jueves, 23 de noviembre de 2017

Ley penal aplicable a las personas jurídicas extranjeras en España



La Sentencia de la Audiencia Nacional 23/2016, Sección 3ª, de 18-VII-2016, ponente Ilmo. Antonio Díaz Delgado, plantea una cuestión interesante que, en modo alguno, comparto.

La Fiscalía Antidroga, en un procedimiento relativo a blanqueo de capitales surgidos del tráfico de drogas, solicita la disolución e intervención del patrimonio de una persona jurídica extranjera.

La AN, lacónicamente y al final de la sentencia dice lo siguiente:
No procede acordar la disolución de la sociedad BAITUR, S.A. y la liquidación de su patrimonio, pues no es una sociedad nacional española, además de su posible inexistencia puesta de relieve por los informes del SVA aludidos. Y sobre todo teniendo en cuenta las disposiciones del C.C. Título preliminar, Art. 9. regla 11 respecto a la ley procesal que corresponde a las personas jurídicas es lo que determina su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a la constitución, representación y transformación, disolución y extinción.”.

En mi modesta opinión, la AN hubiera hecho mejor en decir que no se daba por probada la existencia de la persona jurídica, pero ya que hace el inciso final, creo que es conveniente desmontarlo.

Jurisprudencia:
La AN hubiera hecho bien en echarle una ojeada a la sentencia del Tribunal Supremo de 29-II-2016 de Pleno, la famosa que dictó nuestro reciente y desgraciadamente fallecido Fiscal General del Estado José Manuel Maza. Enlace AQUÍ. La sentencia de la AN de la que trae causa, enlace AQUÍ, es todavía más clara.

En dicha sentencia, el Tribunal Supremo confirma una sentencia condenatoria procedente de la Audiencia Nacional Sección 1ª respecto de 3 personas jurídicas.
Podemos leer expresamente en la sentencia de la Audiencia Nacional Sección 1ª (ponente Ilmo. Nicolás Póveda Peñas):
ITSA (INVESTISSIMENT TRANS SPAIN AFRICA) S.A. Constituida en Julio de 2.010, con CIF 083319509-W, con sede social en Centre Commercial Inmeuble Baidy, Colubaly, Bamako, República de Mali, creada por documento notaría emitido por la notaría Maitre Benaba Sogoba, con fecha 30 de junio de 2010, con número de NINA 41009193276040B y número de matrícula RCCM MA.BK0.2010.B.3094, cuyo objeto social es la exportación, importación de vehículos, trabajos públicos y particulares, explotación de minas, construcción etc, y de la que figura como administrador único  Dimas Victorio, con capital suscrito y desembolsado de 10.000.000 de francos CFA (7.622,45 euros).  Gregorio Teofilo, socio de ITSA, fue designado como representante de la persona jurídica para la imputación de la misma a los efectos del artículo 119 de la LECrim (f-5208 de las actuaciones). Dicha empresa tiene suspendidas cautelarmente sus actividades en España. Ha comparecido representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanz Arroyo y defendido por el Letrado Don Ángel Galindo Laorden.”.

La AN y el TS condenaron sin problema a una persona jurídica con sede en Mali.

La STS de 19-VI-2017 que ya vimos en este blog (enlace AQUÍ), confirma la condena de tres personas jurídicas dictada por la Sección 4ª de la AN, estando la empresa de Mali otra vez condenada.

Es decir, por de pronto, la Sección 3ª se queda sola contra el criterio del Tribunal Supremo y de las Secciones 1ª y 4ª de la AN.

Este es un asunto muy serio y que no se debe tocar superficialmente: imaginemos que un petrolero de bandera extranjera se parte frente a las costas gallegas liberando 70.000 litros de petróleo. Hablamos de que el propietario del buque pase a tener responsabilidad solidaria civil (116. 3 Cp) y penal directa o no.

Criterio legal:
La sentencia comentada se remite al Código civil, art. 9. 11 Cc, que dice:
11. La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.
En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.”.

Aparentemente, la AN Sección 3ª tendría la razón.

Sin embargo, estamos hablando de normas civiles introducidas en 1974 (Decreto 1836/1974).

De aplicar el criterio de la Sección 3ª, llegaríamos a un absurdo, en mi opinión, y es que una persona jurídica extranjera sería impune por delitos cometidos en España, mientras las nacionales no, y nada sería más fácil que delinquir en nuestro país constituyendo sociedades en el extranjero.

Debemos notar que la FCPA norteamericana abrió el camino de que se condenase a empresas propias por sobornos cometidos en el extranjero allá por 1977.

Nadie duda que si una persona física extranjera comete un delito en suelo nacional puede ser condenada. Asimismo, nadie duda que por determinados delitos cometidos en el extranjero por extranjeros se les puede condenar en nuestro país (piratería, genocidio, etc.).

Por si fuera poco, el art. 23. 1 y 2 LOPJ dicen lo siguiente:
1. En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.
2. También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: …
3. Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:
4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas:”.

Como argumentos a fortiori podemos destacar:
Que el art. 286 ter Cp, ya vigente desde hacía un año cuando se dicta la sentencia de la Sección 3ª, castiga los sobornos privados en transacciones internacionales “un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales”, siendo anómalo que se pueda perseguir a la persona jurídica española que sobornase a una extranjera (288 Cp), pero no así al revés, con lo que estos delitos no fuesen aplicables a personas jurídicas extranjeras.

Otro ejemplo práctico: Volkswagen, empresa del automóvil indubitadamente alemana, está siendo investigada por un Juzgado Central de Instrucción por el fraude medioambiental y fiscal. De hecho, si atendemos a su página web, se dice: “Volkswagen Group España Distribución S.A. es la empresa importadora y distribuidora de los vehículos, piezas de recambio y accesorios de las marcas Audi, Volkswagen, Škoda y Volkswagen Vehículos Comerciales en Península y Baleares. Perteneciente al Grupo Volkswagen -el fabricante europeo de referencia en el panorama automovilístico mundial -, Volkswagen Group España Distribución S.A. inició su actividad en enero de 1993 y es actualmente una de las primeras empresas distribuidoras de automóviles en España.”. Es decir, la fabricación y diseño es extranjera en todo caso.

Si podemos bloquear páginas web creadas en el extranjero para que no funcionen en España (lo hemos visto con la rebelión de Cataluña), es indubitado que se pueda prohibir penalmente funcionar a una empresa en nuestro país. Si es discutible que se la pueda disolver porque su registro es extranjero, sí al menos alcanzar medidas como la prohibición de actividades en España, la clausura de establecimientos, intervenirle el dinero que pueda tener en cuentas bancarias, etc.


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miércoles, 22 de noviembre de 2017

Condenada una empresa por contrabando (3’1 millones de multa)



La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 221/2017, Sección 2ª, de 31-III-2017, ponente Ilmo. Salvador Camarena Grau, confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia.

Esta sentencia es muy interesante al hacer firme la condena y por serlo por un delito de contrabando. Yo tengo dos asuntos distintos pendientes de juicio por este mismo delito, el único previsto para las personas jurídicas fuera del Código penal. Hasta donde sé, es la primera condena a persona jurídica por este delito en nuestro país.

Los hechos son relativamente sencillos de entender: una empresa, la condenada en este procedimiento, es creada en Madrid para importar productos del extranjero. Concretamente, se contrata formalmente la importación de un gran cargamento de duchas PVC. Sin embargo, la policía inglesa nos avisa y se interviene el barco que viene de China y resulta llevar en realidad casi 370.000 cajetillas de tabaco Marlboro sin los precintos acreditativos de haber pagado el impuesto especial. De haberse vendido el tabaco hubiera alcanzado un valor de 1.570.630 €. La Agencia Tributaria consideraba que se le debía 133.351’33 € de deuda aduanera, 216.638 € de deuda tributaria por el IVA y 989.127 € por el impuesto especial de labores de tabaco.

El Juzgado de instancia condenó a la empresa por un delito de contrabando intentado a 3’1 millones de euros de multa (doble del valor que hubiera alcanzado en el mercado) y clausura de sus locales. Consta también la condena al administrador por dos delitos, el de contrabando y uno contra la propiedad industrial (falsificación del tabaco como de Philip Morris cuando es chino). Por cierto, tuvieron la enorme mala suerte de cometer el delito el 26-XII-2010, tan solo 3 días después de haber entrado en vigor la nueva responsabilidad penal de la persona jurídica.

Recurrió única y curiosamente la persona jurídica.

Y no es de extrañar, la sentencia recurrida absolvió de los tres delitos fiscales por las que eran ambos acusados y no impuso responsabilidad civil.

A partir del f. 5 de la sentencia podemos encontrar casi un copia pega íntegro de la sentencia de instancia.

Lo que no acabo de entender es:
1) Cómo no se condenó a la responsabilidad civil por el delito de contrabando sobre la base del art. 4 de la LO 10/1995 sobre la deuda tributaria (216.638 € +989.127 € en este caso). Vamos, no es que sea una ocurrencia mía, sino que en esta STS de 19-XII-2013 se confirmó la previa sentencia condenatoria de la Audiencia de Sevilla y que, entre otros pronunciamientos tenía una condena civil de 1’7 millones de euros, tal y como vimos en ESTE POST. El caso era idéntico: tabaco descargado portuariamente en Sevilla que va hacia una nave y allí les detienen.
Pues bien, en este caso ni Fiscalía ni Abogacía del Estado recurren en algo aparentemente muy sencillo de ganar en segunda instancia.

2) Qué pasará con los transportistas. En uno de los dos procedimientos he conseguido que se imputase/investigase a la empresa transportista por carecer de la preceptiva autorización ministerial para transportar tabaco. Teniendo en cuenta que no existe secreto postal en los contenedores y transportes que claramente excedan del tamaño sobre ordinario, el apto para custodiar comunicaciones ordinarias entre personas, las empresas deben verificar lo que están transportando, máxime cuando existe el delito de contrabando hasta por imprudencia grave. La empresa transportista no puede convertirse en un tonto útil, una mula, de cualquier cosa que se decida mover.


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martes, 21 de noviembre de 2017

3 resoluciones judiciales de personas jurídicas desde la perspectiva procesal


 (El saber hacer las cosas lo es todo)
Si en el post de ayer analizábamos tres resoluciones judiciales que corregían criterios casi heréticos de la primera instancia desde la perspectiva sustantiva o del Derecho penal, hoy vamos a hacer lo propio con otras tres resoluciones que demuestran graves carencias desde la perspectiva procesal.

Primera:
Sentencia de la Audiencia Nacional 6/2014, Sala de lo Penal, Sección 3ª, de 6-III-2014, ponente Ilmo. Antonio Díaz Delgado.
La Fiscalía Antidroga formula acusación contra nueve personas físicas y en el escrito de acusación incluye lo siguiente: “Procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 369 bis, último párrafo del Código Penal , la disolución de la empresa "Mercado Euroamericano Sociedad Limitada".”.

Como quiera que seguimos manteniendo un arcaico sistema de conformidades que sólo permite conformar penas de prisión iguales o inferiores al año, se usa la denominada conformidad encubierta: confiesan los acusados, se practica la prueba rápidamente y el órgano judicial pone la sentencia. Lo normal es que la Sala en cuestión respetase el contenido íntegro del acuerdo.

Pero he aquí que la Audiencia se descuelga con que no acepta la condena de la persona jurídica. Ciertamente, no fue introducida en el proceso conforme al 119 y 409 bis LECRIM, aunque por entonces faltaban dos años para que se dictase la tercera sentencia de personas jurídicas del Tribunal Supremo aludiendo a esta cuestión (STS 16-III-2016, ponente el Presidente Excmo. Sr. Marchena). En 2014, y más en marzo, no había más que dos sentencias, y siendo una de conformidad, en materia de personas jurídicas. También a los Fiscales nos tiene que hacer reflexionar que tal vez sería mejor para futuras ocasiones celebrar por separado, tal y como prevé el 787. 8 LECRIM, las conformidades de personas jurídicas.

Dice el singular FJº 8º:
Respecto a la persona jurídica "Mercado Euroamericano Sociedad Limitada" la aplicación solicitada por el Ministerio Fiscal del artículo 369 bis del C.Penal para la disolución de la misma no puede aplicarse. El artículo 369 bis) introducido tras la reforma operada en el C.P . por la L.O. 5/2010 bien es cierto que permite la aplicación de la pena solicitada cuando de una persona jurídica se trata, como es el presente caso, lo que sucede es que para poder aplicar la pena solicitada se requiere que la persona jurídica haya sido traída al proceso penal como responsable penal directa según lo dispuesto en el artículo 31 bis) introducido en el C.P . mediante la L.O. 5/20010, y ello requiere, o hubiera requerido, que a dicha persona jurídica hubiera estado procesalmente con el status que reclama todo acusado, como parte pasivamente legitimada para ejercer su derecho de defensa (en tal sentido véase el artículo 746 párrafo final) según la reforma de la L.E.Criminal establecida en la Ley de Agilización procesal 37/2011, que se remite a lo dispuesto en el artículo 786 bis de la L.E.Criminal, artículo también introducido en la reforma de la L.E.Cr Criminal aludida, que establece lo siguiente:
"Artículo 786 bis:
1. cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio.
No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo.
2. No obstante lo anterior, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se llevará a cabo con la presencia del Abogado y Procurador de ésta."

Incluso para la cuestión atinente a la conformidad, el artículo 787 nº 8 de la L.E.Criminal (introducido dicho número en la reforma de la Ley de Agilización Procesal) establece:
"8. Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial, Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos."

De aquí que no habiendo sido parte acusada la persona jurídica referida ninguna pena pueda imponérsele como es la disolución (artículo 33 del C.P.), y por elemental consecuencia, no puede ser aplicado el artículo 369 bis, del C.Penal lo que a su vez hace que de las adhesiones de las defensas de los acusados al escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal en su integridad, no puedan extenderse a la imposición de la pena de disolución a la persona jurídica "Mercado Euroamericano Sociedad Limitada" y sin que sea aplicable el artículo 129 del C. Penal en la redacción dada por la L.O. 5/2010, pues tras dicha reforma, el artículo 129 C.P. sólo es aplicable a aquellas empresas que carecen de personalidad jurídica, lo cual no es el caso de un sociedad de tipo capitalista, si está legalmente constituída e inscrita, como parece deducirse del caso que nos ocupa el no constar datos o elementos de conocimiento, en contrario.”.

En cualquier caso, lo que está claro es que el Juzgado Central de Instrucción nº 1 (Pedraz) admitió mediante el auto de apertura de juicio oral que se llegase a dicho punto, y la Audiencia mantuvo el criterio contrario, cuestión que por otras vicisitudes fue ratificada en la STS 16-III-2016 ya citada.

Segunda (medidas cautelares):
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 531/2017, Sección 29ª, de 29-VI-2017, ponente Ilma. María del Pilar Rasillo López.
La Audiencia anula un auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pozuelo. La Fiscalía pedía en el escrito de acusación por otrosí que se acordase la suspensión de actividades y la clausura del local.

La defensa cuestiona que se haya acordado sin audiencia de la misma, en la fase intermedia y que no está motivada la resolución que la adopta.

La Audiencia en la resolución que zanja el recurso se centra exclusivamente en la falta de audiencia.

El art. 544 quater LECRIM es claro como el agua cristalina: 1) Sólo se pueden adoptar medidas cautelares a instancia de parte (nunca de oficio por el Juez), 2) Se ha de convocar vista, 3) Se decide por auto que es sólo recurrible en apelación (en el libro de Eloy Velasco y Beatriz Saura se dice que cabe reforma y apelación citando el 766 LECRIM, pero es claro que este es un precepto especial que desplaza a la regla general; no tiene sentido que un juez con vista decida una cosa y se le plantee por escrito recurso ante el mismo, que ha adoptado la decisión en la forma más garantista que hay) y 4) el recurso es de tramitación preferente (que a la hora de la verdad nunca se le da dicha preferencia, pero eso son malas costumbres forenses).

En mi opinión el pedirlo en el escrito de acusación no es lo problemático, siempre que el órgano de enjuiciamiento convoque expresamente la citada comparecencia del 544 quater LECRIM. Encontrarnos en la fase intermedia no es óbice para que se puedan acordar medidas cautelares de cualquier tipo (como la prisión provisional a quien no aparece para las comparecencias apud acta o quien quebranta una medida de alejamiento, por ejemplo), al igual que nadie discute que el órgano de enjuiciamiento puede acordarlas (por ejemplo, si el acusado no comparece al juicio y se le piden más de dos años de prisión). No puede existir una fase procesal en la que haya inmunidad para delinquir.

FJ 2º:
De ahí que el artículo 544 quater LECrim . disponga las medidas cautelares a las personas jurídicas se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas; audiencia que habrá de cumplirse en los casos en que se impongan la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial como medidas cautelares del nº 3 del artículo 129 CP.

En el presente supuesto, la suspensión de actividades de la Asociación CUATROVEINTE y la clausura de su local se ha adoptado por el Juez de Instrucción tras la solicitud del Ministerio Fiscal, en otrosí del escrito de acusación en el que también por otrosí solicita la disolución de la Asociación -a quien deberá darse traslado del escrito y ser llamada al proceso-, sin oír a esta Asociación afectada, a quien no consta se haya notificado el auto, ni sin dar traslado a las partes personadas. Tampoco la resolución impugnada exterioriza que existieran razones de urgencia o que la audiencia previa pudiera comprometer el buen fin de la medida, que desde luego es más que dudoso a la vista del tiempo trascurrido desde el inicio del procedimiento, en el que ya el 28 de enero de 2015 se dictó auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado.

La falta de audiencia previa de la asociación y partes investigadas produce una indudable indefensión de la Asociación preterida y de los acusados recurrentes, por lo que de conformidad con el artículo 238 LOPJ procede declarar la nulidad de la resolución recurrida, sin que sea necesario entrar en los demás motivos del recurso.”.

Se supone que en Fiscalía para estas cosas están también los visadores.

Tercera:
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 539/2017, Sección 4ª, de 30-VI-2017, ponente Ilmo. José Joaquín Hervás Ortiz.
Nos encontramos ante un procedimiento por delito contra la propiedad industrial y de descubrimiento de secretos industriales.

FJ 1º:
En efecto, es de destacar que ya en la querella se incluyó como querelladas, además de a cuatro personas físicas, a las dos mercantiles cuya declaración como investigadas es reclamada por ambas acusaciones, esto es, "Formación para el Desarrollo e Inserción, S.L." e "Iniciativas Comerciales Serrano Zarco, S.L.", debiendo destacarse que el propio Juzgado de Instrucción, en providencia de 26 de noviembre de 2.014, acordó citarlas a declarar, aunque posteriormente no se llevasen a efecto tales declaraciones.

Por otra parte, a la vista de la documentación obrante en la causa no cabe excluir que pueda serles exigida responsabilidad penal a tales personas jurídicas por presuntos delitos contra la propiedad industrial y de revelación o cesión de secretos de empresa, previstos, respectivamente, en los artículos 274 y 279 del Código Penal, pues, contrariamente a lo que se indica en el Auto recurrido de 8 de marzo de 2.017 , el artículo 288 del mismo cuerpo legal contempla la posibilidad de que tales delitos puedan ser cometidos por personas jurídicas.

De lo expuesto se sigue que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, pero de forma parcial, en la medida en que debe introducirse en esa estimación la importante matización introducida por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión a dicho recurso, en el que se viene a señalar, con plena corrección procesal, que la toma de declaración como investigadas a tales mercantiles requiere la previa privación de efectos del Auto de prosecución dictado y el retorno a la fase de instrucción.

Así lo impone el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que expresamente determina que el Auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado no podrá dictarse sin haber tomado declaración de la persona investigada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 775 del mismo cuerpo normativo, lo que encuentra plena justificación en el hecho de evitar acusaciones sorpresivas y la consiguiente indefensión de quien no ha tenido oportunidad de tomar previo conocimiento de los indicios incriminatorias que contra él derivan de las diligencias de investigación practicadas, lo que se evita dándole a conocer tales elementos y ofreciéndole la oportunidad de explicarse en fase de instrucción y proponer aquellas diligencias que pudieran interesarle en su descargo, que no pueden ser practicadas cuando la causa ya ha pasado a la fase intermedia.

Obviamente, ello exige, cuando se trata de varios investigados, que previamente al dictado del citado Auto, se reciba esa declaración a todos ellos, por no estar contemplado ni ser correcto procesalmente que se proceda a la parcelación de la causa en sucesivas y fragmentarias fases intermedias, por la vía de ir dictando sucesivos Autos de prosecución que vayan recogiendo imputaciones parciales o por segmentos, ya sea en lo que se refiere a hechos o en lo que se refiere a investigados.

De lo expuesto se sigue que ha de ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, pues no procede mantener el Auto de prosecución de 30 de junio de 2.016 , del que traen causa el Auto de "aclaración" de 3 de febrero de 2.017 y el Auto de 8 de marzo de 2.017 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra este último, sino que los tres Autos deben ser revocados y dejados sin efecto, en línea con lo apuntado por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión, a fin de que pueda recibirse declaración como investigadas a las dos mercantiles antes referidas desde la fase de instrucción y no desde la fase intermedia del procedimiento, en garantía su adecuada defensa.”.

Ahora bien, la defensa ha cometido un error impagable “levantando la liebre”, porque la Fiscalía se adhirió al recurso pidiendo la nulidad del auto de procedimiento abreviado, para que se tomasen las declaraciones de investigado (antes imputado). Si la defensa se hubiera callado hasta la fecha del juicio oral hubiera tenido la absolución en bandeja alegando la ya citada STS 16-III-2016 citada junto a la primera sentencia de este post.


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lunes, 20 de noviembre de 2017

3 resoluciones judiciales de personas jurídicas (principio de tipicidad) (¡vaya fails!)



Los lectores habituales del blog me tienen que disculpar, pero llevo un tiempo algo desubicado en cuanto a lo que al blog se refiere. Los post más sesudos apenas alcanzan las mil visitas, mientras que los ligeros sobre temáticas ya trilladas por jurisprudencia o doctrina revientan el contador de visitas. Lamentablemente, para el público general, me gustan más los primeros. Me aburre soberanamente hablar de delitos sexuales, homicidios, seguridades viales y patrimoniales de poca monta. Está ya prácticamente todo escrito. Mientras tanto, personas jurídicas, garantías constitucionales (máxime dado lo poco que el TC habla últimamente de penal y procesal penal), delincuencia de las nuevas tecnologías, derecho procesal complejo, etc., son los que atraen de verdad mi interés. Como me decía una compañera, hay gente que nace para el atestado fino y muy pocos para el grueso.

A esto le añadimos que estoy leyendo bastante de cara a la tesis doctoral y, en líneas generales, no me está gustando mucho. O hablamos de publicaciones que desde un plano teórico están muy bien pero que no resisten el más mínimo contacto con la realidad de nuestros juzgados y fiscalías, o contienen errores manifiestos de los insalvables. Como todos sabemos, en Derecho, hay cosas muy discutibles y que se van perfilando doctrinal y jurisprudencialmente, aunque siempre dejen a algún sector minoritario descontento. Sin embargo, leer en una obra de un magistrado que hay 5 delitos que se pueden cometer por las personas jurídicas por imprudencia, cuando son 6, o que a los compliance officers no se les puede imputar, cuando la Circular 1/2016 FGE claramente dice que sí (puede no convencerte, pero no está de más, en un método dialéctico, decir que hay tales posturas y yo me quedo con una por tales motivos), cuando es la que va a seguir la Fiscalía (acusadora por excelencia en este país, con lo que algo importará su posición), o cuando un juez central de instrucción ha imputado a 10 compliance officers (Bancos Santander y BNP).

Los egos desmedidos se cruzan con una durísima realidad: no se está trabajando de verdad la materia de personas jurídicas en los juzgados y fiscalías. He realizado profundos rastreos en bases de datos y no encuentro nada, por ejemplo, en materia de financiación del terrorismo (AN con policía judicial especializada), prácticamente nada en delitos medioambientales y nada en urbanísticos, que es casi imprescindible que haya una o varias personas jurídicas detrás o aplicar el 129 Cp si se considera que carecen de personalidad jurídica, y así delito a delito. En resumidas cuentas, no estamos cumpliendo con los deberes asumidos con la UE y la OCDE.

El panorama universitario es desolador también. En Derecho procesal sólo hay tesis doctorales, y no obras de catedráticos ya muy consolidados en el sector. En Derecho penal hay alguna obra pero siempre centrada en la parte general y casi siempre centrada en los mismos problemas (culpabilidad de empresa, criterios de imputación, etc.). Es lo que pasa cuando en las disciplinas jurídicas, al contrario que en las de ciencias, no se pisa la realidad; es muy difícil ponerte a escribir algo coherente si no sabes de la realidad que hay que tocar.

Una de las últimas tesis que me leí, publicada en Tirant por una doctoranda con cinco catedráticos en el tribunal me dejó perplejo. Trataba del art. 129 Cp en la redacción dada por la LO 15/2003. Con estupefacción tuve que leer cómo sostenía que las garantías del procedimiento penal debían ser superiores a las del procedimiento administrativo sancionador, por supuesto, encima, sin concretar qué garantías debían o podían laminarse en el administrativo sancionador. Lo grave es que, como he dicho, cinco catedráticos estuvieron en el tribunal de defensa de la tesis y ninguno le debió decir (o la autora pasó de las correcciones y publicó la tesis tal cual), que el Tribunal Constitucional (que no es el juzgado de paz de su pueblo), en la STC 76/1990, es decir, 13 años antes, había señalado que las garantías debían ser idénticas.

Pues bien, como tengo unas 30 resoluciones de personas jurídicas a las que irles dando salida, vamos a examinar 3 relativas al principio de tipicidad. Como bien saben los lectores del blog, no se puede condenar a una persona jurídica por cualquier delito, sino únicamente por los expresamente previstos en la parte especial (y el contrabando que aparece en ley aparte). Mención especial debe hacerse del “cajón de sastre” del art. 570 quater Cp, para los grupos y organizaciones criminales, que permite castigar a las personas jurídicas cuando cometan una pluralidad de delitos y se cumplan los requisitos allí establecidos. Es lógico que si desde un banco o una naviera se encargasen asesinatos, extorsiones, etc., hubiera un cauce para actuar contra ellas.

Empezamos a ver desastres:

Primera:
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 396/2017, Sección 5ª, de 1-VI-2017, ponente Ilma. María Isabel Massigoge Galbis. La Sección, con muy buen criterio, anula una sentencia de un juzgado de lo penal de Barcelona que condena a una empresa unipersonal ¡por falsedad documental! Me encantaría poder hacer chanzas respecto al juzgador a quo, si no fuese porque la Fiscalía pedía la confirmación de la sentencia de instancia…

Fundamento Jurídico 1º-4:
IV. En representación de la mercantil "Proyecnova Negocios S.L.U" se invocan los siguientes motivos, a saber: "Vulneración del derecho a ser oído; infracción del artículo 24 CE y de los artículos 119, 409 bis, 779.1.4ª y 768 bis, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nulidad del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y nulidad del auto de apertura del juicio oral; Vulneración de un proceso con todas las garantías"; "Vulneración del principio de legalidad y taxatividad. Infracción del art. 1 del Código Penal " y "Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE ".
Comenzando por razones obvias por el segundo de los motivos, asiste la razón, en este punto, al apelante; La superación del principio "societas delinquere non potest" se produjo por la L.O 5/2010 de 22 de junio, a través de la incorporación del artículo 31 bis del Código Penal, regulando de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, si bien, supeditando la misma a su expresa previsión en los correspondientes tipos de la parte especial del Código Penal, entre los cuales ni se encontraba delito de falsedad documental objeto de condena, ni se incorpora en el elenco de delitos recogidos tras la modificación del Código Penal por la Ley 1/2015; en consecuencia, no procede sino la libre absolución de la persona jurídica.”.

Estamos hablando de Barcelona, no de un pueblo de primer destino. Estamos hablando de que:
1) Un juez instructor ha dicho que adelante.
2) Un fiscal ha calificado estos hechos.
3) Alguien le ha visado el escrito de acusación.
4) Un juez de lo penal, que presumiblemente tendrá, mínimo, 15 años de antigüedad, ha condenado por un delito que no está en el catálogo.
5) El Fiscal que fue a juicio y no retiró la acusación contra la persona jurídica, le dicen claramente el motivo del recurso y no sólo no le da la razón al recurrente sino que encima impugna el recurso.
6) En este caso menos mal que en la Audiencia tienen la noción de lo que se habla.

Para el misterio me queda el cómo se llega a condenar en la instancia a esta pena: “Condenar a la empresa "Proyecnova Negocios SLU" al amparo del art. 33.7 a del CP se le impone la pena de 6.000 euros.”. Que es como condenar a un OVNI a 6.000 € de multa por sobrevolar el juzgado. Se inventan el delito de persona jurídica y la multa que les apetece.

Segunda:
Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida 261/2017, Sección 1ª, de 22-VI-2017, ponente Ilmo. Sr. Víctor Manuel García Navascues.
Aquí nos encontramos con un abogado que pretende que se condene a una empresa por coacciones (ignoro cómo puede ejercer un ente la violencia física) y tanto en el juicio por delito leve, como ahora en la Audiencia Provincial le dicen que es imposible.

FJ 2º al final:
La reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo el artículo 31 bis contemplando de forma novedosa en nuestro sistema penal la posibilidad de que las personas jurídicas fuesen penalmente responsables, si bien sólo pueden serlo en los supuestos previstos expresamente, es decir, que estableció un sistema de "numerus clausus" que ha sido mantenido en la reforma del citado artículo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
En el catálogo de delitos por los que las personas jurídicas pueden ser declaradas responsables penalmente no se incluye el delito leve de coacciones por el que el recurrente pretende la condena de la sociedad denunciada, pues en el artículo 172 del Código Penal que tipifica dicho delito no existe ningún apartado que incluya dicha posibilidad; es decir, el Código Penal no contempla la posibilidad de que una persona jurídica pueda cometer un delito leve de coacciones.”.

Tercera:
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 519/2017, Sección 4ª, de 28-VI-2017, ponente Ilmo. Sr. Mario Pestana Pérez.
Aquí nos encontramos con que un juez instructor de Madrid capital, el Fiscal y la acusación particular pretenden que se sigan actuaciones penales contra BANKIA como persona jurídica por un delito de apropiación indebida que resulta tampoco ser del catálogo tasado de delitos por los que las personas jurídicas puedan ser condenados.
Lógicamente, la Audiencia acuerda el sobreseimiento libre con los siguientes argumentos (FJ 2º):
SEGUNDO.- Nos centramos en el recurso formulado por Bankia S.A. contra el Auto de fecha 7 de febrero de 2016 y resolvemos aparte el interpuesto por D.  Mario contra el Auto de fecha 6 de abril del mismo año, que desestimó el recurso de reforma formulado por dicha parte contra el citado Auto de 7 de febrero de 2016. También resolvemos aparte el recurso formulado por Bankia S.A. contra el Auto de fecha 8 de marzo de 2016, que denegó la práctica de determinadas diligencias de instrucción.

Acotado de este modo el ámbito de esta apelación, y prescindiéndose, por innecesarias para la decisión, de otras consideraciones, el recurso de Bankia S.A. debe de estimarse debido a que dicha entidad mercantil no puede cometer el delito de apropiación indebida que se le atribuyó en la querella inicial, hechos supuestamente delictivos por los que declaró en autos como persona jurídica investigada y por los que se ha acordado proseguir el procedimiento por los trámites del modelo abreviado tanto contra  Mario como contra la indicada entidad financiera. Conforme a lo establecido en el artículo 31 bis del Código Penal y en la Sección 2 ª y 2ª bis del capítulo VI del Título XIII del libro II del citado Código, tanto el delito de administración desleal como el delito de apropiación indebida no pueden cometerse por personas jurídicas.

No se trata, como alega la parte recurrente, de que antes de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, no estuviera legalmente prevista la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La cuestión es que ni desde luego antes ni tampoco después de la entrada en vigor de dicha reforma -e igualmente tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo-, es legalmente posible que una persona jurídica cometa el delito de administración desleal o bien el delito de apropiación indebida.

Lo anterior basta para estimar en lo sustancial el recurso formulado. Con independencia de que Bankia S.A. intervenga en el procedimiento como responsable civil, quepa continuar contra ella las actuaciones en tal calidad, soporte pretensiones indemnizatorias y pueda ser, en su caso, condenada en el ámbito del objeto civil accesorio ex. artículo 120.3º del Código Penal, al no estar legalmente previsto que pueda ser, en tanto persona jurídica, sujeto activo del delito imputado, procede decretar el sobreseimiento libre y parcial de las actuaciones respecto a Bankia S.A., al no ser los hechos que se le han imputado constitutivos de infracción penal. Entendemos por "hechos" los hechos de alguien concreto, los hechos subjetivizados, no los hechos de cualquiera, abstraídos de un autor determinado. Dicho de otro modo, los hechos atribuidos a Bankia S.A. no son constitutivos del delito de apropiación indebida porque las personas jurídicas no pueden cometer ese delito.”.

Y este es el nivel seis años y medio después de entrar en vigor la reforma operada por la LO 5/2010.

 


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