miércoles, 17 de octubre de 2018

Personas jurídicas y magistratura. Óleo sobre legajo (2018)


 (Sólo unos pocos, pero escogidos, entenderán el meme. Hay que eludir a la censura)
Se me dice que soy muy duro con la judicatura y en particular al hablar de delincuencia económica. Con permiso del respetable, voy a citar dos resoluciones ejemplificativas de lo que las partes procesales, mucho más habitualmente de lo deseable, nos encontramos en sala.

Absténganse personas jurídicamente sensibles o corporativistas de seguir leyendo. Quien lo haga sin supervisión bajo su estricta responsabilidad.


La Audiencia, cúspide de la planta judicial de la tercera provincia del país, se niega a investigar a una filial del Banco Santander bajo el siguiente argumento (FJ 2º, folio 3):
Por otro lado, pretende el recurrente se dicte auto de procedimiento abreviado sobre la base de que la mercantil Santander Consumer no ha reintegrado a su cliente el dinero que abonó, y que la citada entidad sería responsable penalmente sobre la base de lo dispuesto en el artículo 31 bis del CP. Pues bien, la mercantil Santander Consumer nunca ha declarado en la presente causa como investigada, amén de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en nuestro Código Penal en el año 2015 y los hechos investigados son anteriores, por lo que no puede aplicarse Con carácter retroactivo, sin perjuicio de que la parte pueda acudir a la vía civil para reclamar la devolución a la entidad financiera de las cantidades que afirma haberle sido cobradas indebidamente.”.

La responsabilidad penal de la persona jurídica fue introducida en el Código penal de 2015…

Vaya, tal vez un malvado alienígena haya hacheado mi memoria y mi acceso por Internet al BOE, pero mis recuerdos que llevan a la Ley Orgánica 15 de 2003, dejando enlace al boletín oficial AQUÍ, y, según leo, se dice en el preámbulo de la ley, apartado ele:
Se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecerse que cuando se imponga una pena de multa al administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica por hechos relacionados con su actividad, ésta será responsable del pago de manera directa y solidaria. Asimismo, en los supuestos de tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se prevé la posibilidad de que si el delito se ha cometido a través de una sociedad u organización ésta, además de poder ser clausurada, suspendida en su actividad, disuelta o intervenida, pueda ser privada del derecho a obtener beneficios fiscales y puedan ser sus bienes objeto de comiso”.

En fin, no es ya conocer la reforma de 2010, arts. 31 bis, 50, 53, 66 bis, 130. 2 Cp, toda la parte especial del Código penal…, que se ignora de manera abierta (impensable que para favorecer al Banco), sino que tenemos una demostración gráfica de que 3 magistrados de la Audiencia de Valencia en 2018 demuestran desconocer una reforma que lleva vigente la friolera de 15 años.

Pero, la que viene, es todavía peor.

El auto 14/2018, de 15-I-2018 de la Sección 1ª de la Audiencia de Soria, trata el típico problema de las estafas de los cuentakilómetros cometidas en un taller.

Estamos ante un recurso contra el auto de procedimiento abreviado, donde la defensa pide el sobreseimiento, que deniega la Audiencia en el primer fundamento jurídico. Por su parte, la acusación particular y la Fiscalía piden que se amplíe respecto a la persona jurídica, el taller.

Aquí ruego al lector que se siente y se ponga cómodo, una caída podría ocasionar lesiones en la cabeza.

¿Recordamos los planes o modelos de cumplimiento normativo al amparo del art. 31 bis, especialmente apartados 2, 4 y 5 del Código penal? Pues bien la Audiencia concede la labor de exención… ¡a los planes de prevención de riesgos laborales! ¿Pero qué tiene que ver la prevención de un accidente dentro de la empresa con la prevención de delitos? Veamos en el folio 4:
Considerando que el Manuel de Prevención de Riesgos Laborales presentado es de 20 de febrero de 2017, que el Plan de Formación de Directivos es de fecha de 12 de enero de 2017, de fechas muy anteriores a los hechos objeto de este procedimiento.

En cualquier caso, se han presentado, y lógicamente actualizados, sin que exista prueba que los mismos no existieran entonces. No obstante, hemos de indicar que el contenido del recurso, se basa en el artículo 31.ter del CP, que tuvo entrada en vigor en fecha de 1 de julio de 2015, esto es, posterior a la fecha de producción de los hechos, que se remontan a 9 de junio de 2014, donde se produce la compraventa, sin perjuicio de los distintos pagos parciales que fueron realizados en lo sucesivo por la compradora.”.

Cuando leí esto me tuve que repasar todo el auto, porque me dije que tenía que estar confundiendo un accidente laboral con una estafa del cuentakilómetros, pero el auto es muy claro desde el encabezamiento.

Sigamos con la fiesta:
La redacción del artículo 31 en el momento de ocurrir los hechos, venía a indicar que el que actúe como administrador de hecho, o de derecho, de una persona jurídica, o en su representación legal o voluntaria, responderá personalmente, aun cuando no concurran en él, las condiciones que el delito requiera para ser persona activa del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad a la que representa. De tal manera que en dicho precepto, aplicable al momento de comisión de los hechos, hacía referencia a la persona física, fijando su responsabilidad, como administrador de hecho o de derecho de una empresa, no extendiendo la responsabilidad a las personas jurídicas, a las cuales, se les exige por vez primera, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2015, de 30 de marzo.”.

Me remito a la cuestión de cuándo entró en vigor para lo ya comentado respecto de la Audiencia de Valencia. Pero, en este caso, es más grave, porque se está refiriendo al art. 31. 1 Cp y las partes les están alegando el 31 bis y ss. Con esa redacción casi podría jurar que quien lo ha redactado lo ha hecho en un código formato papel y no actualizado en 2010. No olvidemos que en el mismo auto dicen que el delito se consuma en 2014.

Y esto es lo que tenemos con demasiada habitualidad. Hay jueces muy buenos, que se estudian los autos de verdad y saben Derecho, pero porque leen, analizan, se compran libros y estudian, y de verdad que puedo jurar que los hay, muchos, pero, lamentablemente, cada vez parece haber más excepciones.

Estamos ante un sistema en el que para ser magistrado de Audiencia Provincial tan sólo hay que ser el más antiguo en el escalafón de entre los que se presentan cuando sale la plaza, y el mérito y capacidad van desapareciendo progresivamente. Los magistrados firman lo que el ponente les presenta (la alternativa es que tanto en Valencia como en Soria se quieren apartar expresamente de la Ley), como cuando ya he subido dos sentencias de las Audiencias de Sevilla y Pontevedra condenando a personas jurídicas por delito de apropiación indebida, delito ajeno al catálogo de los que pueden cometer. Y mientras, abogado o fiscal, sácate con estos mimbres el asunto adelante.

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jueves, 4 de octubre de 2018

Ya publicado “Actualidad Compliance 2018” de Thomson Reuters-Aranzadi


A lo largo de esta semana nos han empezado a llegar los ejemplares de cortesía del nuevo libro que he dirigido, Actualidad Compliance 2018, publicado por Thomson Reuters-Aranzadi.

Es un libro de más de 300 páginas, compuesto por 19 artículos de autores de diversas procedencias, en los que he pretendido abordar con algo más de profundidad, pero a su vez concreción, los diversos aspectos que vertebran el Compliance en España: aspectos de la ética y el buen gobierno corporativo, gestión de riesgos y cumplimiento en sentido estricto, con una parte penal y otra procesal penal.

Los agradecimientos tienen que ir divididos en tres bloques:
1) A los autores, dado que sin ellos esta obra no hubiera sido posible y soy muy consciente de lo apretada de la agenda de todos ellos, con lo que valoro especialmente su esfuerzo.
2) A la editorial Aranzadi, cuyo trabajo en el día a día, remisión de correcciones, pruebas de imprenta, etc., ha sido muy intenso.
3) A mis padres, por todo el trabajo de correcciones y homogeneización de los trabajos previo a la remisión a la editorial.

La idea que tenía en el momento en que le propuse a Aranzadi este libro, pivotaba en torno a hacer una suerte de píldoras o los típicos capítulos de novedades que uno se puede ir leyendo por separado en ratos sueltos sin resentirse el conjunto de la obra. Estamos ante un elenco tan variado de materias (como las últimas novedades en materia de certificación en protección de datos, el blanqueo de capitales, etc.), que lleva a la situación de que cualquier lector, yo el primero, no puede saber de todo, y considero que es el libro ideal para ponerse rápidamente al día en un número importante de cuestiones sumamente diversificadas por razón de la legalidad.

Los autores y materias han sido los siguientes:
La importancia de adoptar un enfoque ético en la gestión de la actividad empresarial
ESPERANZA HERNÁNDEZ CUADRA
Ex- Compliance Officer industria financiera y empresa pública. Asesor y formadora independiente

La protección del socio minoritario desde la perspectiva del buen gobierno corporativo
PEDRO MORENO VÁZQUEZ
Abogado. Socio en ARGO Asociados
¿Cómo y para qué crear una cultura ética en las organizaciones?

ENRIQUE AZNAR PALLARÉS
Abogado y Compliance Officer. Ex CO de Nokia Siemens Networks y VimpelCom. Aznar Legal&Compliance.

«Compliance»: de la gestión a la gobernanza
ALAIN CASANOVAS YSLA
Abogado. Socio responsable de servicios de Compliance en KPMG España.

Implementación de la gestión integral de riesgos
ALBERT SALVADOR LAFUENTE
Secretario General de la World Compliance Association

Acciones para abordar riesgos penales y oportunidades de mejora
MARÍA ARÁNGUEZ OLMO
Consultora experta en implantación de Sistemas de gestión de Compliance (UNE ISO 19600), Compliance Penal (UNE 19601) y Antisoborno (UNE ISO 37001)

Compliance y protección de datos en el sector público. Entre el nuevo RGPD y el ENS
JOSÉ LUIS COLOM PLANAS
Director de Auditoría y Cumplimiento Normativo en la entidad de certificación AUDERTIS

Claves para introducirse en la certificación de sistemas de gestión de compliance penal
FRANCISCO BONATTI BONET
Abogado y consultor de Compliance. Socio en Bonatti Compliance. Vocal de la Junta de ASCOM y Vicepresidente de INBLAC.

ISO 37001, aquí y ahora. Apuntes y reflexiones sobre la norma y su papel
IÑIGO GÓMEZ BERRUEZO
Director General en Gobercom

El blanqueo de capitales desde la perspectiva del «Compliance»
ANNA NÚÑEZ MIRÓ
Abogada coordinadora del departamento de Corporate Defense de Molins & Silva Defensa Penall

Necesarias medidas de compliance en el sector público
SALVADOR VIADA BARDAJÍ
Fiscal del Tribunal Supremo.

Presunción de inocencia, carga de la prueba de la idoneidad de los «compliance programs» y cultura de cumplimiento
MANUEL GÓMEZ TOMILLO
Letrado del Tribunal Constitucional. Profesor titular de Derecho penal, acreditado a catedrático. Universidad de Valladolid.

Presupuestos básicos de la responsabilidad penal del «compliance officer» tras la reforma penal de 2015
JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER
Catedrático acreditado de Derecho Penal. Universidad Carlos III de Madrid.

Consecuencias prácticas de la responsabilidad penal de la empresa condenada
RUBÉN VEIGA VÁZQUEZ
Abogado procesalista y consultor en Corporate Compliance en Complianza.

El Compliance en empresas que operan en múltiples jurisdicciones
JIMENA ALGUACIL CESARI
Abogada. Coordinadora del área de Compliance en Marimón Abogados. Profesora del Curso de Especialización en Cumplimiento Normativo en Esade Law School.

Hacia los DPA y NPA como modelo de imputación de la persona jurídica. Algunas consideraciones de lege ferenda
JORDI GIMENO BEVIÁ
Profesor Doctor de Derecho Procesal de la Universidad de Castilla La Mancha.

Las acciones de clase penales (Criminal class actions) en España
JOSÉ ANTONIO TUERO SÁNCHEZ
Abogado director de Tuero Sánchez abogados. Ex presidente de la Sección de abogados penalistas del ICAM

Algunas cuestiones atinentes al Derecho de defensa de la persona jurídica
SANTIAGO MILANS DEL BOSCH Y JORDÁN DE URRIES
Socio director en Milans del Bosch abogados.

El paper compliance, su detección y el tratamiento procesal del mismo
JUAN ANTONIO FRAGO AMADA
Fiscal de delitos económicos en la Fiscalía Provincial de La Coruña. Editor del blog «En ocasiones veo reos».

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lunes, 1 de octubre de 2018

Competencia para enjuiciar y personas jurídicas. Un auto relativo al 14 bis LECRIM



La sentencia 11/2018, de 10-IV, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, ponente Ilma. Mónica Céspedes Cano, contiene la que, al menos para mí, es la primera aplicación del art. 14 bis LECRIM desde su promulgación, con la Ley 37/2011.

Se acusa a algún particular y a una empresa relacionada con el ámbito de la horticultura de un delito de insolvencia punible, siendo la pena máxima imponible en abstracto inferior a 5 años de prisión para el particular, mientras que para la persona jurídica es de multa. Tiene toda la razón el tribunal: el órgano es incompetente para enjuiciar, siéndolo el Juzgado de lo Penal.

Se dice al final del FJ 1º:
En el caso se dirige la acusación contra dos personas físicas, Agustín, y Carlos Francisco, y, contra la mercantil "Hortícola Solanera, S.L.U.", imputándose los delitos de alzamiento de bienes de los arts. 257.1.1 º y 2 º y 250.1.5º C.p ., y, de simulación de contrato en perjuicio de tercero, del art. 251.3 C.p.; residenciándose la responsabilidad penal de la sociedad en el art. 261 en relación con el art. 31 bis del texto sustantivo.

Por el primero de los delitos - insolvencia punible -, el art. 257.4 C.p. dispone que las penas previstas, esto es la de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, estas penas, se dice, "se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5º o 6º del apartado 1 del art. 250". Luego la pena, en abstracto, no supera el límite establecido en el art. 14.3 LECr ., por lo que será competente para su conocimiento y fallo el Juez de lo Penal.

Y lo mismo ocurre respecto del delito de simulación de contrato que se imputa, para el que el art. 251.3º C.p . prevé una pena de uno a cuatro años.

La acusación dirigida contra la mercantil, persona jurídica, no altera ni el procedimiento ni la competencia, sea cual sea la pena que pueda corresponderá a ésta, ya que el art. 14 bis LECr. dispone que "Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior el conocimiento y fallo de una causa por delito dependa de la gravedad de la pena señalada a éste por la ley se atenderá en todo caso a la pena legalmente prevista para la persona física, aun cuando el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona jurídica". En definitiva, la pena señalada al delito es la prevista para los autores individuales, y para los delitos por los que se viene acusando en esta causa, el legislador utiliza la penalidad del delito objeto de enjuiciamiento como criterio determinante de la competencia (y del tipo de procedimiento), la que, como se ha visto y por mor del art. 14.3 LECr., corresponde al Juzgado de lo Penal, al que debe remitirse la causa para su enjuiciamiento.”.


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martes, 18 de septiembre de 2018

Condenado un funcionario del SVA por cohecho. Elementos. No necesario perjuicio a la causa pública

 (Una patrullera del SVA; imagen obtenida de Google Images)
La STS 1934/2018, de 31-V, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, confirma una sentencia condenatoria de un jurado popular contra tres personas, uno de ellos funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera en Las Palmas, por aceptar sobornos minúsculos para dejar pasar contenedores.

Vaya por delante que, para mí, el SVA, la policía judicial de la AEAT, funciona a un nivel de otra galaxia en comparación con otras administraciones, lo cual no impide que pueda haber alguien deseoso de ir a prisión (cuatro años y medio, ni más ni menos) y perder su posición de funcionario por menos de mil euros.

Si acudimos al FJº 7º, f. 14, podemos leer un buen resumen de los elementos del delito de cohecho del art. 424 Cp:
3. En cuya consecuencia debe partirse de la intangibilidad de los hechos probados, no de apócopes interesados de los mismos; y lo que afirma el hecho probado es que "Sixto gestionó que se le diese el visto bueno para su despacho (...) pese a que no reunía las condiciones legales, percibiendo por ello la cantidad de 300 euros".

Y precisamente, dar el visto bueno aunque el contenedor no reunía las condiciones legales, es una actuación -a través de otro- contraria a los deberes de su cargo como funcionario de Aduanas.
Como indica el propio recurrente, el delito de cohecho del art. 419 CP , se caracteriza por:
1°. Como elemento subjetivo, el tratarse de funcionario público.
2°. Como elemento objetivo, que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo.
3°. Como acción, la de solicitar o recibir dadiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento esperado; desde la reforma operada por LO 5/2010: para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar).
Por ello el funcionario deberá tener atribuidas competencias, al menos genéricas, para adoptar el acto objeto de soborno; lo que no equivale a que fuere el competente, en sentido material estricto, para adoptar el acto objeto del acuerdo. Así la STS /2012, de 14 de marzo:
No es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita la dádiva sea el encargado del acto sobre el que actúa el cohecho bastando que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor que solicita el cohecho antes petición pacífica que resulta del propio tenor legal del tipo penal que refiere la recepción para la realización de ese acto en el ejercicio de su cargo. (STS 504/2003, de 2 de abril).

En efecto los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que el particular entienda que le es posible la realización del acto requerido, que en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejercitar en el uso de sus específicas competencias, sino solo con ellas relacionado.

Elementos todos ellos declarados probados; Sixto, funcionario de vigilancia aduanera en la aduana marítima del Puerto de La Luz y de Las Palmas, quien tenía como función la apertura e inspección material de los contenedores que la administración de aduanas marca como sospechosos en base a diferentes criterios como sanitarios o delincuenciales, tras lo cual levanta acta que se une al DUA (documento único aduanero) que permite la salida o despacho del contenedor para su entrega a su propietario; a cambio de dinero, bien directamente, despachaba un concreto contenedor como si estuviera todo correcto o hacía gestiones a tal fin.

4. Por último, debemos precisar que este ilícito, no precisa un daño a la causa pública, entendido como "perjuicio verificado y acreditado", al margen del torcimiento que conlleva del principio de imparcialidad u objetividad en el desempeño de la actividad pública; el daño material a que hace referencia el recurrente con cita de la STS 1114/2009, de 12 de noviembre, como expresa el propio contenido de esa resolución es el predicado en el delito de revelación de secretos del artículo 417, pero no es exigido en el cohecho.”.

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lunes, 10 de septiembre de 2018

El habeas data y el 197. 2 Cp


La reciente STS 1909/2017, de 23-VII, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, confirma una sentencia de la Audiencia de Madrid en la que, por cierto, interviene otro ex magistrado del TS como abogado defensor.

Una funcionaria de la Tesorería General de la Seguridad Social accedió en tres ocasiones, una en marzo y dos en mayo de 2014, a las bases de datos de la propia TGSS respecto de una persona sobre la que no tenía que hacer ningún tipo de informe, facilitándole al periódico Público dichos datos que acabaron revelados en el mismo. La broma le supone a la funcionaria tres años y medio de prisión, multa e inhabilitación para su condición de funcionaria por 6 años, así como 1000 € de responsabilidad civil por daños morales y las costas.

Como pequeño paréntesis, sigo diciendo, como ya he manifestado en no pocas ocasiones, que esa indemnización es ridícula, como en general las que se dan en la jurisdicción penal. Mientras en la jurisdicción civil, hemos visto en otro post, se ha indemnizado con 21.000 € a un hijo de una periodista por no salir bien pixelado del todo y hemos comparado esa sentencia del Supremo, civil, con otras en las que se indemnizaba en 3.000 € a una chica de 13 años a la que desvirgó un adulto, habría aquí que discutir lo bajo de la indemnización y si el periódico debería responder también, porque hasta donde sé, la libertad de prensa, derecho constitucional no desarrollado legislativamente, no blanquea revelaciones procedentes de un delito previo.

En todo caso, acudiendo al larguísimo FJ 3º, podemos leer:
Para la adecuada resolución del motivo es necesario recordar - SSTS 1328/2009 de 31 de diciembre; 990/2012, de 18 de noviembre; 525/2014, de 17 de junio; 553/2015, de 6 de octubre , que el art. 197.2 se encuentra ubicado en el capítulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos, del Título X del Libro II del Código Penal que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de "riservatezza", en Francia de "vie priveé", en los países anglosajones de "privacy", y en Alemania de "privatsphare", pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada "libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación.

Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE , en donde taxativamente se dispone que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención (SSTC. 11/98 de 13.1, 45/99 de 22.3, 292/2000 de 30.11).

Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15.7 , la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" (SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7).

En esta dirección la STS 358/2007 de 30.4 destacó analizando el art. 197 CP . que dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio , en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás» (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse –como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

Los datos, además, ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades específicas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, como es el caso en los relativos a la afiliación y cuotas de la Seguridad Social, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de los datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad.”.

En el FJº 4º trata de la confusión de la parte recurrente entre habilitación genérica con la habilitación específica (tiene la potestad de acceder si se enfrenta a un expediente de esa persona, no para accesos indiscriminados respecto a cualquier nacional o extranjero que aparezca en las bases de datos).

Finalmente, FJº 5º, el perjuicio no tiene necesariamente que ser económico.

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