos". Otros autores dan un paso más y lo
conciben no solo como un derecho, sino como un deber tendente a la consecución
del derecho del hijo a la educación.
En
segundo lugar hemos de partir de la premisa, destacada por la doctrina
científica de que la historia de la patria potestad constituye, en conjunto, un
proceso de debilitación de la autoridad paternal, puesto que, concebida ésta
antiguamente como un poder sobre los hijos ejercido por los padres, ha pasado a
ser contemplada como un servicio, una función de los padres en beneficio de los
hijos, cuyos actos deben estar dominados y encaminados siempre al interés del
menor que, como consecuencia de la ratificación por España de la Convención
sobre los Derechos del Niño de 20-11-1989, eleva la legislación en la materia,
a interés preferente.
El
interés prevalente del menor debe presidir el análisis y oportunidad de la
medida, de acuerdo con el fin perseguido por ésta, y así se recoge expresamente
en la actual redacción del art. 154 ("la patria potestad, como
responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de
acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física
y mental", "los progenitores podrán, en el ejercicio de su función,
recabar el auxilio de la autoridad"). Y en la legislación civil de
Cataluña, que sería la directamente aplicable, en concreto la Ley 25/2010, de
29 de julio del Código Civil, Libro Segundo, relativo a la persona y a la
familia, su artículo 236.17.4º permite que: "los progenitores con
finalidad educativa, pueden corregir a los hijos en potestad de forma
proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad e
integridad física y psíquica", y en el apartado 6º: "los progenitores
excepcionalmente pueden solicitar la asistencia e intervención de los poderes
públicos a los efectos de lo establecido por los apartados 3, 4 y 5".
En
consecuencia, siempre esa posibilidad de corregir está supeditada a la
proporcionalidad, razonabilidad y moderación. Por tanto debe descartarse como
línea de principio que ese mencionado derecho a corregir a los hijos implique
siempre que pueda golpeárseles y aplicarles castigos físicos. Corregir
significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la
Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la
actuación es conseguir del menor que se porte bien, apartarse de una conducta
incorrecta, educarle, en definitiva. Y si en tiempos pasados se pensó que un
castigo físico podía quedar incluido en este concepto, hoy en día las cosas han
cambiado, y los profesionales de la educación están de acuerdo en que los castigos
físicos no son pedagógicos y solo sirven para extender y perpetuar conductas
violentas.
Precisamente
para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto
obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la LO 1/2004
de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (EDI
2004/184152) disposiciones como el art 4.2 que establece que la educación tanto
infantil como primaria contribuirá al aprendizaje y desarrollo de la resolución
pacífica de los conflictos, lo que se contradice abiertamente con el derecho
que invoca el apelante, y en el modo en que trata de ejercitarlo En todo caso,
la circunstancia del artículo 20.7ª CP, a la que podría reconducirse esa
alegación de que se actuó por el progenitor en el ejercicio del tan aludido
derecho de corrección, requiere (como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda,
en sentencia de 15 de junio de 1992 ) que: a) la conducta enjuiciada sea la
necesaria para cumplir ese derecho; b) que no existan abusos o extralimitaciones
en su ejercicio; y c) que también concurra una adecuada proporcionalidad entre
el derecho ejercido y el resultado lesivo originado en el bien jurídico
protegido.
Además,
y según se ha apuntado ya antes, la finalidad del ejercicio del derecho de corrección
deberá estar siempre orientada al propio interés del menor desde el punto de
vista de su educación o formación personal. De manera que el término de
corrección ha de ser asumido como sinónimo de educación, con referencia a las
connotaciones que conforman de forma intrínseca cada proceso educativo, no
pudiéndose considerar como tal el uso de la violencia para fines educativos,
por un lado por la primacía que el ordenamiento jurídico atribuye a la dignidad
de la persona, incluido el menor, que es sujeto y titular de derechos. Por otro
porque no se puede perseguir como meta educativa un resultado de desarrollo
armónico de la personalidad, sensible a los valores de paz, tolerancia y
convivencia utilizando un medio violento que contradice dichos principios.
Por
ello, y como norma de principio, estimamos que las violencias físicas
constitutivas de infracción penal no pueden ser admitidas como algo digno de
ser incluido en la circunstancia eximente invocada.
QUINTO.-
En conclusión, debe considerarse que el
derecho de corrección, tras la reforma del art. 154.2 in fine C.Civil, sigue
existiendo como necesario para la condición de la función de educar
inherente a la patria potestad, contemplada en el art. 39 CE y como
contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en
el art. 155 C.Civil, únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos
límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos. Si
consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas
actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos
sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales
como el maltrato o la detención ilegal.
Por
lo tanto, tras la reforma del art. 154.2 C.Civil, el derecho de corrección es una facultad inherente a la patria potestad
y no depende su existencia del reconocimiento legal expreso, sino de su
carácter de derecho autónomo, por lo que sigue teniendo plena vigencia.
Cosa distinta es la determinación de su contenido y de sus límites tras la
supresión formal del mismo.
Es
por ello y por la progresiva dulcificación de la patria potestad que viene
siendo una constante en los últimos tiempos que cada caso concreto debe ponerse
en consonancia con la evolución y la interpretación de las leyes con atención a
la realidad social del tiempo en que apliquen a tenor de lo establecido por el
art. 3.1 del C.Civil.”.
Estos son los peligros de convertir a la
jurisprudencia en segundo legislador.
Hasta 2007 el 154. 2 del Código
Civil dice claramente: “Los
padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la
autoridad. Podrán también corregir
razonable y moderadamente a los hijos”.
Desde 2007 el citado precepto
dice:
“Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio
de la autoridad”.
La reforma del Código Civil,
operada por la Ley 54/2007, de adopción internacional, dice en el apartado IV
del Preámbulo:
“Por otro lado se aprovecha el evidente vínculo que une la adopción con
la protección de los menores para abordar la reforma de los artículos 154, 172,
180 y 268 del Código Civil. Además de mejorarse la redacción de estos
preceptos, se da respuesta de este modo a los requerimientos del Comité de
Derechos del Niño, que ha mostrado su preocupación por la posibilidad de que la
facultad de corrección moderada que hasta ahora se reconoce a los padres y
tutores pueda contravenir el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos
del Niño de 20 de noviembre de 1989.”.
Es decir, estamos ante una
decisión más que consciente del legislador sobre la base de dicho art. 19 de la
Convención de los Derechos del Niño:
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la
custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona
que lo tenga a su cargo.”.
En mi opinión, cuando el
legislador expresamente elimina del Código Civil dicho “derecho de corrección”,
no puede venirse a decir, en esencia “que su espíritu perdura” como derecho
autónomo (¿derecho autónomo? ¿de dónde si no hay cuerpo legal que lo
sostenga?).
Por si fuera poco, la sentencia
soslaya abiertamente la LO 8/2015, de modificación del sistema de protección a
la infancia y a la adolescencia. En el apartado VI del Preámbulo claramente
podemos leer:
“Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable”. Lo malo de ese apartado,
leído en su conjunto, es que dado a los lobbys de turno, se ha redactado como
una parte más de la violencia de género, pero continúa con “Entre ellas”, con
lo que destaca una, pero ninguna es justificable.
El Derecho Penal de familia
tiene un severo problema, al partir de estructuras legales del s XIX que se han
ido parcheando para hitos muy concretos (divorcio, ley de violencia de género y
matrimonio homosexual), pero queda mucho por retocar, y más que retocar
reformar a fondo, dado que es una fuente constante de problemas, que da lugar a
sentencias como estas (y cosas mucho peores estoy leyendo en Audiencias) y
donde habitualmente el peor parado es el menor de edad.
¿Puede pegar un profesor a un
alumno? Evidentemente no.
¿Puede pegar un cónyuge menor
de edad a otro? Evidentemente no. Recordamos que un menor emancipado, esto es,
con 16 años, puede casarse en España (art. 46 1º y 317 Cc). Ya sería curioso que,
dado que extingue la patria potestad la emancipación, fuese legal corregir a
una hija gemela no emancipada, mientras que no lo fuese a la emancipada.
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