lunes, 26 de septiembre de 2016

Prescripción y jueces ordinarios rebeldes. La STC 138/2016


La Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016, de 18-VII, es un buen botón de muestra de lo que está pasando en este país en lo que a la instrucción se refiere.

Como ya hemos comentado en otras ocasiones, ha habido una cierta polémica entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, que mantenían criterios distintos respecto a la prescripción del delito y que el legislador acabó zanjando siguiendo el criterio del TC, tal y como debía ser, al reformarse el Código penal con la LO 5/2010.

En síntesis, el Tribunal Supremo venía a decir que la presentación de la denuncia o querella interrumpía la prescripción del delito, mientras que el Constitucional decía que eso era una quiebra del derecho de defensa, puesto que si no se daba conocimiento al investigado de la existencia de un procedimiento contra él, podía perder bazas de prueba (p. ej.: eliminar documentos, libros contables, etc., que pudieran ser de interés, ahora podría ser por ejemplo pedir datos a operadoras de telefonía que sólo se conservan un año, etc.). La línea del TC entronca claramente con el 118 LECRIM.

Lamentablemente, los tribunales ordinarios, siguen haciendo de su capa un sayo, tal y como veremos.

El caso que da lugar a esta sentencia es que un Juzgado de lo Penal de Valencia y la Audiencia confirmando su sentencia, condenan por delito fiscal por falta de declaración e impago del IVA.

Centrando en fechas el asunto, estamos ante un IVA de 2007 impagado, con lo que el plazo de prescripción empezaría a correr el 31 de enero de 2008 (el 30 es el último día para hacer la declaración “en plazo” la autoliquidación del cuarto trimestre, teniendo en cuenta que penalmente, 305 Cp, los impuestos inferiores al año, como el IVA que se divide en cuatro trimestres, computan en conjunto anual; no se puede imaginar el lector la de abogados fiscalistas que vienen a juicio pretendiendo colarla con esto o desconociendo el especial contenido del 305 Cp).

Por tanto, la fecha límite era el 31-I-2013 para el IVA 2007. Pues bien, la Fiscalía presentó la querella y fue repartida el 13-I-2013 y el Juzgado de Instrucción no dicta auto de incoación hasta el 26-II-2013 (mes y medio para poner un auto de modelo y ordenar citar a un sujeto es lamentable, no valen excusas de falta de medios). Debemos tener en cuenta que sería aplicar contra reo el 132. 2. 2 Cp al no estar vigente cuando se supone que se comete el delito (31-I-2008).

La Audiencia Provincial desoye abiertamente la jurisprudencia del TC (véase Antecedente 2, penúltimo párrafo).

El TC ya dice algo muy significativo (FJ 2º, tercer párrafo por el final):
El óbice ha de ser desestimado, pues los recurrentes sustentan la especial trascendencia constitucional de su recurso en la negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este Tribunal en torno a la prescripción del delito, en la que incurren la Sentencia del Juzgado de lo Penal y la de la Sección competente de la Audiencia Provincial, impugnadas. En efecto, tal como se ha expuesto en el antecedente 2, apartados b) y d) respectivamente, ambas resoluciones optan por aplicar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, inmediatamente posterior y contraria a los postulados de la doctrina de nuestra STC 63/2005, de 14 de marzo, en torno a la insuficiencia de la mera presentación de una denuncia o querella para considerar interrumpida la prescripción del delito. En el caso del Juzgado, éste justifica su preferencia por la consideración del asunto como “cuestión de legalidad ordinaria” en la que no cabe inmiscuirse este Tribunal, desvirtuando con ello el tratamiento constitucional que damos al instituto de la prescripción. Mientras, la Audiencia aduce que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo debe prevalecer mientras no la declaremos “inconstitucional”, omitiendo con ello la realidad de una serie de Sentencias estimatorias de recursos de amparo, a los que ahora se hará mención, donde no solamente se declaran nulas las resoluciones que no acatan nuestra precitada doctrina, alguna incluso dictada por la Sala Segunda del Alto Tribunal (STC 195/2009), sino que hemos venido considerando tal reiterada rebeldía como expresiva de una negativa manifiesta del deber de acatamiento de nuestra doctrina.”.

Por cierto, ¿se rebela un tribunal ordinario abiertamente y no hace nada el TC para que se cumplan sus decisiones? ¿hay una rebelión abierta y no se deduce testimonio o, al menos, se remite al promotor de la acción disciplinaria del CGPJ?

El FJ 3º, da la razón al recurrente por los motivos que ya hemos expuesto.

Lo triste de todo esto es que se ha evaporado no ya la condena penal, sino 209.790,93 € del erario público por un retraso judicial evidente en dictar un miserable auto de modelo.

Y es en casos como este cuando recuerdo no pocos asuntos que veo en primera persona, donde otro compañero o yo mismo hemos presentado la querella con todas las diligencias minutadas (extensible a cuando lo hace una acusación particular) y el juez de turno te dicta el auto de incoación sin acordar expresamente la declaración de investigado, o sin acordar diligencias, máxime cuando ahora hay un plazo básico para instruir de 6 meses, abonando el peligro de que se pase a la Fiscalía pedir la prórroga, y con el riesgo de que mientras se practica una diligencia de siete que pides prescriba el asunto. Y, por si fuera poco, te vienen las Audiencias, ante un recurso porque no te han admitido o rechazado expresamente las diligencias pedidas, que el juez de instancia es muy libre de dosificar las diligencias. Con un panorama así es muy complicado trabajar, ya que parece que a bastantes lo que pase con el erario público les es indiferente.


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jueves, 22 de septiembre de 2016

Compliance: ¿tiene el daño reputacional un alcance real?


Allá por 2014 escribí sobre la magnífica experiencia que supuso dar una clase en el IE Law School de Madrid, sobre cohecho y tráfico de influencias. Lo importante, al menos para mí, fue el volumen de preguntas que lanzaron los alumnos, que supusieron aproximadamente la mitad de la clase.

Un economista que era parte del alumnado me vino a decir que eso del “daño reputacional” era un cuento para asustar a viejas. Era un enfrentamiento en toda regla, el que cuantifica y nunca sale de lo objetivable contra quien cree en las repercusiones de cuanto hacemos, sea para bien o para mal. No en vano, Máximo Décimo Meridio, Gladiator, le dice a sus soldados antes de hacer picadillo a los germanos que “lo que hacéis en esta vida tiene eco en la eternidad”.

Dejando ejemplos de películas al margen, vamos a examinar algunos casos prácticos en los que una conducta bien delictiva, bien próxima a lo delictivo, o bien no éticamente aceptable, ha causado efectos tal vez no cuantificables en todos los supuestos, pero palpables.
A) Aquel día lo cierto es que sólo se me ocurrió ponerle al alumno el ejemplo de Esperanza Aguirre y los agentes de movilidad. Recurso va, recurso viene, archivo va, revocación viene… el caso es que es algo que no gusta al público no especialmente fanatizado con su formación (es decir, los que no les van a votar a toda costa), ese tipo de espectáculos.
B) Más próximos en el tiempo tenemos el Volkswagengate, con unas pérdidas astronómicas para la empresa automovilística. Véase, por ejemplo, ESTA NOTICIA.
C) La consultora Arthur Andersen, otrora una de las Big Five, fue literalmente destrozada por el escándalo Enron en Estados Unidos y jamás se recuperó de aquel durísimo proceso.
D) Mucho más cerca, esta misma semana, se ha publicado que la ocurrencia del Banco Santander de patrocinar un evento con Arnaldo Otegui ya les ha supuesto, sólo en el primer día, el cierre de seis mil cuentas. NOTICIA.

Lo cierto es que las malas decisiones, entren en el delito o no, no atajadas a tiempo, acarrean consecuencias que deberían pasar necesariamente por el departamento de compliance ante la más mínima duda de oportunidad.


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lunes, 19 de septiembre de 2016

La detención del testigo que no comparece en la fase del juicio oral


Hace no demasiado, aunque soy incapaz ahora mismo de encontrar el post, comentaba que había preparado un recurso de casación en un asunto de tráfico de drogas, y que la Fiscalía del TS decidió sostener. Uno de los puntos clave es que se pidió en su momento la declaración de una mujer como testigo, en causa con preso, no compareciendo el primer día y obligando a suspender el juicio (consecuentemente pasando una semana más en prisión el encausado). Citada por segunda vez persistió en no acudir al juicio. Pedí la deducción de testimonio contra ella por el correspondiente delito contra la Administración de Justicia en ambas ocasiones y, en la segunda, pedí expresamente que se la trajese detenida. Mi sorpresa fue mayúscula cuando el tribunal se salió por la tangente diciendo que sólo se podía llevar detenidos a los testigos en fase de instrucción, porque el 420 LECRIM, que es el que lo autoriza, sólo está en la fase instructora de nuestra LECRIM.

Evidentemente, no podía ser sino una mala e infundada resolución; una Audiencia puede revocar, siempre basándose en Derecho, cualquier cosa que venga de un órgano inferior y no puede ser que el inferior tenga potestades de las que carece una Audiencia.

Pues bien, la reciente STS 3999/2016, de 6-IX, ponente Excmo. Antonio del Moral García, me hace predecir una dolorosa anulación de mi recurrida. Dice el FJ 4º, f. 12 y 13:
Es verdad que la lacónica regulación legal de esa medida prevista en el art. 420 LECrim y la también escasa jurisprudencia (SSTS 1260/1998, de 27 octubre o 1792/2000, de 21 noviembre) constituyen terreno bien abonado para discutir sobre su alcance y límites. Pero un proceso por error judicial no es el marco adecuado para ese acercamiento. Aquí basta con constatar que la decisión era razonable y estaba fundada. El deber de prestar declaración como testigo está previsto genéricamente en el art. 118 CE. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales menciona en su artículo 5.1.b) las privaciones de libertad dirigidas a asegurar el cumplimiento de una obligación legal además de las dirigidas a asegurar el desarrollo del proceso penal 5.1.c). Mediante su declaración el testigo contribuye a la tutela de valores y principios constitucionales e incluso de derechos fundamentales, dada su relación con el derecho de la parte a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) y, más en general, con el adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento de la función que la CE les atribuye - art. 117 CE - ( STC 197/1998 de 13 de octubre). Es lógico que la ley prevea mecanismos para hacer efectivo ese deber dotando de eficacia a los derechos procesales de las partes.

La práctica viene entendiendo de forma pacífica que aunque incrustado en la regulación de la fase de instrucción, el art. 420 rige también para la fase de enjuiciamiento.

En definitiva, más allá de que pueda elucubrarse si era la medida más adecuada atendida todas las circunstancias, no hay duda del respaldo legal con que contaba de forma que no se la puede tildar de errónea o infundada.

Tampoco aporta argumentos relevantes la comparación con las medidas adoptadas por el Juzgado frente a otra testigo o frente a una imputada. No siendo por principio parificables las situaciones, tampoco podríamos llegar a ninguna conclusión con incidencia para resolver esta pretensión (nada útil se obtendría si conviniésemos que esa medida - art. 420 LECrim - podía en principio haberse acordado también frente a otro testigo).”.


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viernes, 16 de septiembre de 2016

Otra sentencia de personas jurídicas (estafa, AP Valencia)

(Estafa piramidal, que no es la del caso, según el SEC)
Esta semana está siendo, para mí, una semana grande en lo referente a personas jurídicas. Si el lunes me notificaban un auto en el que vía, 544 quáter LECRIM se adoptaban medidas cautelares de persona jurídica y se embargaban 14 vehículos y 6 inmuebles, un día después remataba un escrito de acusación por nueve delitos fiscales con tres personas jurídicas acusadas, y este viernes tocan declaraciones en instrucción por blanqueo procedente de delitos de corrupción contra otras dos.

En fin, que la gente puede seguir diciendo que es un cuento para asustar a viejas pero la realidad es que el derecho penal de la persona jurídica ha llegado para quedarse.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, ha dictado su SAP 24-V-2016, que, como podrá observar el lector, absuelve a una persona jurídica acusada únicamente por la acusación particular de un delito de estafa. La sentencia no me parece una joya de la jurisprudencia, citando otras sentencias de la década de los noventa, y, de hecho, creo que si se recurriese con calidad es prosperable la casación. Ni que decir tiene que ni entra a hablar de la persona jurídica (en resumidas cuentas, que se detecta únicamente por el antecedente de hecho 2º.

Otra cuestión muy interesante es la relativa a que cuando se llega a juicio la empresa está concursada, lo cual, a priori, haría casi inejecutable un pronunciamiento condenatorio, salvo por la muy interesante vía de la sucesión de empresas del 130. 2 Cp, cauce procesalmente no detallado hasta la fecha que, supongo, necesitaría o profundizar la instrucción siempre que se esté en esa fase, o presentar nueva querella contra la nueva PJ.

Sea como fuere, lo cierto es que cada vez empieza a haber más resoluciones sobre el nuevo invitado al Derecho penal.


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jueves, 15 de septiembre de 2016

A prisión dos compliance officers del sector alimenticio


En el blog de Michael Volkov, se ha publicado un post con la ratificación en segunda instancia de una condena a un compliance officer de una empresa alimenticia por el brote de salmonela que en 2010 afectó a unas 56.000 personas.

Enlace al artículo (en inglés) AQUÍ.

Enlace a la sentencia de la segunda instancia AQUÍ.

Hay una serie de preguntas habituales en todo curso o seminario de compliance en nuestro país, y no es otra que si puede haber responsabilidad penal del compliance officer.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, en el apartado 5. 4 (f. 49 y ss, considera que cabe dicha responsabilidad penal (correctamente en mi opinión):
Es preciso realizar, por último, una referencia a la posición del oficial de cumplimiento en relación con su responsabilidad penal y la de la persona jurídica. Por un lado, el oficial de cumplimiento puede con su actuación delictiva transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica a través de la letra a) puesto que, como se ha dicho, está incluido entre las personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. Por otro lado, puede ser una de las personas de la letra a) que al omitir gravemente el control del subordinado permite la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica. En este supuesto, la omisión puede llevarle a ser él mismo penalmente responsable del delito cometido por el subordinado. Finalmente, si el oficial de cumplimiento omite sus obligaciones de control, la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal (condición 4ª del art. 31 bis 2).

De conformidad con este planteamiento, la exposición personal al riesgo penal del oficial de cumplimiento no es superior a la de otros directivos de la persona jurídica. Comparativamente, su mayor riesgo penal sólo puede tener su origen en que, por su posición y funciones, puede acceder más frecuentemente al conocimiento de la comisión de hechos delictivos, especialmente dada su responsabilidad en relación con la gestión del canal de denuncias y siempre que la denuncia se refiera a hechos que se están cometiendo y que, por tanto, el oficial de cumplimiento pueda impedir con su actuación”.

Estamos hablando, claramente, de la posición de garante y, por tanto, de la responsabilidad en comisión por omisión.

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martes, 13 de septiembre de 2016

Delitos fiscales (XI): el dolo en el delito fiscal


La STS 3700/2016, de 20-VII, ponente Excmo. Alberto Jorge Barreiro, confirma la condena impuesta por la Audiencia de Orense, por la defraudación del impuesto de sociedades e IVA de una empresa constructora, previa confección de facturación falsa.

Una cuestión que me llama poderosamente la atención, es que la Audiencia condenó por un concurso de delitos (concurso ideal: se comete el del IVA para defraudar sociedades), quedando la cosa, gracias a las omnipresentes dilaciones indebidas, en un año y medio de prisión por haber defraudado más de 600.000 €; vamos, la misma pena que la de “el Jonatan” que se lleva el radio CD de un coche en lo peor del “mono”. La pena es que 3 delitos (2 fiscales más la falsedad en documento mercantil) se castiguen en este caso como uno en la práctica.

Para los concursos de delitos entre UNO fiscal y el de falsedad en documento mercantil recomiendo releer ESTE POST, ESTE OTRO (los dos en materia de “factureros”) y ESTE OTRO sobre facturas falsas para defraudar en materia de hidrocarburos, pero que acaba siendo igual. En resumidas cuentas, existen sentencias y recursos de la Fiscalía más que de sobra para sostener que uno de los dos delitos fiscales se debe englobar con la falsedad documental y castigar por separado el segundo delito fiscal. Si no recurre la Fiscalía o Abogacía del Estado una sentencia como esta, es de todos sabido que el TS no puede entrar a hacer correcciones por lo asumido.

Entrando en lo relativo al elemento subjetivo del injusto, señala el TS en su FJ 3º (teoría general):
Para fundamentar su tesis trae a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 57/2010, de 4 de octubre, citando en el recurso los párrafos nucleares que se refieren al dolo propio del delito fiscal.

Especialmente los siguientes: "...lo cierto es, entonces, que se le habría condenado únicamente por la conducta consistente en "dejar de ingresar", pero en modo alguno por la de "defraudar", castigándosele de una manera objetiva por el simple resultado cuando no hay que olvidar que nuestro Derecho penal excluye la "responsabilidad objetiva", "por el resultado" o "sin culpa" (STC 76/1990, de 26 de abril); 246/1991, de 19 de diciembre; 120/1994, de 25 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 103/1995, de 3 de julio; y 133/1995, de 25 de septiembre). En efecto, en el delito de defraudación a la Hacienda Pública no basta con la existencia de un daño patrimonial, pues la acción típica exige necesariamente que en la realización de la conducta antijurídica concurra el elemento subjetivo o intencional del engaño (el tipo es defraudar eludiendo -burlando, engañando, esquivando- el pago de tributos); resultado lesivo y engaño que deben atribuirse a una persona en concreto.

Así, pues, la "merma de los ingresos a la Hacienda Pública" no puede considerarse como requisito suficiente para considerar consumado el tipo penal de defraudación, pues junto "a ese resultado perjudicial para los legítimos intereses recaudatorios del Estado había de darse el elemento subjetivo característico de toda defraudación, esto es, un ánimo específico de ocasionar el perjuicio típico mediante una acción u omisión
dolosa directamente encaminada a ello" (SSTC 120/2005, de 10 de mayo; y 129/2008, de 27 de octubre). La mera falta de ingreso de un tributo -cae fuera del campo semántico del verbo "defraudar"- (STC 129/2008, de 27 de octubre), si no va acompañada del componente intencional del engaño, so pena de encajar directamente en un tipo penal un comportamiento que no reúne per se los requisitos típicos indispensables para ello, en una clara labor analógica in malam partem prohibida por el art. 25.1 CE (STC 129/2008, de 27 de octubre).

En efecto, al consagrar nuestra Constitución "el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal", no sólo no resultaría constitucionalmente legítimo "un derecho penal "de autor" que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos" (STC 150/1991, de 4 de julio), sino que, además, es necesario que la responsabilidad penal surja por la realización de un hecho antijurídico doloso imputable a una persona concreta por haber quedado así acreditado "más allá de toda duda razonable" (SSTC 81/1998, de 2 de abril; 145/2005, de 6 de junio), y 141/2006, de 8 de mayo). Como ha dicho este Tribunal el principio de culpabilidad es el elemento "que marca la frontera de la vindicta con la justicia" (STC 133/1995, de 25 de septiembre, y en el mismo sentido, SSTC 102/1994, de 11 de abril; 34/1996, de 11 de marzo; y ATC 43/1996, de 26 de febrero).

Pero no sólo es necesario que a la existencia de un resultado lesivo le acompañe el elemento intencional del engaño, sino que la concurrencia de ese específico elemento subjetivo debe quedar suficientemente acreditada, lo que sólo sucede si existe un enlace directo y preciso entre los hechos probados y la intención perseguida por el acusado con la acción, enlace que debe justificarse a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999, de 26 de mayo; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 91/2009, de 20 de abril)".”.

Y ahora, respecto al caso concreto, concluye el mismo FJ 3º:
2. Las alegaciones de la parte recurrente no pueden compartirse, pues nos hallamos ante un supuesto en que el impago de ambos impuestos por parte del acusado va acompañado de medios claramente engañosos o fraudulentos. Y es que no puede calificarse de otra forma el hecho de que el acusado aportara documentos inequívocamente falsos, integrantes incluso de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a sabiendas de que su destino era que la empresa a que se los entregó los utilizara para confeccionar las declaraciones fiscales ante los organismos oficiales y que fueran aportados ante la Hacienda Pública para justificar y constatar el contenido de unas declaraciones que necesariamente tenían que ser fraudulentas, pues estaban elaboradas con mendacidades sobre unos gastos inexistentes que reducían de forma sustancial el importe de las respectivas cuotas tributarias.

El acusado no ha sido condenado solamente por "dejar de ingresar" la cuota tributaria que correspondía a sus ingresos y gastos empresariales, sino por hacerlo valiéndose de un procedimiento engañoso y fraudulento, cual es la utilización de documentos falsos que ineludiblemente determinaban el engaño de los funcionarios de la Administración Tributaria. Siendo evidente, por lo demás, que cualquier empresario conoce que la reducción de los ingresos de una empresa mediante la elaboración de unos gastos ficticios simulados mediante facturas falsas genera una reducción fraudulenta de la deuda fiscal, sin que para ello sea necesario tener conocimientos técnicos de la normativa fiscal.

La ocultación de la situación fáctica real de la empresa de la que derivaba el deber tributario, acudiendo para ello a una sofisticación falsaria, es lo que hace totalmente inaplicable al presente caso la doctrina que cita el recurrente del Tribunal Constitucional, en la que se excluye la infracción penal cuando sólo concurre un mero impago de la deuda tributaria que no va acompañado de una ocultación fraudulenta o de un engaño como medio de conseguir el impago. Y aquí, como se ha reiterado también en el fundamento precedente, el acusado aparentó la estipulación de negocios mercantiles que en realidad eran en su integridad simulados y los formalizó por medio de documentos falsos que se aportaron a través de una empresa gestora a la Hacienda Pública.”.

Es por esto que las acusaciones tenemos que dedicar una parte de la prueba y del informe final a dejarle claro al órgano de enjuciamiento que no estamos ante una “prisión por deudas”, sino que ha mediado un engaño específico hacia el órgano recaudador (cuando estamos ante la falta sin más de declaración tributaria es muy fácil; no tanto si estamos ya ante cuestiones de ingeniería financiera).

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lunes, 12 de septiembre de 2016

Prueba pericial practicada en Alemania y no convalidada

 
(Biblioteca de la Real Academia Española)
La STS 3900/2016, de 26-VII, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, da por bueno que la Audiencia de Barcelona rechazase una pericial elaborada en un laboratorio alemán sobre la pureza de la droga incautada.

Las razones que llevaron a la Audiencia a rechazar dicha pericial se encuentran al final del FJ 3º:
Ello quiere decir que las razones por las cuales no se toma en consideración tal peritaje, son las siguientes: 1. No consta la forma de conservación de la muestra y el modo y condiciones de su transporte hasta el laboratorio especializado en Alemania. 2. No consta la cadena de custodia de la muestra remitida a Alemania. 3. No se propuso la declaración en el acto del juicio de los especialistas que realizaron el contraanálisis. 4. Solo se realiza por el laboratorio especializado de Alemania una única prueba o analítica, sin realizarse una segunda prueba ante la diferencia del resultado con el Instituto Nacional de Toxicología.”.

Las tres primeras razones son absolutamente evidentes.

El TS justifica en el FJ 4º que la Audiencia no le concediese validez, teniendo en cuenta que rige, en última instancia, el criterio de libre valoración de la prueba siempre que esté dentro de los parámetros de razonabilidad:
CUARTO.- La queja casacional que suscita el recurrente no puede ser atendida, tanto por razones de técnica casacional, como por razones estrictamente procesales.

Desde el plano de la técnica casacional, esta Sala Casacional ha declarado con reiteración que, en cuanto a los dictámenes periciales, se admite excepcionalmente la virtualidad como prueba pericial que sirva de fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, y únicamente cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentado, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995, de 6 de marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico».

En el caso enjuiciado, el Tribunal sentenciador se aparta del dictamen de forma razonada, como ya hemos tenido oportunidad de comprobar hasta por cuatro motivos perfectamente lógicos.

Por otro lado, desde el punto de vista procesal, no es cierto que tal peritaje no estuviera impugnado, pues en el caso, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa contaban con peritajes distintos acerca del grado de pureza de la cocaína, razón por la cual hemos de entender que no se aceptaban resultados antitéticos por ambas partes contendientes, pues entender lo contrario resulta incoherente.

Desde dicho plano, la defensa debió haber traído al juicio oral, como lo hizo igualmente la acusación pública, a los peritos que hubieran llevado a cabo el peritaje para ofrecer ante la Sala sentenciadora de instancia su dictamen de forma contradictoria, que es un elemento imprescindible en el proceso adversarial, de manera que las partes pudieran someter a los peritos a las preguntas que hubieran tenido por conveniente, relacionadas con la forma de practicar el peritaje, incluso el Tribunal de oficio, con la moderación que nuestra jurisprudencia aconseja al respecto, pudiera haber intervenido para conformar su convicción judicial. Al no haberlo hecho así, no es posible tener por fiables sus conclusiones en contra de las ofrecidas en contradicción procesal por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología.”.

Vamos, lo más normal de este mundo; con la de laboratorios que hay, te llevas la muestra a Alemania, sin garantías que exigirías en caso de que esa prueba te la presenten contra defensa, ni citas a los autores del dictamen a juicio, y pretendes que prospere.

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