domingo, 12 de marzo de 2023

Sombras de la denuncia de la Fiscalía contra el FC Barcelona

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en Frago & Suárez Abogados Penalistas, como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional.

 

Para quien la quiera consultar, tiene este enlace:
https://lnkd.in/djvtZkCv

Trasfondo. Lo primero de todo, debe tenerse en cuenta que el FC Barcelona y su entorno se ha encontrado con una Fiscalía particularmente suave.

A Messi no lo acusó y se confirmó por el Tribunal Supremo su condena, achacando que se debería haber acusado también a los asesores fiscales.

La condena vino por la única acusación de la Abogacía del Estado-AEAT.
Por el asunto Neymar hace muy pocos meses, retiró acusación, posibilidad legal, pero escasísimamente usada.


Entrando en detalle sobre la denuncia:


No se presenta ante la Audiencia Nacional (competente ex art. 65. 1 c LOPJ, cuando la administración desleal del art. 252 CP entra en las "defraudaciones" y es obvio que el hipotético soborno afectaría a múltiples provincias, perjudicando a todo tipo de clubes).
Todos sabemos que nunca va a ser lo mismo que al FC Barcelona le instruya y enjuicie un órgano de Barcelona que uno central. Que se lo digan al Osasuna, q le archivaron un asunto con una excusa, pero esa excusa no fue admitida cuando quien perseguía era la hacienda foral navarra.


Lo siguiente es quién pone materialmente la denuncia. Se puede ver que es la Fiscalía de Barcelona, sección de diligencias preprocesales (aunque ha trascendido que ha sido revisada por el mismo FGE).


Sin embargo, el competente para es la Fiscalía Anticorrupción, pero no porque yo lo diga, sino porque lo indica claramente el art. 19. 4 o del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (supuestos de especial trascendencia y a ver quién duda que este SEA EL CASO).

Entramos en el cuerpo de la denuncia y en todas, todas todas las denuncias o querellas que se ponen se concuerda hecho TAL con documento X folio AA que lo corrobora (o testifical).
Esta es una denuncia que la presenta cualquier abogado y tiene muchos visos de ser apaleada.

Por otro lado, el que formula querella propone diligencias a practicar (art. 277. 5ª LECrim).
La denuncia es una mera puesta en conocimiento de hechos aparentemente delictivos.
Pues bien, en este caso la fiscalía denuncia, pero propone diligencias. El pecado original.
La diligencia nº 6 del folio 11 es literalmente una broma. Pedir al Barcelona que informe sobre determinados extremos, cuando, al ser investigada, puede negarse a colaborar. Lo que debería hacer es pedir una entrada domiciliaria para llevarse toda la información contable.
Ah, no, que así reventamos todo factor sorpresa.


No pide que se incaute ningún documento, terminal móvil etc., ni de los investigados ni de la persona jurídica. No vaya a ser que salga alguien más implicado.

 

No hay mención hacia árbitros concretos o partidos concretos afectados por los sobornos entre particulares.

No pide el ofrecimiento de acciones a la AEAT (podría haber fraude fiscal con las cifras que se están manejando y tal vez no prescrito).


¿Se habrá hecho alguna pericial en las propias diligencias informativas? Ninguna se pide como diligencia para la instrucción.


No pide que se aporte el plan de compliance del FC Barcelona, a los efectos de lo que dispone el 31 bis CP. Tampoco se observa que pida ninguna prueba respecto a la robustez del sistema de compliance.


No pide ni una medida cautelar. En un momento de huelga, les da todo el tiempo del mundo para destruir documentación. Teniendo el catálogo del art. 129 CP, 33. 7 CP y LECrim en general, es otro odioso olvido.


¿Se introducirá el delito de grupo u organización criminal? También se puede imputar a la persona jurídica.


En fin, este es un asunto para ser especialmente fino y la denuncia dista de serlo.

 

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lunes, 17 de enero de 2022

Importantísima sentencia del Tribunal Supremo en materia de proposición de prueba

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en Frago & Suárez Abogados Penalistas, como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional.

 

Dicho esto, la reciente STS 1004/2021, de 17-XII-2021, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, es, para mí, una de las sentencias más importantes en materia de Derecho procesal y, en particular, en lo que al momento de proponer prueba se refiere.

 

La referida sentencia anula otra de la Audiencia Provincial de Barcelona en la que se condenó a un sujeto por abuso sexual y con penetración sobre menor de 16 años.

 

Podemos leer a partir del FJ 1. 3:

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha modulado la interpretación de esa visión preclusiva que inspira una interpretación literal de los arts. 656, 728 y 786.2 de la LECrim. Su enunciado permitiría afirmar, provisionalmente, que el único momento hábil para proponer pruebas es el correspondiente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales. La rigidez de esta conclusión se ha visto atenuada por las sucesivas regulaciones procesales, que admitieron la proposición de nuevas pruebas al inicio de las sesiones del juicio oral, en el curso de la audiencia preliminar contemplada en el actual artículo 786.2 de la LECrim, para practicarse en el acto. De la misma forma, el artículo 45 de la LOTJ permite la proposición de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, también siempre que puedan practicarse en el acto. 

 

Estas previsiones se ampliaron jurisprudencialmente admitiendo la propuesta de nuevas pruebas con anterioridad a ese momento, por razones de mera lógica. Admitida la posibilidad de su propuesta en la audiencia preliminar, nada debe impedir que se haga con anterioridad a la misma, en tanto que ello supone facilitar el conocimiento de las otras partes y, en definitiva, de la tramitación. Siempre que se respeten los principios de contradicción, igualdad de armas e interdicción de la indefensión. 

 

Teniendo en cuenta la importancia que se reconoce en el proceso penal a la búsqueda de la verdad material como objetivo irrenunciable, la jurisprudencia ha extendido esa posibilidad excepcionalmente al procedimiento ordinario, si bien exigiendo que, al igual que ocurre en el abreviado o en el procedimiento ante el tribunal del jurado, existan razones justificadas, no se trate de un fraude procesal, y se respeten los principios de contradicción e igualdad de partes, evitando en todo caso la indefensión. En definitiva, se ha optado por una interpretación flexible de las normas procesales que, garantizando el respeto por los principios y las reglas esenciales del proceso y por los derechos de las partes, contribuya, al mismo tiempo, a un mayor esclarecimiento de los hechos, superando un entendimiento rígido de los formalismos que pudiera resultar injustificado. 

 

De ahí que el Tribunal Supremo haya admitido expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) esté justificada de forma razonada; b) no suponga un fraude procesal y c) no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. Así lo ha razonado, entre otras, en las SSTS 345/2013, 24 de abril y 1060/2006, 11 de octubre, teniendo en cuenta expresamente que la defensa había tenido conocimiento temporáneamente de las nuevas pruebas y pudo proponer otras para contradecir la ampliada. Se trata, por tanto, de una doctrina plenamente consolidada en resoluciones posteriores (cfr. SSTS 94/2007, 14 de febrero; 1287/2007, 26 de enero), que la han aplicado, no sólo a supuestos de nuevos datos probatorios desconocidos al proponer la prueba, sino también a supuestos de error u omisión (STS 872/2008, 27 de noviembre). 

 

Esta interpretación ha sido considerada conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en su STC 12/2011, 28 de febrero, que en su FJ 5º precisa que, conforme al principio de unidad del ordenamiento jurídico, resultaría un contrasentido que lo que la ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, la oralidad y, en suma, un incremento de garantías, no pueda extenderse al procedimiento ordinario, cuya regulación en este aspecto no ha variado desde la promulgación de la Ley en 1882. En esta sentencia la jurisprudencia constitucional aborda el supuesto referido a una queja de indefensión esgrimida por el recurrente, en aquel caso la acusación particular, ante la decisión del órgano de enjuiciamiento de aceptar un trámite de aportación probatoria, en el procedimiento penal ordinario, una vez precluido el trámite de conclusiones provisionales: "es cierto -y así lo declara el Tribunal Supremo en la Sentencia impugnada que a diferencia del procedimiento abreviado, el procedimiento ordinario no prevé la posibilidad de solicitar la práctica de medios de prueba una vez cerrado el trámite de conclusiones provisionales (art. 650 ss. LECrim). Pero de la interpretación extensiva de la ley procesal efectuada por los órganos judiciales, aplicando al procedimiento ordinario las reglas del abreviado, no cabe deducir, frente a lo afirmado por el demandante, la vulneración de un derecho constitucional. (...) La traslación al procedimiento ordinario de la posibilidad de proponer prueba hasta el inicio del plenario viene argumentada por la Sala Segunda en virtud de diversas razones. La primera porque, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico, resultaría un contrasentido que lo que la ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, la oralidad y, en suma, un incremento de garantías no pueda extenderse al procedimiento ordinario, cuya regulación en este aspecto no ha variado desde la promulgación de la ley en 1882. La segunda, porque tal interpretación abona una mayor realización del mandato constitucional previsto en el art. 120 CE acerca del carácter predominantemente oral de los procedimientos, sobre todo en materia criminal. Y la tercera, porque ese proceder exegético ha sido expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala Segunda en otras resoluciones. 

 

Sobre esta base, es claro que ninguna de tales razones puede ser calificada como arbitraria o fruto del mero voluntarismo, ni tampoco manifiestamente irrazonable o errónea; debiendo recordarse, además, que ni la solicitud de nuevas pruebas por parte del Ministerio público ni, con ello, su admisión por parte del órgano judicial, fue caprichosa o fruto del error o negligencia del primero, sino que estuvo motivada porque con posterioridad al trámite de conclusiones provisionales se dictó una Sentencia de la Audiencia Nacional que juzgaba al recurrente por otros hechos”.

 

Esta sentencia en si no es novedosa, pero si un buen recordatorio de una posibilidad casi nunca explorada por las partes y en otras cosas abiertamente ignorada por los tribunales provinciales, que se niegan a cualquier práctica probatoria o incluso mero traslado documental que no sea al comienzo mismo del juicio.

 

Con el anteproyecto LECrim de nuevo paralizado, se alejan las posibilidades de una suerte de audiencia antes de la celebración del juicio. En todo caso, lo importante es recordar que cabe perfectamente solicitar pruebas en el periodo que media entre el escrito de conclusiones y el acto del juicio oral.

 

 

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lunes, 22 de noviembre de 2021

Administración desleal (252 CP). Caso Banco de Valencia

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en Frago & Suárez Abogados Penalistas, como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que sea un tema de interés.

 

Dicho esto, la STS 669/2021, de 9-IX, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, examina un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sobre acuerdos o conciertos entre administradores y algunas sociedades acerca de préstamos y líneas de crédito ruinosas para el Banco de Valencia, mediante contratos altamente especulativos, contrayendo obligaciones fraudulentas para la entidad bancaria.

 

En cuanto al delito de administración desleal, hoy art. 252 CP y antes 295 CP (en sede de los delitos societarios hasta 2015), remarca la sentencia en el FJ 5º (f. 18 y ss):

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos: 

1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación -conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.

 

2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo). 

En el primer caso, el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas (SSTS 949/2004, del 26 julio, 402/2005, de 10 marzo). 

La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o de un tercero. 

 

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación. El abuso significa -dice la STS 91/2010, de 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales. 

 

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo, en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo (SSTS 121/2008, del 26 febrero, 374/2008, del 24 junio). 

 

5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. 

La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial (STS 374/2008, de 24 junio). 

 

Pues, bien, la actuación del recurrente reúne todos los requisitos del tipo penal, toda vez que lo realizó en el ejercicio de su cargo de directivo que ostentaba en el Banco de Valencia y abusando de las funciones propias del mismo, causando un notorio perjuicio para el Banco de Valencia como consecuencia de su actuación fraudulenta, mediante una gestión defectuosa, típica, a través de la realización de una serie de operaciones absolutamente arriesgadas y con un claro carácter especulativo a la vista de las circunstancias de mercado existentes en el aquel momento en el que se desarrollaron los hechos, que perjudicó a la sociedad por él administrada. 

Como se ha alegado por los letrados de los recurridos, al Sr. Moises -cómo al resto de los partícipes- se le ha condenado por anteponer los intereses de terceras personas a las de la entidad, causando con ello un perjuicio patrimonial a la misma. No fue castigado por "una mala o deficiente gestión o un desempeño técnicamente defectuoso, poco prudente", sino por ser desleal frente a su entidad anteponiendo intereses ajenos (del Sr. Teodulfo y del Sr. Vicente ) a los de la entidad, con perfecto conocimiento de tal situación. No se trata simplemente de una infracción especialmente grave de la normativa bancaria, sino un abuso desleal de sus funciones como Consejero Delegado en contra de los intereses económicos de la entidad con un efectivo perjuicio para la misma mediante disposiciones fraudulentas. Es cierto que las conductas delictivas concurren con una deficiente gestión bancaria que llevó a la intervención del FROB, pero ello es la base, no suficiente, pero necesaria para poder determinar la deslealtad en su comportamiento, el abuso de funciones, el beneficio propio o de terceros, y poder condenar tales conductas puntuales que han adquirido relevancia delictiva más allá de las irregularidades bancarias.

 

 

Esta Sala ha declarado reiteradamente (SSTS 279/2007, de 11 de abril; 374/2008, de 24 de junio; 707/2012, de 20 de septiembre; 316/2013, de 17 de abril; 970/2013, de 18 de diciembre), que el art. 295 CP "reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad" y, con ello, causa un perjuicio a la misma. En suma, si su conducta no es leal y reúne todos los requisitos del tipo penal (arts. 295/252 CP) entra en el ámbito de lo penalmente relevante. 

 

La STS 286/2012, de 19 de abril, declara que "son delitos de infracción del deber predicable en relación a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un especifico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. En este mismo sentido la STS 765/2013, de 22 de octubre, mantiene que los delitos societarios, como la administración desleal, de la que se ocupa el art. 295 CP 95, son delitos de infracción de deber que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. 

 

Esta configuración era posible respecto de la administración desleal del artículo 295 (STS 765/2013, de 22 de octubre), y sigue siendo posible en la actualidad en relación con el artículo 252, en el que se hace una referencia expresa a la infracción de las facultades encomendadas para administrar un patrimonio ajeno, que contienen como reverso la obligación de administrarlo con lealtad para con su titular. Puede citarse a estos efectos, como referencia de las obligaciones del administrador, el artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital, que dispone: 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Completado por lo dispuesto en el artículo 228 y concordantes de la misma. 

 

Como señala la STS 262/2013, de 27 de marzo, el abuso de las funciones propias del cargo, introduce -según la doctrina mayoritaria- el requisito de que concurra un característico desvalor de la acción, consistente en la infracción del deber de cuidar del patrimonio social y de administrar fiel y lealmente el mismo; es decir desviándose de la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal”.

 

 

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viernes, 15 de octubre de 2021

Breve nota sobre el consentimiento tácito en el registro de equipos informáticos


 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

 

Dicho esto, también comento a los fieles del blog que, además del tránsito a la abogacía, culminar la tesis doctoral, ahora pendiente tan solo de defensa ante el tribunal me ha tenido completamente absorto. Espero poder ir recuperando poco a poco el ritmo.

 

La STS 701/2021, de 16-IXponente Excmo. Pablo Llarena Conde, salvo por el hecho de revocar la medida de libertad vigilada, confirma la sentencia condenatoria dictada en su día por la Audiencia Provincial de Madrid, por delitos de abusos sexuales y de corrupción de menores.

 

Lo interesante, al menos para mí, es lo relativo al consentimiento tácito de acceso a los equipos informáticos, extensible a las entradas domiciliarias. Dice el FJ 1. 4º:

1.4. En todo caso, con apoyo de una estable doctrina constitucional expresada, entre otras, en las SSTC 83/2002, de 22 de abril o 196/2006, de 3 de julio, nuestra jurisprudencia ha destacado que al corresponder a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, su consentimiento válidamente emitido es eficaz para la inmisión en su derecho a la intimidad. Y en análisis de la validez del consentimiento, también hemos proclamado que no hace falta que la autorización para prospeccionar el contenido sea expresa, sino que puede ser tácita, en el sentido de derivada de actos concluyentes que expresen dicha voluntad de manera inequívoca y sin atisbo de estar sometido el autorizante a ninguna presión psicológica (SSTC 22/1984 o 196/2004, así como SSTS 1803/2002, de 2 de noviembre y 261/2006, de 14 de marzo), aun debiendo subrayarse que no se atribuye la consideración de autorización tácita a la mera falta de oposición a la intromisión en el derecho ( STC 2009/2007, de 24 de diciembre). Así, el artículo 551 de la LECRIM, al regular el registro en lugares cerrados, proclama que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional. Dicho en palabras de esta Sala, "... el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (SSTS 628/2002, de 12 de abril o 698/2014, de 28 de octubre)”.

 

Ciertamente, el penalista debe tener cuidado, porque, en mi modesta opinión, esto es algo desfasado, sobre todo cuando comparamos la jurisprudencia que existe en materia de entradas domiciliarias en la jurisdicción contencioso-administrativa.

 

Está claro que en este caso ha pesado que la defensa se lo ha guardado hasta el final, no diciendo nada de todo esto ni ante el juez instructor. No pocas veces hay que recordar el contenido del art. 287. 1 LEC: debe haber buena fe por las partes procesales y denunciarse lo antes posible. En muchas ocasiones la defensa se lo guarda para el trámite del art. 786 LECrim, con el juicio oral abierto, y eso, como ha acontecido aquí, puede dar lugar a que el tribunal no le haga ningún caso. Todo ello aunque he visto a alguna Audiencia quedarse bien ancha, ante intentos de las defensas de anular una diligencia en instrucción, diciendo que eso es propio de la fase del juicio oral.

 

 

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