miércoles, 20 de junio de 2018

Nuevo Acuerdo de Pleno del Supremo: Aprovechamiento de una situación de violencia ¿Hurto o robo?



Gracias de nuevo a Roberto Guimerá, abogado y Director de la Sección Penal de la Editorial Sepín, he tenido conocimiento de un nuevo Acuerdo de Pleno de no jurisdiccional del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, fechado el 24 de abril de 2018, sobre "APROVECHAMIENTO DE UNA SITUACIÓN DE VIOLENCIA: HURTO O ROBO", con el siguiente tenor literal:

Acuerdo: “Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia, y en la misma relación de inmediatez y unidad espacio temporal se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento”.


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lunes, 18 de junio de 2018

6 cosas que Mercedes Alaya podría saber si estudiase más sobre las personas jurídicas y hablase menos de la Fiscalía



Creo que no hay mucho que decir de Dña. Mercedes Alaya Rodríguez. Haciendo una brevísima biografía reciente, todos recordarán que fue la magistrada titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, donde, entre otras muchas cosas, se instruyó el célebre asunto de los ERES de Andalucía, macrocausa con unos 300 investigados lejos todavía de concluirse. Heroína para unos, lo contrario para los otros, dejó colgada la instrucción concursando a la Audiencia Provincial, absolutamente legal conforme a la LOPJ, que no obliga a cerrar a ningún juez sus macrocausas, que quedan a la deriva un tiempo, dado que quien entra en su lugar ha de invertir no poco tiempo en ponerse al día con ella.

Lo curioso de la aludida es que está lanzando dos líneas argumentativas poco convincentes para mí:
Que los dos grandes partidos políticos la apartaron de su Juzgado. Enlace AQUÍ. Bueno, salvo que la hubieran sancionado con traslado forzoso y ahí nos pusiéramos a discutir si hubo conspiración contra ella, lo cierto es que concursó como todo hijo de vecino en el funcionariado, no constando denuncia de que se la coaccionase a firmar la solicitud de traslado.
Su segunda línea argumental es el constante ataque contra la Fiscalía. En el enlace de arriba, bastante edulcorado para otras cosas que he leído, se dice que la Fiscalía carece de independencia. Bueno, realmente, es que eso mismo lo dice el 124 de la Constitución. Tal vez a algunos les gustaría que la Fiscalía fuese una suerte de marca blanca de la Judicatura, pero, por ejemplo, en Francia el Fiscal General es el Ministro de Justicia y no pasa nada, como en el resto de países civilizados (toda América y casi toda Europa, salvo Bélgica y Francia para delitos muy concretos, España y Eslovaquia). En todo país donde salga la luz del sol la Fiscalía, como ejecutora de la política criminal, se la considera parte del Ejecutivo, salvo aquí que, por motivos que desconozco, se nos incrustó dentro del Título del Poder Judicial.
Aquí tenemos otro sugestivo titular: “Los fiscales no mueven un dedo si no reciben órdenes desde Madrid”, y las lindezas que se pueden leer en el mismo son para tenerlas en cuenta.

Pues bien, me han pasado la muy reciente sentencia 46/2018 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 1-VI (antiguo Procedimiento Abreviado 113/2016 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla). Sentencia dictada, por cierto y para los amantes de la nueva tendencia cool jurídica de la perspectiva de género, por tres mujeres, entre las que se encuentra la aludida. Si aparece más adelante en el CENDOJ la hipervincularé.

Antecedentes de hecho:
En los antecedentes de hecho se hace constar la concurrencia de la Fiscalía (que, por cierto, no conozco a la Fiscal del caso y no ha sido ella quien me la ha pasado), 3 acusaciones particulares, y dos personas acusadas, hombre y mujer, no constando en los antecedentes de hecho como individualizada una persona jurídica. El juicio oral se celebró el 30 y 31-X-2017.
La Fiscalía solicitaba la absolución de los acusados, dos de las acusaciones particulares la condena de los dos acusados, hombre y mujer, y la última acusación particular (antecedente Quinto, f. 3 de la sentencia) también la de la persona jurídica. Todos los que solicitaban condena lo era por apropiación indebida.

Hechos probados:
Resumiendo.
1.- En noviembre de 2008, el Ayuntamiento de Almonte (Huelva) puso en marcha un proyecto consistente en la enajenación mediante concurso de ochenta parcelas del sector de Santa Olalla Sur en la Aldea de El Rocío, destinadas a la construcción de viviendas de promoción privada y precio tasado.”.
Hecho 4º: Entre el 13-VII-2009 y el 30-III-2010 venden 16 parcelas a otros tantos particulares (personas y empresas).
La empresa no consiguió financiación para la promoción, ni pudo inscribir el suelo a su nombre (que no había pagado), ni obtuvo la licencia de obra de la primera fase, ni aseguró las cantidades recibidas de los compradores.
En resumidas cuentas, se queda el dinero de la gente que lo había adelantado y no ejecuta la obra.

Fundamentos jurídicos:
FJ 3º: Tras analizar la prueba concluye que hay delito de apropiación indebida.
No se individualiza, como exige el TS, la culpabilidad propia de la empresa (se la condena automáticamente sin hacer una sola matización sobre la misma, concurrencia o no de modelos de cumplimiento, el llamado defecto organizativo, etc.).
Fjº 4º: Se reconoce que las diligencias previas se incoan en septiembre de 2010 (por tanto, antes de entrar en vigor la LO 5/2010). No se reconocen las dilaciones indebidas.
Fjº 5º: Hay una ausencia absoluta de motivación de por qué se impone la concreta pena a la empresa.

Fallo:
Absuelve a la señora y condena al hombre como autor de un delito de apropiación indebida, a año y medio de prisión. Y podemos leer:
Condenarnos a XXX como responsable penal por los mismos hechos a la pena de 192.268'08 de multa y al pago de una tercera parte de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.”.

Recomendaciones:
Antes de meterse con la Fiscalía, sin fundamento además, las recomendaciones que se podrían dar son, entre otras, las siguientes:
1) Redactar las sentencias en plazo. Un juicio con dos acusados y que solo ha durado dos días (30 y 31-X-2017), no es para que tenga la sentencia a fecha de 1-VI (constando la firma digital de las tres magistradas los días 1, 1 y 4-VI respectivamente). No es un asunto de especial enjundia para tardar más de medio año (en Coruña estas sentencias en dos semanas están puestas por la Audiencia y en algunos Juzgados de lo Penal en menos tiempo).
2) Debería recordar el tribunal que la responsabilidad penal de la persona jurídica que aplica, 251 bis Cp, se introdujo por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23-XII-2010, con lo que si se empezó a instruir en septiembre de 2010 y se declaran probados los hechos de la apropiación entre el 13-VII-2009 y el 30-III-2010, es obvio que ha aplicado contra reo una reforma procesal inexistente al momento de supuestamente cometerse el delito.
3) Pero es que debería saber el Tribunal que la apropiación indebida no es un delito por el que se pueda condenar a una persona jurídica.
Dice claramente el 251 bis Cp por el que condena el Tribunal:
Artículo 251 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:”.
Y, resulta, que “en esta Sección”, arts. 248-251 bis Cp se trata la estafa, mientras que la Sección 2ª, administración desleal y apropiación indebida, es otra sección claramente diferenciada. Si no me cree el Tribunal, pese a lo cristalino de la redacción, se puede comprar el libro de su colega Eloy Velasco y Beatriz Saura en Aranzadi y salir de dudas.
4) El que la empresa no aparezca en los Antecedentes de Hecho con su abogado y procurador, no sé por qué, me recuerda a la STS de 16-III-2016 (ponente Marchena): al ser las personas jurídicas un sujeto individual del procedimiento, que procesalmente no se puede confundir con sus dirigentes, debería constar el abogado y procurador, aunque se hubiera otorgado la representación a otros ya personados en la causa. Mucho me temo que se la ha condenado automáticamente sin siquiera haber declarado en instrucción conforme al 119 y 409 bis LECRIM, ni haber tenido declaración en el plenario. Curiosamente, no se alude a una sola cuestión de descargo alegada por la empresa en toda la sentencia.
5) ¿Es nuestro modelo de responsabilidad vicarial o autónomo? Pese a los esfuerzos del Supremo (SSTS 29-II-2016, 16-III-2016, 19-VII-2017) por señalar que se debe examinar por separado la responsabilidad del autor material (mando o empleado), del de la corporación, la jurisprudencia menor es muy tozuda, como es el caso, en ir por el lado contrario: condenar automáticamente a la persona jurídica en cuanto haya delito de los referidos mandos o empleados. No consta ni una palabra en toda la sentencia para examinar la responsabilidad específica de la empresa.
6) Dicha autonomía obliga, además, a individualizar expresamente la pena para la persona jurídica, cosa que no se ha hecho tampoco.


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jueves, 14 de junio de 2018

Conclusiones de la Circular 2/2018 FGE, sobre la protección jurídica de consumidores y usuarios


 
Texto íntegro AQUÍ.

Ahí van:
1ª La ampliación de las competencias del Ministerio Público, tras la modificación del art. 11 LEC realizada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, obliga a una redefinición del modelo organizativo y a la determinación de aquellos aspectos que deben considerarse prioritarios.

2ª En aquellas Fiscalías Provinciales en que no se haya realizado ya, deberá designarse, por el Fiscal Jefe, un Fiscal encargado de la protección jurídica de los consumidores y usuarios, integrado en la Sección de lo Civil. En las Fiscalías de Área podrá designarse un Fiscal de Enlace en esta materia. Los criterios y procedimientos para la designación, así como las competencias y las relaciones de coordinación necesarias para el ejercicio de sus funciones, se ajustarán a los parámetros de flexibilidad organizativa descritos en el apartado 2.1 de la presente Circular.

3ª El art. 51 CE exige la actuación coordinada de todas las Administraciones implicadas y de las organizaciones de consumidores y usuarios.

Los Fiscales encargados de las Fiscalías Provinciales deberán realizar su cometido bajo la supervisión del Fiscal Delegado de la Comunidad Autónoma de la especialidad civil al objeto de garantizar la unidad de criterios y determinar las cuestiones prioritarias.

Todo convenio o protocolo que se realice con las Comunidades Autónomas u
otras Instituciones públicas o privadas deberá encauzarse a través del Fiscal Superior de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de que se trate. El convenio deberá contar con el informe favorable del Fiscal de Sala de la especialidad y ser autorizado, mediante el correspondiente Decreto, por el Fiscal General del Estado.

4ª Sin perjuicio de la distribución del trabajo que se realice por cada Fiscalía Provincial, el Fiscal encargado deberá llevar un registro de las diligencias preprocesales que se incoen en su territorio, especificando la materia a que hace referencia, la fecha de su incoación y conclusión y si han dado lugar a actuaciones procesales. Las decisiones que adopte el Fiscal habrán de estar debidamente motivadas.

5ª El Fiscal encargado despachará las cuestiones prejudiciales europeas sobre esta materia, de conformidad con lo dispuesto en la Instrucción 1/2016, de 7 de enero, sobre la intervención del Fiscal en las cuestiones prejudiciales europeas, solicitando a tal efecto las instrucciones del Excmo. Sr. Fiscal de Sala Delegado sobre el contenido del informe a emitir.

6ª La Ley 42/2015, de 5 de octubre, ha introducido un nuevo apartado 3 en el art. 52 LEC sobre competencia territorial en materia de litigios derivados de acciones individuales de consumidores o usuarios. Tiene carácter electivo para este último que puede escoger entre el tribunal de su domicilio o el fuero general (según el demandado se trate de persona física o jurídica, arts. 50 y 51 LEC). Se trata de un fuero subsidiario a los restantes del mismo precepto y presenta carácter imperativo (no cabe, por tanto, sumisión expresa ni tácita).

Es también subsidiario del art. 52.2, precepto en el que -con anterioridad a la reforma- se había sostenido la aplicabilidad del fuero del domicilio del consumidor, con gran amplitud, en las materias que contempla. Esta última disposición, que continúa vigente, también se ha visto modificada, incorporando, además, el fuero general (arts. 50 y 51 LEC) con carácter electivo para el demandante, en forma análoga al nuevo apartado 3.
En el proceso monitorio, por su peculiar naturaleza jurídica, no rigen las reglas anteriores, dado el tenor del art. 813 LEC.

Los Sres. Fiscales ajustarán sus dictámenes sobre competencia a lo aquí reseñado.

7ª Aunque la solicitud de intervención no suspende el curso del procedimiento y no se produce retroacción de actuaciones, el MF, en su calidad de interviniente, goza de amplias facultades de actuación y de utilizar los recursos procedentes contra las resoluciones que estime perjudiciales, incluso cuando las consienta su litisconsorte.

8ª Los Sres. Fiscales atenderán, de forma prioritaria, a aquellos casos en que se revelen situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión. Atendiendo al carácter de mecanismo excepcional de protección jurídica en el marco de la acción individual, en los términos expuestos en el apartado 3.3.2 de esta Circular, los Sres. Fiscales valorarán especialmente, en primer lugar, las características subjetivas de la persona afectada que revelen su situación de especial vulnerabilidad; en segundo lugar, que no exista otro mecanismo que permita el acceso a la tutela judicial efectiva en condiciones de igualdad; y finalmente, el potencial perjuicio en atención a las características del bien o servicio.

9ª Los Sres. Fiscales prestarán especial atención a aquellos casos en que, concurriendo las circunstancias citadas en la conclusión precedente, sea necesaria su intervención para hacer efectivas las medidas reseñadas en los apartados 3.4.1 y 3.4.2 referidas a la protección de los deudores hipotecarios y a la de los inversores minoristas.

10ª En materia de acción colectiva, se reiteran las directrices emanadas de la Circular 2/2010, de 19 de noviembre, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios, salvo lo dispuesto en la cláusula de vigencia.

11ª La nueva redacción del art. 86 ter, apartado 2. d LOPJ determina que los Juzgados de lo Mercantil conocerán de las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a la protección de consumidores y usuarios, modificando el criterio expresado en la Circular 2/2010. La competencia objetiva viene determinada por el tipo de acción ejercitada que deberá estar expresamente prevista en la legislación protectora de dicho colectivo.

La reforma mantiene la competencia en materia de acción colectiva en los procedimientos relativos a condiciones generales de la contratación, pero atribuye el conocimiento de las acciones individuales a los Juzgados de Primera Instancia (art. 82.2.2º LOPJ).

La definición de los restantes asuntos competencia de los Juzgados de lo Mercantil recogidos en el art. 86ter.2 -en los que no se diferencia entre acción individual o colectiva- ha permanecido intacta.

12ª En lo que concierne al ejercicio acumulado de pretensiones distintas a la propia de la acción de cesación, la nueva redacción del art 53 TRLGDCU amplía y aclara la redacción precedente del párrafo 1º de la conclusión 1ª de la Circular 2/2010 que aparecía inicialmente limitada a las condiciones generales de la contratación.

13ª En lo que se refiere a la eficacia ultra partes de las sentencias dictadas en litigios en que se ejercitan acciones colectivas, los Sres. Fiscales ajustarán sus dictámenes a la doctrina del TJUE, TC y TS expuesta en el epígrafe 4.2 de la presente Circular.

14ª En aras a la detección de las situaciones que presentan caracteres de abuso y a la necesidad de llevar una estrategia unificada en materia de acción colectiva, los Sres. Fiscales observarán las comunicaciones previstas en la Circular 2/2010 con el Excmo. Sr. Fiscal de Sala Delegado y participarán en las actividades de colaboración institucional con las entidades correspondientes de las CCAA y corporaciones locales bajo la supervisión del Fiscal Delegado de la Comunidad Autónoma de la especialidad civil.

15ª En tanto no se produzca una modificación legislativa en lo relativo a la ejecución colectiva en materia de consumo, los Sres. Fiscales ajustarán su actuación a los criterios expuestos en el apartado 4.4 de la presente Circular.

16ª Los Sres. Fiscales prestarán especial atención a la tutela cautelar de los consumidores y usuarios, previa acreditación y concreción de los requisitos previstos para ello, conforme a las reglas generales de “fumus boni iuris” y “periculum in mora”.


17º En materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras dictadas en procedimientos derivados de acciones colectivas, los Sres. Fiscales estarán a lo dispuesto en los tratados, otras normas internacionales y disposiciones sobre cooperación jurídica internacional indicadas en el epígrafe 4.6.

18º Los artículos 11 y 15 LEC, en relación con el artículo 19.1.f) y la D.F.1ª LJCA, y el art. 3.14 EOMF, legitiman al Ministerio Fiscal para intervenir en el proceso contencioso-administrativo en defensa de los derechos e intereses de consumidores y usuarios, más allá de su clásico marco de actuación preceptiva en los procedimientos especiales para la protección de los derechos fundamentales.

Esa novedosa intervención deberá ajustarse en general a los principios y directrices establecidos en esta Circular, pero teniendo en cuenta que ha de producirse de acuerdo con las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa y el Derecho Administrativo.

Por tanto, la actuación de la Fiscalía en este ámbito se llevará a cabo bajo la coordinación del Fiscal de Sala Delegado para el orden contencioso-administrativo, que la desempeñará en estrecha colaboración con el Fiscal de Sala de lo Civil, asegurando ambos, a través de la acción conjunta de las dos especialidades en todos los niveles orgánicos y territoriales, la unidad de actuación del Ministerio Fiscal en esta materia.

En todo caso, la intervención del Fiscal en el orden contencioso en este ámbito habrá de fundamentarse en la concurrencia de un cualificado interés social o en la apreciación de especiales situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión y deberá venir precedida por la correspondiente dación de cuenta, conforme al art. 25 EOMF al Fiscal de Sala Delegado.”.


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miércoles, 13 de junio de 2018

Conclusiones de la Circular 3/2018 FGE, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales


  
Texto íntegro AQUÍ.

Ahí van:
1ª El derecho del sospechoso o investigado a ser informado de los hechos presuntamente delictivos que se investigan y los indicios y pruebas que existen acerca de su perpetración, constituye una de las manifestaciones esenciales del derecho a un proceso equitativo y del derecho de defensa, pilares del proceso penal.

2ª Las previsiones de la LECrim relativas al derecho de información y acceso a las actuaciones de personas investigadas, detenidas o presas, deberán ser siempre interpretadas conforme a la CEDH y a la jurisprudencia del TEDH en materia de protección de derechos humanos.

3ª El derecho a la información en el proceso penal se desglosa en dos aspectos diferenciados: en relación con las personas detenidas, vinculado con el derecho fundamental a la libertad; y en relación con los investigados/acusados, enlazando con el derecho de defensa. De ahí su distinto alcance, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional.

4ª Las tres vertientes del derecho de información en el proceso penal examinadas en la Directiva 2012/13/UE tienen reflejo en la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la redacción derivada de las LO 5/2015 y 13/2015.

Por un lado, se recoge el derecho a ser instruido de los derechos procesales, tanto de toda persona a quien se atribuya un hecho punible (art. 118) como de toda persona detenida o presa (art. 520). Junto a ello, se reconoce el derecho de los investigados a ser informado de los “hechos que se le atribuyen, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados” (art. 118.1.a) y el derecho de los detenidos o presos de ser informados de “los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad” (art. 520.2). Por último, y de forma instrumental y complementaria al derecho anterior, se contempla el derecho a examinar las actuaciones de los investigados (art. 118.1.b) y el derecho de los detenidos o presos de acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad (art. 520.2.d).

5ª Los Sres. Fiscales velarán en todo momento por que se facilite a las personas detenidas, en la forma indicada en el presente documento, la información necesaria y el acceso preciso a los elementos existentes en las actuaciones que pudieran resultar necesarios para impugnar la legalidad de la detención. La información sobre los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad incluye su calificación jurídica provisional y debe ponerse en relación con los presupuestos de la detención, por lo que exige identificar los indicios o sospechas de la participación del detenido en unos hechos presuntamente delictivos y las circunstancias que han determinado la necesidad de aquella.

La concreción de los elementos esenciales de las actuaciones debe efectuarse en cada caso, en atención a las circunstancias concurrentes.

6ª Corresponde al detenido, debidamente informado de su derecho, instar el ejercicio del mismo, pudiendo solicitar el acceso a aquella parte de las actuaciones que recoja o documente las actuaciones aducidas para la detención. Una vez solicitado, el acceso debe producirse de forma efectiva, mediante exhibición, entrega de copia o cualquier otro método que, garantizando la integridad de las actuaciones, permita al detenido conocer y comprobar por sí, o a través de su letrado, las bases objetivas de su privación de libertad. En todo caso, deberá dejarse constancia en el procedimiento del acceso facilitado.

7ª El derecho de acceso del detenido no incluye en sede policial el acceso al atestado en su integridad, ni otorga una facultad de acceso pleno al contenido delas actuaciones policiales o judiciales practicadas con anterioridad a la detención.

Únicamente aquellos extremos del atestado que tengan que ver con la detención, los hechos y los motivos que la justifican, sólo aquellos cuyo conocimiento pueda contribuir al ejercicio del derecho de defensa frente a esa detención, integrarán el contenido del derecho de información del detenido. En todo caso, no debe perderse de vista la necesidad de ponderar otros intereses que también deben ser protegidos en la tramitación del proceso penal, como la especial protección de las víctimas y testigos en los casos en que resulte necesaria o los supuestos en que deba posteriormente declararse el secreto de las actuaciones.

8ª En los casos de detenciones en espacios marinos en las condiciones previstas en el art. 520 ter LECrim, los Sres. Fiscales velarán por que se instruya en sus derechos a los detenidos y se les informe de los hechos que se les atribuyan y de las razones de su detención desde los primeros momentos, procurando siempre que la información les sea facilitada oportunamente traducida, en su caso. Del mismo modo, atendiendo siempre a las concretas circunstancias concurrentes y a los medios personales y materiales existentes a bordo del buque o aeronave que practique la detención, los Sres. Fiscales habrán de velar por que en todo caso el detenido haya sido puesto en libertad o a disposición judicial dentro del plazo máximo de setenta y dos horas. Igualmente velarán por que se facilite el acceso a los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar la legalidad de la detención a la mayor brevedad, por los mismos medios telemáticos, evitando, si ello es posible, dilatar su entrega al momento en que el detenido o su letrado comparezcan personalmente en el Juzgado.

9ª Los Sres. Fiscales promoverán y velarán por el cumplimiento de la obligación de instruir en sus derechos al investigado, en los términos que establece el art. 118 LECrim, desde el primer momento de la imputación penal y siempre con anterioridad a la prestación de cualquier declaración. Los Sres. Fiscales procurarán evitar que se lleven a cabo imputaciones precipitadas, debiendo valorar como criterios para la determinación del momento en que llevarla a cabo, el grado indiciario de certeza acerca de la comisión y de la autoría del hecho punible y el contenido del derecho de defensa en el caso concreto, ante la existencia de actos de investigación que pudieran demandar actuaciones defensivas

10ª Los Sres. Fiscales velarán por que en toda investigación judicial, se facilite al investigado acceso a la totalidad del contenido del procedimiento (salvo las excepciones previstas en las leyes). Dicho acceso deberá ser gratuito, sin perjuicio del coste que pudiera resultar de la realización de copias, cuando fueren necesarias. El acceso a las actuaciones deberá facilitarse siempre con la antelación suficiente, según las circunstancias de cada caso concreto, para el adecuado ejercicio del derecho de defensa y, en especial, cuando se trate de la toma de declaraciones.

11ª El derecho de información y acceso a las actuaciones de personas investigadas, detenidas o presas, se agota en el procedimiento mismo, no comprendiendo el derecho a acceder a la información contenida en las bases de datos policiales que no haya sido incorporada al procedimiento.

12ª Los Sres. Fiscales procurarán que cualquier modificación sustancial en el objeto de la investigación sea puesta sin dilación en conocimiento del investigado, instando una nueva toma de declaración del mismo sobre estos nuevos hechos.

13ª En los casos en los que estuviera declarado el secreto de las actuaciones, los Sres. Fiscales deberán también velar por que se le facilite al privado de libertad el acceso a aquellos elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar su privación de libertad con carácter previo a la comparecencia prevista en el art. 505 LECrim y en los términos expuestos en la presente Circular.

El acceso debe producirse de forma efectiva, mediante exhibición, entrega de copia o cualquier otro método que, garantizando la integridad de las actuaciones, permita al investigado conocer y comprobar por sí, o a través de su letrado, los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad.

14ª Los Sres. Fiscales velarán, conforme a las previsiones del art. 527.1 LECrim, por que se haga efectivo el derecho de los detenidos o presos incomunicados a acceder, por sí mismos o por medio de su Abogado, a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la legalidad de su detención.

15ª En el proceso por aceptación de decreto, el derecho de información del investigado quedaría satisfecho siempre que con anterioridad a la celebración de la comparecencia prevista en el art. 803 bis h) LECrim se permita el acceso a las actuaciones.

16ª Los Sres. Fiscales velarán por que toda persona detenida con la finalidad de posibilitar la ejecución de una orden europea de detención tenga conocimiento de las razones de su detención y pueda acceder a las actuaciones que se hayan tramitado con motivo de la orden europea que se ejecuta.

17ª Las prescripciones sobre el derecho de información recogidas en los nuevos arts. 118 y 775 LECrim habrán de ser observadas por los Sres. Fiscales en la tramitación de las diligencias de investigación, en los términos recogidos en esta Circular. Lo mismo debe predicarse de los derechos recogidos en el art. 520 LECrim en relación con una detención acordada por el Fiscal, en virtud de lo dispuesto en el art. 5.2 EOMF.

18ª Teniendo en cuenta que las personas a las que se aplica la LORPM gozan de todos los derechos reconocidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico (art. 1.2 LORPM) y el deber de vigilar la observancia en las actuaciones de las garantías del procedimiento (art. 6 LORPM), los Sres. Fiscales velarán por la observancia de las pautas de actuación dispuestas en la presente Circular en la jurisdicción de menores.

19ª Como pauta general de actuación, los Sres. Fiscales, cuando constaten alguna infracción de los derechos de información o acceso a las actuaciones del investigado, detenido o privado de libertad en un proceso penal, promoverán los recursos o procedimientos pertinentes o se adherirán a los ya promovidos, con la finalidad de que sean garantizados los derechos infringidos o limitados.


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lunes, 11 de junio de 2018

Conclusiones de la Circular 1/2018 FGE, sobre la segunda instancia penal


 (El Tribunal Supremo desde alguna de las torres de Marqués de la Ensenada)

Dictada el mismo día en el que el Gobierno perdía la moción de censura.

Texto íntegro AQUÍ.

Ahí van:
1ª Las incidencias que puedan surgir durante la sustanciación del recurso de apelación ante el TSJ deberán ser atendidas por la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, que podrá recabar de la Fiscalía Provincial o de Área los antecedentes que precise.

2ª Debe entenderse que durante la sustanciación del recurso de apelación es más coherente con el efecto devolutivo y con el control efectivo de la situación de los presos que la pieza y sus incidencias se remita al Tribunal ad quem. Este debe ser el criterio a defender por los Sres. Fiscales.

No obstante, siendo previsible que en algunas Comunidades los TSJ no asuman esta interpretación, los Sres. Fiscales Superiores adoptarán las disposiciones oportunas atendido el criterio consolidado por los órganos jurisdiccionales de la respectiva Comunidad Autónoma.

En los territorios en los que la pieza separada de situación personal permanezca en la Audiencia Provincial será lógicamente la Fiscalía Provincial o de Área la que atienda las incidencias relativas a medidas cautelares.

El principio general que en todo caso deberá inspirar la actuación de las Fiscalías será el sentado en el art. 528 LECrim: “todas las Autoridades que intervengan en un proceso estarán obligadas a dilatar lo menos posible la (...) prisión provisional de los inculpados o procesados”.

3ª El desplazamiento para acudir a la vista ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ por parte del Fiscal que asistió en primera instancia sólo se realizará con carácter excepcional, manteniendo su validez, mutatis mutandis, los pronunciamientos emitidos en la Instrucción 1/1997, de 6 de octubre.

La designación para actuar en asunto determinado, que corresponde al Fiscal Superior, requiere la previa audiencia del Consejo Fiscal, conforme al art. 22.4 en relación con el art. 26 EOMF, siguiendo el procedimiento previsto en el epígrafe III.1 de la Instrucción 4/2011, de 17 de noviembre, sobre el funcionamiento de las Fiscalías de Área y otras cuestiones relativas al vigente modelo orgánico territorial del Ministerio Fiscal.

4ª La preparación del recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por el TSJ corresponderá a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma. En su caso, se pondrá en contacto con la Fiscalía Provincial o de Área para recabar los antecedentes necesarios para preparar el recurso y para remitir a la Fiscalía del Tribunal Supremo.

También corresponderá a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma interesar la aclaración de la sentencia y promover o intervenir en el incidente de nulidad de actuaciones.

5ª Los Sres. Fiscales Superiores y Fiscales Jefes establecerán los cauces de comunicación precisos a fin de lograr la máxima eficacia en la tramitación de los recursos.

6ª Cuando la apelación pretenda revocar una absolución o agravar la condena por infracción de Ley deberá interesarse por los Sres. Fiscales la revocación de la absolución y el dictado por el propio Tribunal de apelación de una sentencia condenatoria (o en su caso agravatoria), sin necesidad de oír al acusado.

7ª El Tribunal ad quem no puede en ningún caso modificar los hechos probados en sentido agravatorio. A tales efectos, la nueva regulación no distingue entre pruebas personales y pruebas que no revistan este carácter, ni diferencia si lo afectado es la vertiente objetiva o subjetiva de los hechos.

8ª Siempre que se pretenda una nueva valoración de cualquier tipo de prueba para revocar un pronunciamiento absolutorio o para agravar la responsabilidad, la pretensión procesal debe ceñirse a solicitar la anulación total o parcial de la sentencia de instancia para que sea el Tribunal a quo quien dicte nueva sentencia realizando la correspondiente valoración de la prueba.

El canon de razonabilidad en relación con la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar, pero en todo caso, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, debe quedar fuera de su radio la simple discrepancia valorativa.

9ª Cabrá solicitar del Tribunal ad quem la revocación del fallo absolutorio por error sobre la concurrencia de elementos subjetivos, y el dictado de sentencia condenatoria, sin necesidad de citar al acusado, cuando se trate en realidad de supuestos de recursos por infracción de Ley, por no ser necesaria una nueva valoración sobre la intención del mismo.

Por contra, cuando se pretenda modificar la vertiente subjetiva del comportamiento, con modificación de los hechos declarados probados, el motivo deberá articularse por la vía del error en la valoración de la prueba y por ello, si lo que se pretende es revocar una sentencia absolutoria o agravar la condenatoria, la pretensión habrá de ser la de declaración de nulidad para propiciar un nuevo enjuiciamiento.

Habrá supuestos en los que se planteen dudas sobre si la discrepancia en cuanto a la vertiente subjetiva del caso es cuestión estrictamente jurídica o implica una modificación en la valoración fáctica. En estos casos, ad cautelam, además de articular el recurso por infracción de Ley, los Sres. Fiscales recurrirán por error en la valoración de la prueba, interesando subsidiariamente que para el caso de que el Tribunal ad quem no se considere competente para dictar sentencia sobre el fondo por resultar afectados los hechos probados, se proceda a la anulación de la sentencia de instancia y, en su caso, a la nueva celebración del juicio ante el Tribunal a quo.

10ª Los Sres. Fiscales informarán en el escrito de interposición, o en su caso en el de contestación sobre si procede que la nulidad se extienda al juicio oral y si es necesaria una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Este último supuesto se dará cuando el órgano de instancia no cumpla con las condiciones de imparcialidad o no cuente con el distanciamiento de los hechos probatorios necesario para dictar una sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24.1 CE.

11ª Será el análisis de cada supuesto concreto el que permita fundamentar racionalmente si procede la repetición del juicio oral y si es necesaria una nueva composición del órgano de primera instancia.

Cuando la causa de la anulación sea la omisión de razonamientos sobre pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, habrá de entenderse como regla general que no es necesario repetir el juicio oral ni consiguientemente una nueva composición del órgano de primera instancia, pues tales infracciones no implican per se compromiso para la imparcialidad del Juzgador.

12ª Cuando se practiquen pruebas en segunda instancia conforme al art. 790.3 LECrim, el Tribunal de apelación podrá absolver o reducir la responsabilidad y podrá anular total o parcialmente la sentencia y remitirla al órgano de enjuiciamiento de instancia para que, en su caso, este valore la posibilidad de condena o agravación. Lo que no podrá el Tribunal de apelación es, con fundamento en la nueva prueba, dictar sentencia condenatoria o que agrave la condena.

Para que la prueba practicada en segunda instancia pueda ser valorada por el órgano jurisdiccional a quo, habrá de ser practicada de nuevo ante el mismo.

13ª Cuando se pretenda la revocación de la absolución o la agravación de la condena podrá, mediante la visualización de la grabación de la vista, tratar de acreditarse el quebrantamiento del canon de razonabilidad en la valoración de la prueba o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, pero aún en este caso la pretensión procesal habrá de ser la de declaración de nulidad total o parcial de la sentencia recurrida.

14ª Los Sres. Fiscales deberán ser particularmente minuciosos en la motivación, tanto en sus escritos de interposición como en las contestaciones a los recursos de apelación, dando respuesta individualizada a todos los motivos que se articulen de forma razonada en el recurso.

15ª Cabrá recurrir en apelación, además de las resoluciones a que se refiere el art. 846 ter LECrim, las siguientes:
-las resoluciones de la Audiencia Provincial que siendo materialmente de sobreseimiento libre, asuman otras denominaciones.
-las decisiones por las que se rechaza la intervención en el proceso de un tercero afectado por el decomiso.
-los autos dictados por la Audiencia Provincial sobre materias que podrían haber sido resueltas en la sentencia.
-los autos que cuantifican en ejecución de sentencia la responsabilidad civil conforme al art. 794 LECrim.
-los autos dictados decidiendo si procede o no la revisión ante cambios en la legislación penal.

16ª La prórroga del tiempo de prisión hasta el tope máximo representado por la mitad de la condena no se activa automáticamente por el pronunciamiento de la sentencia. Es necesaria una decisión específica de prórroga.
No es necesaria la celebración de comparecencia para la adopción de la prórroga de la prisión en estos supuestos.
Los Sres. Fiscales, cuando interpongan o contesten un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria en una causa en la que esté acordada la medida cautelar de prisión provisional deberán informar por Otrosí sobre las razones para mantenerla, prolongarla o, en su caso, para dejarla sin efecto.

17ª Cuando la sentencia es absolutoria por concurrencia de eximente de enajenación mental, no cabe prorrogar la situación de prisión provisional durante la pendencia del recurso, aunque se haya impuesto una medida de seguridad de internamiento.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la obligación del Ministerio Fiscal de instar, si fuera procedente, la modificación judicial de la capacidad y, en su caso, el internamiento ante la Jurisdicción Civil, con sujeción a sus presupuestos y conforme a lo dispuesto en los arts. 757, 762.2, 763 LEC y Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal.

18ª Las pautas que se imparten en el presente documento son aplicables, mutatis mutandis, al proceso penal de menores.”.


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