martes, 17 de enero de 2017

Robo en garaje y trastero equivalente a robo en casa habitada (241. 3 Cp)



Por cortesía de Roberto Guimerá, Director de la Editorial Sepín en su sección de Penal, tráfico y violencia doméstica, he tenido acceso al reciente acuerdo del TS que dice así:
Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptado en reunión del pasado día 15 de diciembre de 2016 acerca de la consideración de "dependencias de casa habitada" del art. 241.3 CP:

"Los trasteros y garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:
a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical;
b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada;
c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos.
d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación".”.

De hecho, eso mismo estaba discutiendo con el visador una hora antes de que me llegase el correo, porque, gracias a las redes sociales, estaba al tanto de que había recaído una sentencia del TS recientemente, de la que se había hecho eco la prensa. La diferencia, como todo el mundo sabe, pasa de 1 a 3 años de prisión (240 Cp), a ser de 2 a 5 años con esta interpretación (241. 3 Cp).

Este criterio, más allá del referido Acuerdo de 15-XII-2016, ha sido ya refrendado por la STS 5669/2016, de 21-XII, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, FJ 3º apartado 8.

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lunes, 16 de enero de 2017

La dura vida del fiscal de delitos económicos (I): Generalitat y Bancaja


(Este meme tiene muchas lecturas)
Por cortesía de la página web del CGPJ vamos a examinar un penalty pitado en el área de la acusación, cuando se tiró y fuera del área el atacante:
El Juzgado de lo Penal número 6 de Valencia ha condenado a un año y medio de prisión y a una multa de de 151.800 euros al expresidente de la Generalitat y de Bancaja, José Luis Olivas, por emitir, a través de su empresa Imarol S. L. una factura falsa para justificar un ingreso de 500.000 euros por unos servicios de asesoramiento que nunca llegó a prestar a la empresa Sedesa Inversiones.

La entrega del dinero, “cuya causa y finalidad se desconece” según recoge la sentencia, la efectuó el empresario Vicente Cotino, a través de su empresa Sedesa Inversiones, que también ha sido condenado a la misma pena por computar ese pago (500.000 más 80.000 euros de IVA) como gasto deducible en su liquidación del Impuesto de Sociedades y “reducir de forma fraudulenta la base imponible del Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal 2008” dejando así de ingresar a la Hacienda Pública 150.000 euros.

La magistrada, que les considera autores de los delitos de falsedad en documento mercantil y delito contra la Hacienda Pública, considera que los dos condenados se pusieron de acuerdo para crear un documento que “aparentaba ser una factura” por unos supuestos servicios de asesoramiento prestados por la empresa de Olivas a la de Cotino, interesado en vender sus acciones en Proyectos Eólicos Valencianos.

Ambos deberán además indemnizar de manera conjunta y solidaria con 150.000 euros a la Agencia Tributaria por el dinero defraudado en el ejercicio fiscal 2008.

La jueza concluye que la factura es falsa, que el servicio de asesoramiento de Olivas a Cotino fue “inexistente” y que el informe de tres páginas aportado por el expresidente de la Generalitat Valenciana para justificar el cobro del dinero es una documentación a la que tuvo acceso como presidente de Bancaja, entidad que también negoció con Iberdrola la venta de su paquete accionarial en el mismo proyecto eólico.

Dicho documento estaba firmado por la esposa del expresidente de la Generalitat, administradora de la mercantil y acusada únicamente por la Abogacía del Estado, que ejercía la acusación particular. La Jueza la absuelve por considerar que que “no resulta suficientemente acreditado que la acusada participara en la ideación, desarrollo y ejecución de la emisión de la factura irregular llevada a cabo por los otros dos acusados”. La mujer firmó el documento en 2013, cinco años después de la factura y “por indicación de su marido, único y verdadero gestor de la sociedad”.

Según la sentencia “no basta ser administradora de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal”.

La sentencia, notificada hoy a las partes, destaca la “contundente prueba indiciaria” que “nos permite concluir la existencia de una simulación de prestación de asesoramiento y gestión” por Imarol SL a Sedesa Inversiones.
Frente a la versión de los acusados y de los informes periciales que aportaron, la jueza fundamenta su pronunciamiento en el “detallado, contundente, riguroso e imparcial informe emitido por los técnicos de Hacienda” sobre el carácter ficticio del trabajo facturado.

Sobre este punto subraya que pese a lo elevado del importe de la remuneración, 500.000 euros, no existía contrato, “ni concreción de los trabajos, ni directrices, ni valoraciónes de los mismos, ni correos electrónicos, ni faxes entre Imarol y Sedesa Inversiones, ni documento alguno que relacione el pago de los 500.000 euros más IVA con el concepto de servicio que recoge la factura”. Recuerda además, que la empresa de Olivas “carece de personal y de infraestructura”, y “desde su constitución no ha tenido prácticamente ninguna actividad”.

La magistrada, igualmente, desgrana las declaraciones prestados por los testigos que negaron que el expresidente de Bancaja interviniera en esa operación de compra-venta de acciones a la que él atribuye el cobro de 500.000 euros.
La jueza aplica la atenuante simple de dilaciones indebidas. Aclara que tales dilaciones “no se han producido en el marco del procedimiento judicial”. Recuerda que la causa se instruyó en sólo nueve meses, pero considera que ha de apreciar tal atenuante porque “se ha producido una demora muy relevante entre la comisión del hecho delictivo (2008) y la interposición de la querella” por parte de la Agencia Tributaria (diciembre de 2013)”.

Todo va muy bien por parte de la Fiscalía, acusa en 9 meses, le demuestran probados los hechos por los que acusa pero llegamos a un momento en el que siempre contenemos la respiración ¿cómo individualizará la pena?

Veamos:
1) La pena por delito fiscal cometido en 2008 llevaría a la aplicación del art. 305. 1 Cp en su redacción dada por la LO 15/2003. Por tanto, prisión de 1 a 4 años y multa del tanto al séxtuplo de lo defraudado.
2) Si se considera probado que, además, ha habido falsedad documental mercantil, tal y como recoge la noticia (véase párrafo 3º), la pena debería ser impuesta en la mitad superior como concurso ideal de delitos. Véase ESTE POST o ESTE OTRO sobre los denominados “factureros” y todas las sentencias que se unen allí. Vamos, no es que lo diga yo, es que lo dicen muchas Audiencias Provinciales de este país. Por tanto, la pena debería quedar entre los 2 años y 6 meses de prisión y los 4 años, con lo que el ingreso en prisión sería una seguridad absoluta si se confirma la sentencia por la Audiencia de Valencia.
3) La sentencia maneja un supuesto de “cuasi prescripción”. Repetimos el párrafo clave:
La jueza aplica la atenuante simple de dilaciones indebidas. Aclara que tales dilaciones “no se han producido en el marco del procedimiento judicial”. Recuerda que la causa se instruyó en sólo nueve meses, pero considera que ha de apreciar tal atenuante porque “se ha producido una demora muy relevante entre la comisión del hecho delictivo (2008) y la interposición de la querella” por parte de la Agencia Tributaria (diciembre de 2013)”.
a) Con la atenuante “simple” la pena seguiría quedando entre 2 años y 6 meses y 3 años y 3 meses de prisión, con lo que 1 año y 6 meses está claramente por debajo del marco legal.
b) Pero lo importante es la invención:
El Tribunal Supremo ha dicho CLARAMENTE lo siguiente:
STS 19-VI-2015, ponente Excmo. Antonio del Moral, FJ 3º
El inicio del cómputo para medir esas dilaciones no hay que fijarlo en la fecha de comisión de los hechos; tampoco en la fecha de incoación de la causa; sino en el momento en que se adquiere la condición de imputado. En este caso fue el día 13 de julio de 2010. Esa reubicación del dies a quo  reduce el tiempo total de duración.
El precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa.

 A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b)  carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, insusual; c)  sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e)  desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presume: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante”.

En este sentido también la STS 31-III-2015, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido (FJ 3º) y muchas otras.
La doctrina de esta Sala, (STS 360/2014, de 21 de abril , entre otras) considera la "dilación indebida" como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable por la duración del procedimiento mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional, como derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional, como derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas (STS 489/2014, de 10 de junio).”.

Porque vamos a llegar al absurdo de que si un asesinato de violencia de género o de terrorismo se descubre tarde, pero no prescrito, se empiecen a regalar las dilaciones indebidas.

El TS viene negando esto que se llama atenuante de “cuasi prescripción”, en puridad técnica. Véase por ejemplo la STS 17-V-2016 (nº 416/2016), FJ 5º, ponente Excmo. Luciano Varela Castro. Y es que los retrasos que pueda haber antes de presentarse la denuncia o querella no están previstos ni en la norma penal ni en la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. No existe un derecho del acusado a ser descubierto el delito en un plazo razonable.

Y finalmente dos cuestiones estéticas: 1) Ya podría haberse colgado la sentencia en la página web del CGPJ, porque se cuelga cualquier pelea de beodos y las sentencias con verdadera trascendencia social a veces no aparecen. 2) Nótese que a la esposa, por simplemente firmar, se la absuelve. Esto me recuerda a cierto caso en Baleares donde se ha linchado al fiscal hasta la extenuación por no acusar y vemos que en Valencia el simple hecho de firmar facturas falsas ha quedado impune.

Este es un post en honor de los luchadores. Los que ven en propia carne cómo se regalan dilaciones indebidas cualificadas habiendo estado el acusado en rebeldía varios años y cambiando, con autorización judicial, dos veces de letrado; los que ven que su esfuerzo hubiera valido más dedicándose a robos con fuerza en trasteros. Porque luego hay que leer sobre la falta de medios, cuando redactar un párrafo en un sentido o en otro lleva el mismo tiempo.

Agradezco a Sara Arriero Espes que me pusiera al tanto de esta noticia.


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viernes, 13 de enero de 2017

Comienzan a resolverse recursos de apelación contra sentencias de Audiencias



Como por todos es sabido, la Ley 41/2015 reformó el panorama del recurso de casación, al efecto de poder cumplir, medio siglo después, con los compromisos internacionales españoles que exigen una segunda instancia pura (el recurso de casación no lo es ante su marcado carácter nomofiláctico, no estando prevista la práctica de prueba ante el Alto Tribunal).

Así las cosas, al reformarse los arts. 847 y 848 LECRIM el ámbito de los recursos contra sentencia queda así:
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal -> Apelable (790 y ss Cp) y AHORA frente a la sentencia de la Audiencia casación sólo por infracción de precepto sustantivo (847. 1 b LECRIM). Si se considera conculcado derecho fundamental o procesal habrá que acudir, frente a sentencia de la Audiencia en 2ª instancia, al TC.

Sentencia dictada por la Audiencia Provincial en primera instancia -> Apelable ante el TSJ de su comunidad autónoma (846 a LECRIM) -> casación por infracción de precepto sustantivo Y/O quebrantamiento de forma (847. 1 a 1º LECRIM).

Sentencia dictada por el TSJ en primera instancia (aforados en definitiva), recurso de casación por infracción de precepto sustantivo Y/O quebrantamiento de forma (847. 1 a 1º LECRIM).

Sin embargo, para que opere este sistema sólo queda una cuestión, y de no menor entidad: el delito ha de haberse cometido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015 (6-XII-2015). En la práctica, para que esto ocurra, es casi necesario encontrarnos ante un delito, causa con preso, cometido tras el citado 6-XII-2015.

Tal ha sido el caso de la Sentencia nº 7 del TSJ de Galicia, de 29-XI, que ha confirmado una sentencia la Audiencia de La Coruña, por un delito de tráfico de drogas, cometido el 25-XII.

Por cierto, tener 5 magistrados en todo un TSJ para que a 29-XI, casi final del año, se ponga la 7ª sentencia, ¿no es un poco escandaloso?


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miércoles, 11 de enero de 2017

La responsabilidad personal subsidiaria en caso impago de multa (53. 3 Cp)



La reciente STS 5503/2016, de 14-XII, ponente Excma. Ana María Ferrer García, la misma que veíamos en el post de ayer, reforma el criterio de la Audiencia de Palma de Mallorca en lo relativo a la responsabilidad personal subsidiaria en caso del impago de la multa.

Dice el FJ 5º:
QUINTO.-
El tercer motivo de recurso, que cuenta con el apoyo de la Fiscal, invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar infracción del artículo 53.3 CP al fijar la sentencia impugnada responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta, pese a que la misma acompaña a otra privativa de libertad de 5 años.

El artículo 53.3 CP establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.

Con el fin de unificar distintas interpretaciones del citado precepto, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2ª de 1 de marzo de 2005 acordó: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 CP". El sentido de tal acuerdo, que mantiene toda su vigencia, fue el de, frente a una interpretación literal o estrictamente formal del mencionado precepto, dar prevalencia al espíritu y finalidad de la norma, y ante la distorsión provocadora de agravios comparativos (art. 14 CE) acudir al que, en el plano hermeneútico, resulta el más respetuoso con el principio de proporcionalidad de las penas y de culpabilidad. Agravios que se producirían si el condenado a 5 años y 1 día estuviera exento del arresto sustitutorio y el condenado a 5 años o menos tuviera que cumplir aunque ello implicara rebasar los 5 años (STS 558/2007 de 22 de junio, con remisión a la 803/2000 de 16 de mayo que había mantenido el criterio que posteriormente prevaleció en el Pleno).
En atención a ello el motivo debe prosperar.”.

Sin embargo, creo que lo complicado es, nuevamente gracias a la amplísima discrecionalidad que le ha dado el Código a los jueces, el fijar una proporcionalidad entre la multa impagada y lo que toca cumplir de privación de libertad.
Me he encontrado el caso de un asunto con tres delitos fiscales en los que se ha fijado en 5 meses de prisión por cada multa impagada (superando los 200.000 € cada una de las tres multas). Estando pendiente el recurso de reforma contra el ingreso en prisión, dando por hecho que el juez a quo mantendrá su criterio, la sentencia del TS examinada arriba es un buen aliciente para sumar los 15 meses por impago de la multa a los 18 de pena de prisión original (total, 33 meses, que superan los 24 del 80 Cp como máximo para suspender).
En la SAP 538/2016 de la Sección 2ª de la Audiencia de La Coruña, por 459’41 € de multa, si no los paga, se le imponen 2 meses de privación de libertad. Evidentemente, a esta sentencia me agarraré a partir de ahora para pedir sustituciones insanas contra reo.

Sinceramente, para acabar con desproporciones tan absurdas, sería conveniente que el legislador fijase una proporción, la que fuese, para que la seguridad jurídica, valor constitucional a respetar (9. 3 CE), no se viese suplantada por el decisionismo judicial. Proporciones como 500 € (o 1000 €, o 2000 €, etc.) impagados -> 1 mes de privación de libertad.


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lunes, 9 de enero de 2017

El cumplimiento parcial de la pena previo a la expulsión del extranjero (89 Cp)



La reciente STS 5503/2016, de 14-XII, ponente Excma. Ana María Ferrer García, confirma en este punto la decisión de la Audiencia de Palma de Mallorca, en el sentido de que se cumpla parte de la pena de 5 años de prisión por tenencia de algo más de un kilo de cocaína y la otra parte se sustituya por la expulsión de nuestro territorio nacional.

El TS mantiene una postura con la que siempre he concordado: si se sustituye la pena sin más por la expulsión, sería una invitación a venir a delinquir con el único riesgo, en caso de ser condenado, de que te devuelvan a tu país.

Por otro lado, como cuestión de pulcritud descriptiva, creo que los hechos probados de la Audiencia de Palma deberían haber consignado de dónde es nacional, porque de ahí se impone dicha sustitución por la expulsión.

Dicen los FJ 2º y 3º:
Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.

En el caso que nos ocupa el recurrente no opone motivos de índole personal para modular la expulsión.

Denuncia la falta de una adecuada motivación de la medida y a consecuencia de ello solicita que se proceda a la misma de inmediato.

TERCERO.-
Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española (SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

En relación con el tráfico de drogas y en un supuesto que guarda similitud con el que ahora nos ocupa, mantuvo la STS 245/2011 de 21 de marzo que "tampoco resulta razonable la expulsión, pues se estima que, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena -tenencia de cocaína para el tráfico en una cantidad que está en el límite con la agravación por la notoria importancia-, no procede la aplicación de esa opción sustitutiva. Se trata de un delito de notable gravedad cometido además por una persona que ya tiene otra condena por otra acción delictiva similar, por lo que, en el caso de aplicar de forma automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo en cierta forma el tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros.

En efecto, la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador, tal como ya se razonó más arriba””.

Sin embargo, para mí, lo peor de todo viene con el supuesto facultativo del apartado 4º (no expulsión en atención a circunstancias del hecho, personales del autor, en particular arraigo en España, que hagan la expulsión desproporcionada), porque, para variar, convierte a los jueces en algo que va más allá de la matemática aplicación de la ley (no hace tiempo, hasta que se estableció el límite del 0’60 en las alcoholemias con carácter objetivo, asistíamos a deplorables espectáculos en los que Audiencias con 0’55 condenaban y otras con 0’85 absolvían, quebrando toda seguridad jurídica y alimentando que se recurriese todo por sistema, por si sonaba la flauta en la instancia superior).

Quiero recordar un asunto en el que hubo conformidad con una pena de 4 años y 6 meses de prisión, en el que un africano le clavó una navaja en el bíceps a un español de avanzada edad y le sustrajo algo, creo que el móvil. En el único punto donde no había acuerdo era respecto al de la expulsión (criterio del compañero que redactó el escrito de acusación y sobre el que no veía motivo para modificarlo) y el de cumplimiento íntegro en España (criterio de la defensa). La defensa se apoyó en que tenía a la familia (padres si no recuerdo mal) en nuestro país y que al ser gay lo liquidarían en su país de origen. Como se puede ver, estamos ante una cuestión de absoluta discrecionalidad judicial, en la que el juez de la primera instancia puede decir blanco y el de la segunda negro (razones por las que no me gustan este tipo de preceptos, porque el Juez debe aplicar la ley sustantiva de manera matemática).

Como el lector se podrá imaginar, se llevó el gato al agua la defensa, aunque se recurrió sobre dos motivos esenciales: la falta de arraigo (el tener a tus padres aquí no significa nada, cuando no has cotizado nada a la Seguridad Social) y que superar cuatro veces y media el mínimo legal para la expulsión se antoja que se aleja bastante del principio “de desproporción de la expulsión”.

Le perdí completamente la pista a dicha ejecutoria y aunque no es una victoria menor el cumplimiento de una pena elevada, lo cierto es que, en casos así, creo que es preferible expulsarlo, evitar darle la paga por excarcelación y seguirlo teniendo en nuestro país, donde muy probablemente volverá a las andadas. Aunque todo esto es, por supuesto, una valoración tan subjetiva como la que pueda hacer un juez dándome o quitándome la razón.

 


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miércoles, 4 de enero de 2017

Publicado el Programa anticorrupción de ética y cumplimiento para las empresas (ONU)



La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito publicó en 2013 una guía práctica denominada “Programa anticorrupción de ética y cumplimiento para empresas”. Se puede descargar pinchando en el hipervínculo anterior, al estar en formato ebook (PDF).

Teniendo en cuenta que el tráfico de drogas ya ha dado lugar a la célebre STS de 29-II-2016, ponente Excmo. Maza Martín, y a varias sentencias en la Audiencia Nacional, todas de signo condenatorio, no va a estar de más ir viendo cómo se desenvuelve ese concreto “mercado” del cumplimiento normativo. Debe tenerse en cuenta que es una guía orientativa y no tiene fuerza vinculante.

Agradezco a la letrada que tiene la osadía de bombardearme a whatsapp a horas intempestivas y llamándome Torquemada, la única persona a la que se lo consiento, que me haya hecho llegar este interesante documento.

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lunes, 2 de enero de 2017

Comentarios fuera de la ortodoxia sobre el impago de pensiones (227 Cp)


 (Con tildes hubiese sido óptimo)

En mi opinión el 227 Cp es uno de los delitos que más debería ser revisado desde las perspectivas procesal y sustantiva.

Dice el citado precepto:
1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.”.

Terminológicamente hablando, podemos señalar que tenemos a la víctima del delito, que va a ser el beneficiario de la pensión, al sujeto activo del delito, que usualmente va a ser el varón que no paga la pensión y al denunciante, que puede ser el MF, el agraviado o el representante legal (228 Cp).

Las pensiones compensatorias:
Debe notarse que con la redacción del 227. 1 Cp en la mano, el impago de una pensión compensatoria va a comportar la posibilidad de cometer el delito. Contra el criterio de que este delito sólo se comete en el caso del impago de la pensión a favor del menor, el 227. 1 Cp dice claramente “en favor de su cónyuge”.

Harina de otro costal es que, y esto es ya mi opinión, las pensiones compensatorias deberían desaparecer. Surgieron en el momento en que se reintroduce el divorcio en España, a comienzos de los 80 y era un mecanismo para paliar casos en los que las mujeres no habían tenido directamente la posibilidad de acceder al mercado laboral, con lo que, de no haberse introducido este mecanismo, hubiesen quedado completamente desprotegidas. A día de hoy, los tribunales civiles cada vez las dan menos o, incluso, por un periodo de años muy restringido. Desde el momento en que la Constitución garantiza, al menos teóricamente, la plena igualdad entre hombres y mujeres (la prueba es que todos los años hay más mujeres jueces y fiscales que hombres), y el deber de todos de trabajar, careciendo de sentido que una persona joven pretenda una compensación por su “especial dedicación a la familia”, cuando ambos progenitores deben cuidar de la prole por igual y ambos tienen el deber de trabajar, amen de que los tribunales no las conceden sólo para equiparar sueldos a priori muy diferenciados.

Los gastos extraordinarios:
Estamos ante otro extremo cuyo impago puede dar lugar a la condena. Aquí he visto de todo: 1) Madres que pretenden que el impago de gastos de material escolar den lugar al procedimiento penal (cuando dichos gastos son ordinarios tal y como ha establecido el TS civil de manera reiterada), 2) Madres que pretenden que la primera comunión entre por aquí (y no es un gasto necesario en una familia, como sí lo serían unas gafas u ortodoncia, porque en un estado aconfesional, gastarte 800 € en un día, en el que para más INRI no invitas al ex marido es un vicio propio y no oponible a la otra parte). Y quien dice primera comunión dice campamentos en el extranjero, etc.

Entiendo que, procesalmente hablando, esto nos lleva a un problema de fondo, y es que el juez civil, si hay discusión, debe señalar como obligatorio ese gasto, dicho gasto debe ser periódico y, sólo en ese supuesto, podríamos hablar de delito por impago de gastos extraordinarios. En otras palabras, un supuesto gasto extraordinario, discutido por el obligado, difícilmente puede dar lugar a la comisión del delito.

La defensa tradicional:
La defensa tradicional de este tipo de delitos pasa por la ausencia de dolo. Es decir, objetivamente no se ha pagado la pensión, pero porque el obligado ha carecido de medios para satisfacerla. Esto, a su vez, nos abre distintas problemáticas, que en muchísimos casos son pasadas de puntillas en la dogmática y en las resoluciones jurisdiccionales:

A) La ausencia de crítica a la concreta cuantía impuesta por el juez de familia:
Es bastante chocante que en las sentencias penales ni se entre a cuestionar la concreta cuantía que ha impuesto el juez civil. Si han sido 300, 400, 200 €, etc., si directamente eran asumibles por el obligado. En un divorcio de mutuo acuerdo al menos ha sido determinada libremente la capacidad por el obligado. En un divorcio contencioso se opta porque el juez resuelva, habiéndome encontrado casos como: 1) Que el juez civil determina la capacidad por “indicios”, sin concretar cuáles han sido dichos indicios (que es como para proponer al juez civil como testigo en el pleito penal), 2) Que el juez civil impone un porcentaje fijo (20% p ej) de lo que gane en cada momento el progenitor, cuando los porcentajes fijos han sido desterrados por la alta jurisprudencia, pero a nivel de litigantes con pocos recursos aún se ven bastantes resoluciones en dicho sentido. Además, las sentencias civiles son excesivamente parcas en determinar otro problema: las cargas, o pasivo, del sujeto obligado.

B) La ausencia de toda crítica al progenitor custodio, usualmente la madre, en el ejercicio de la acción penal:
Nada se puede leer en cuanto a crítica a aquellos progenitores custodios que presentan la denuncia a los 2/3/4 años de haber dejado de pagar el custodio la pensión. De hecho, en mi opinión, esto debería ser constitutivo también de delito en comisión por omisión, porque siendo garante de la reclamación de los alimentos, si se dejan plazos tan amplios sin ejercitar las acciones penales, en la práctica hará incobrable el crédito (no es lo mismo denunciar al 2º mes, debiendo, p. ej., 600 €, que cuando la deuda alcanza ya varias decenas de miles de euros). En la práctica, fuera de estadísticas, pero por lo que he visto, en estos delitos se acaban viendo involucradas familias con escasos recursos. Cuando el padre cobra en condiciones, con un sueldo razonablemente estable, no hay denuncias. En resumidas cuentas, en la práctica este delito se ve en el caso de progenitores con sueldos sumamente pequeños o irregulares.

Por otro lado, si lo pensamos fríamente, dado lo lento que se suelen instruir, en este delito se mezclan cuestiones a nivel temporal que no se ven en otro delito. No es nada raro ver una denuncia presentada en 2013 y enjuiciada en 2016, teniendo una especie de inversión de la carga de la prueba el acusado de todo lo que ha hecho durante 3 años, ya que no se cuestiona el importe de la pensión fijada por el juez civil, cosa que ni se ve en un delito fiscal, de ejercicio anual (305 Cp). En tres años ha podido pasar de todo, meses en los que ha trabajado, estar en situación de paro, trabajar solo unos pocos días, etc., y se tiene que preparar una macro defensa para todo tipo de situaciones, muy distintas entre sí.

C) Algo podía haber pagado:
Estamos ante otra de las falacias de este delito. Tradicionalmente se escucha que, por ejemplo, si el sujeto estaba obligado a abonar 200 € (de cuando cobraba 800 €), pero sus ingresos han descendido a 436 € (la renta de inserción), algo debería haber pagado para no incurrir en el delito, aunque fuese testimonial. Con la legalidad en la mano, está obligado a pagar lo impuesto en la resolución judicial, y el pagar 50 € un mes, 70 € otro, 20 € otro, y así sucesivamente, no eliminaría de manera objetiva el delito.

La falla del derecho procesal:
El gran problema de este delito, como viene siendo habitual, radica, en mi modesta opinión, en que los jueces no incoan juicio rápido por este delito. Cumple de sobras los requisitos del 795 LECRIM y tiene una instrucción tan sencilla que un mono sabría tramitarla: 1) Oir a la denunciante, 2) Sacar los antecedentes penales y punto neutro judicial de los datos económicos que consten respecto al denunciado, 3) Oir a denunciado, 4) Que aporte documentalmente toda la prueba de su precaria situación económica que quiera, 5) Decidir si se manda a juicio o no.

En vez de eso, nos encontramos con que se dilata durante meses o años esta instrucción, ampliando como hemos dicho el espectro temporal más que el impago de un ejercicio fiscal, y creando un problema irresoluble para el cobro (y esto, insistimos, si la denunciante no ha tenido la delicadeza de denunciar años después del primer impago). Carece de toda lógica que un delito tan sencillo (probar si has pagado o no, y en este último caso por qué no lo has hecho) se demore años en enjuiciar, mientras no se está atendiendo a las necesidades del menor afectado.

Violencia de género o no:
Otra de las cuestiones en el candelero es decidir si estos delitos son parte de la llamada violencia de género o no.
El art. 14. 5 b) LECRIM señala:
5. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer serán competentes en las siguientes materias, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en esta Ley:
b) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.”.

Pese a lo extraordinariamente claro de la redacción, nadie lo está aplicando, instruyéndose estos delitos por los juzgados de instrucción comunes. Es claro que los delitos contra los derechos y deberes familiares van desde el art. 223 Cp hasta el 233 Cp, lo que incluye al delito del art. 227 Cp que estamos examinando. También es claro que cuando estamos hablando de una pensión compensatoria la víctima va a ser la mujer y cuando estemos hablando de la pensión alimenticia la víctima es el hijo afectado.

Razones prácticas llevan a que se haga de esta manera, puesto que estos asuntos entorpecerían a los actos de violencia física o psicológica. Sin embargo, la literalidad legal es clara como el agua cristalina (por mucho que nos empeñemos en lo contrario).

También podemos ver que la nueva Ley balear 11/2016, en su art. 56, señala:
Las administraciones públicas de las Illes Balears integrarán la perspectiva de género en los diferentes programas destinados a garantizar los derechos sociales básicos y promoverán las medidas necesarias, tanto jurídicas como económicas, para mejorar las condiciones de las mujeres en situación de precariedad económica derivada de situaciones como la viudedad, las familias monoparentales y el impago de la pensión alimenticia establecida por vía judicial.”.

Bien es cierto que creo que no estamos ante un delito de violencia de género, puesto que la verdadera víctima es el menor, aunque estudiosos sobre la materia seguro que encontrarán argumentos para rebatirme dicho aserto.

La nueva ejecución civil:
En mi opinión, dado que se quiere potenciar la mediación penal, lo suyo sería que obligatoriamente se pasase por la nueva ejecución civil del art. 776 LEC (introducido en 2015) y ya que los juzgados de familia señalan que el sujeto tiene bienes o caudal del que pagar, traben ellos mismos los embargos, ya que tienen toda la información dada la tramitación previa del plenario, a las partes constituidas ya ante sí y estando ante un procedimiento que dura pocas semanas.

En resumidas cuentas, el delito de impago de pensiones se está aplicando a día de hoy como una suerte de delito continuado o masa, a lo largo de varios años de impago, de una manera que perjudica gravemente tanto el derecho de defensa como el interés del menor en cobrar rápido su crédito alimenticio, con lo que sería importante someter a profunda revisión este precepto.


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