jueves, 13 de diciembre de 2018

La decimotercera y decimonquinta sentencias del TS de personas jurídicas

(Esta imagen podrá entenderse al acabar el post. Hay que dejar de usar el nombre del compliance en vano)

Este post bien podría tener el sobrenombre de “aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid”.

He descubierto una sentencia que voy a denominar la decimoquinta, desplazando un puesto a la de los post de hace pocos días. Ahora, hasta donde sé, se han publicado 17.

Decimotercera sentencia:
La STS 2498/2018, de 28-VI, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, estima un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Oviedo, pero por motivos de tipos penales: la apropiación indebida y administración desleal continuadas deben ser un delito y no dos. Esto no afecta a cuestiones de personas jurídicas.

Esta sentencia tuvo cierta gloria para la prensa jurídica por lo dicho en el FJº 8º de la sentencia (f. 17-18 en formato CENDOJ):
Por ello, ha sido pieza esencial en la reestructuración del buen gobierno corporativo de las sociedades que se implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles, a fin de que sus gestores actúen con arreglo a unos parámetros que ya se fijaron en el año 1997 en el conocido "Código Olivenza". Y así, el consejo de ministros, acordó, en su reunión de 28 de febrero de 1997, la creación de una Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades. Nacía así la Comisión Olivencia con un doble encargo: redactar un informe sobre la problemática de los consejos de administración de las sociedades que cotizan en bolsa (Informe sobre el Consejo de Administración); y, en segundo lugar, elaborar un Código de Buen Gobierno de asunción voluntaria por parte de dichas empresas. La finalidad de ambos documentos era la de dar respuesta a una creciente demanda de mayores cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en la gestión, en aras a una más elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de los accionistas; en suma hacer que los consejos sean auténticos dinamizadores de la vida de la empresa.

Estos Códigos a seguir por los Administradores societarios marcan unas pautas de actuación donde priman la transparencia en la gestión, lo que en este caso se ha omitido, dado que de la prueba practicada se ha evidenciado que el socio italiano desconocía la actuación del recurrente y el conocimiento tardío de lo que estaba ocurriendo es lo que determina los plazos de maniobra de los que dispuso el recurrente para llevar a cabo los actos de apropiación. Junto con este Código Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de  compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control interno en las empresas mediante la técnica anglosajona del
compliance programe como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía con el carbón importado, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas por el recurrente, como resulta de la prueba practicada frente a la oposición valorativa del recurrente; de ahí, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales  ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son sujetos pasivos por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra.

Estos últimos, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser  ad intra, sí que permiten
obstaculizar la comisión de delitos como los aquí cometidos por los administradores que no dan rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos de ilícitos penales. Y ello, sin que sea asumible y admisible que una redacción de un documento público como las escrituras públicas citadas por el recurrente puedan hacer desaparecer la existencia de los ilícitos penales cometidos

Por ello, una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abusos de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato. Incluso, estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4º CP , que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil.

Al menos, es evidente que el programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control que en el caso aquí analizado, y que es lo que propició los actos de apropiación y de administración desleal declarados probados, pese a que el recurrente pretenda justificar tales extracciones en alegaciones de todo punto rechazables por inconsistentes”.

Bueno, algo es algo, al menos ya adelantan, como sostuve en el post de ayer, que los delitos de apropiación indebida no pueden dar lugar a la condena de la persona jurídica, contra el criterio de las Audiencias de Pontevedra y Sevilla.

Decimoquinta sentencia:
La STS 2947/2018, de 18-VII, ponente también Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una sentencia de la Audiencia de Mérida. En su FJº 3º, se dice, casi copia de la anterior:
Cuestión distinta es que en el caso de delitos de apropiación, como aquí ocurre, o de administración desleal se tenga que adoptar con antelación suficiente por las empresas medidas de compliance interno, ya que junto con el conocido Código Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control interno en las empresas mediante la técnica anglosajona del
compliance programe (sic) como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo les permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación no se hubieran dado, y no habría que esperar a detectarlo tardíamente por razón de la confianza; de ahí, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son perjudicados por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida, es decir, ad intra.

Estos últimos, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser  ad intra, sí que permiten obstaculizar la comisión de delitos como los aquí cometidos por el recurrente y que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos de ilícitos penales. Y ello, sin que sea asumible y admisible que por el hecho de no incorporar medidas de autocontrol se exonere la responsabilidad criminal. Por ello,  una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato”.

Conclusiones políticamente incorrectas:
Lamento ser el aguafiestas en la fiesta del compliance, pero creo que va siendo hora de hacer unos comentarios.
1) La sequía de sentencias de fondo del Tribunal Supremo es muy preocupante. Estas dos sentencias reflejadas no tratan de personas jurídicas. De hecho, ni fueron acusadas ni ninguna parte formuló ningún recurso. Sencillamente, el Tribunal Supremo se ha puesto a escribir la palabra “mágica”, compliance, para romper una racha preocupante. Tenemos delitos de personas jurídicas desde diciembre de 2010, una reforma sonada de 2015 y resulta que entre la 13ª, y la 12ª, dictada el 11-X-2017, han pasado más de 8 meses, que se dice muy pronto. Ni una empresa ha tenido que recurrir, porque no está habiendo apenas condenas, al no acusarse por quien debería llevar el peso y estar habiendo muchas absoluciones absurdas. Sí, he escrito absurdas, porque estoy leyendo sentencias, y no pocas, en las que con condena a la persona física se está absolviendo, sin planes de cumplimiento, a la jurídica.
2) El Tribunal Supremo se encuentra con que hay un mercado muy interesante, a nivel de conferencias, publicaciones, etc., pero es, a día de hoy, un espejismo de la realidad procesal. De ahí que se ponga a hablar de Código Olivenza y otras cosas ya más que superadas, o en procedimientos sin personas jurídicas acusadas e incluso sin delitos atribuibles a personas jurídicas con el Código penal vigente.
El mercado de las conferencias es muy jugoso para funcionarios, no voy a ser yo precisamente el que lo niegue, pero no se puede alimentar a base de sentencias que, como diría un magistrado de aquí, se sostienen en el vacío. Y de ahí que prácticamente todo lo que se está escribiendo es sobre la manida culpabilidad de empresa pero es muy difícil encontrar libros que, realmente, tengan algún tipo de aplicabilidad práctica.

Hace pocos días se ha dictado otra sentencia muy relevante, que analizaré en otro post más adelante, que es la STS 3754/2018, de 23-X, relativa a la posibilidad de usar los correos electrónicos de los empleados como prueba. Es una sentencia de Antonio del Moral que, como no puede ser de otra manera, es sumamente interesante. Pero a lo que voy al hilo de este post, es de noticias como la siguiente:
Un engaño más para el lector que no se pase a examinar la sentencia. Si la leemos y/o pasamos un buscador, no aparece ni la palabra compliance, ni cumplimiento normativo, ni oficial, ni nada que se le parezca. Sencillamente, ni el TS puede presumir que una empresa tenga en nómina a esos profesionales, ni puede sostener la barbaridad de decirlo, porque en el Tribunal Supremo saben perfectamente que el art. 10. 2 de la Ley de Seguridad Privada deja claro que ante el más mínimo indicio de delito, un detective (que a diferencia de los compliance officers tiene un estatuto legal, un sistema de acceso y control, etc.), tiene que poner inmediatamente en manos de la Policía Judicial toda investigación de delito público, que son como el 98% de los que hay en el Código penal.

Hay que tener el máximo rigor y no rellenar folios de más, porque un empresario que leyese y entendiese la sentencia se haría las siguientes preguntas:
Si el delito de apropiación indebida no es de los que da lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica, ¿de qué me sirve objetivamente tener los planes de cumplimiento? ¿Me van a atenuar algo? ¿Eximir? ¿Si los incorporo antes del juicio oral me sirven de algo? (obviamente no).

Otro tema a tener en cuenta, no abordado en ambas sentencias, es precisamente el relativo al de la distribución del puesto de mando en la empresa. Si es la cabeza suprema de la empresa la que comete el delito, ningún plan de cumplimiento le va a eximir de nada. Me gusta citar a mis alumnos el art. 40 del reglamento de prevención de blanqueo de capitales (RD 304/2014). Si no hay un estándar ético muy elevado en la contratación de los directivos, no va a cuajar correctamente el sistema. Es, sencillamente, pedirle peras al olmo. En este mismo sentido, la Conclusión 19ª 4ª y 5ª de la Circular 1/2016 FGE:
19ª.4. Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal modo que, en estos, casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz.

19ª.5. La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.”.

Insisto, el problema real de fondo es que no están llegando asuntos interesantes al Tribunal Supremo, porque fuera de la 2ª, 3ª y 10ª sentencias (SSTS 29-II, 16-III, y 19-VII-2017), ninguna de las demás ha entrado a analizar artículos concretos de derecho penal o procesal de la persona jurídica.

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miércoles, 12 de diciembre de 2018

¿Se manda a juicio oral a personas jurídicas por delitos inexistentes en España?



Jueces instructores. Mis favoritos. Siguen instruyendo en un sistema abandonado en toda América y Europa, con la excepción de España, Eslovenia y algunos delitos sueltos en Francia y Bélgica.

Los ungidos, los predilectos por la Ley dado que su varita mágica les tocó y con decir “independencia judicial” justifican el sistema, como digo, abandonado ya en el mundo civilizado. Sin embargo, la realidad es que cuando nos enfrentamos a algo que supera las cien páginas o es un delito de cierta complejidad, vaya, que no es una seguridad vial o unas lesiones, la providencia con el “pásese a informe del Fiscal” vuela rauda. Así me encuentro: con 5 causas de económicos para dictaminar a la vez (6, 2, 2, 2, 2 y 1 tomo respectivamente), porque entre la huelga y sus escasas ganas de leer, el dependiente fiscal, parte procesal a fin de cuentas en este sistema, les tiene que decir qué hacer. Otra cuestión que habría que discutir alguna vez es la de cómo pueden pegarse más de dos años para elevar a la Audiencia provincial un asunto para enjuiciar desde el escrito de acusación del Fiscal sin nadie rebelde y fácilmente notificable.

Pero, olvidemos mi flagelado despacho por un momento y, amigos, acompañadme en esta documentada a la par que triste historia.

Sentencia 73/2018, de 19-III-2018, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, ponente Ilma. María Isabel Domínguez Álvarez.
Esta sentencia absuelve, con buen criterio, de un delito tapado de estafa, que en realidad es de apropiación indebida.
La Fiscalía, véase Antecedente 4º, folio 2 de esta sentencia, acusaba a una persona física de apropiación indebida.
La acusación particular acusaba a la persona física por apropiación indebida, pero a la jurídica de estafa (¿?).

La Audiencia, con buen y conciso criterio, sentencia en su FJº 3º:
TERCERO.- Viene por la Acusación Particular a formular una pretensión penal contra la persona jurídica de "Administraciones Ortega S.L." al amparo del art. 31 bis CP en su redacción conforme a la reforma introducida por la Ley 5/10 vigente al momento de los hechos, imputando a dicha entidad corporativa un delito de Estafa.

Ciertamente conforme al texto de la Ley 5/10 se encontraba previsto al momento de comisión de los hechos (2012-2013), la comisión del delito de Estafa en relación con las personas jurídicas conforme al art. 251 bis, no hallándose previsto sin embargo la responsabilidad corporativa en relación con un delito de Apropiación Indebida y, como hemos expuesto, los hechos que se consideran acreditados son incardinables en un delito de apropiación indebida, lo que excluye la opción de un delito de Estafa, y, como vino a señalar la S.T.S. 2/9/15 y 29/2/16, en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de que se trate de una responsabilidad penal autónoma en cuanto que no caben formulas de responsabilidad objetiva (debe acreditarse los hechos y la participación en los hechos de la entidad imputada), "el hecho sobre el que ha de hacerse descansar la imputación no podría prescindir del delito referencia atribuído a la persona física".

Esto es, no cabe atribuir a la persona física un delito de apropiación indebida y, a la persona jurídica, un delito de Estafa.”.

Lo que dice la Audiencia es absolutamente de cajón y el planteamiento que debería surgir es el de por qué el instructor abrió juicio oral ante tal aberrante planteamiento procesal de la acusación particular, sometiendo a la pena de banquillo a la empresa. En otras palabras, es sencillamente absurdo que se sostenga que el engaño es posterior al traslado patrimonial, apropiación indebida, para la persona física de la administradora y, sin embargo, respecto a la empresa, al ser estafa, el engaño fue anterior al desplazamiento patrimonial. Sencillamente, no pueden ser ambas cosas a la vez. Y, por tanto, no hubo ningún tipo de lectura de los escritos ni análisis de los mismos. Auto de modelo y que resuelva la Audiencia. Patadón y para arriba, como en los peores partidos.

La sentencia 104/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, ponente Ilma. María Pilar Oliván Lacasta, se encuentra un asunto aún más sangrante.
La Fiscalía no acusa. La acusación particular considera que un señor y una empresa han cometido delito de apropiación indebida (Antecedente de Hecho 1º, f. 1 de la sentencia). Lo cierto es que la Audiencia ni entra a valorar las cuestiones propias de persona jurídica; absuelve al autor físico y eso arrastra al jurídico.

La cuestión, nuevamente, es que un juez instructor en España ha investigado formalmente, dictado auto de procedimiento abreviado y luego abierto juicio oral, es decir, ha dictado tres resoluciones que presuponen que se ha tenido que leer la causa, por un delito que no existe para las personas jurídicas.

Recordemos, porque a la vista está que hay que recordarlo, que el art. 251 bis Cp dice:
Artículo 251 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea  responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes
penas:
a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la
persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán  asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”.

La “Sección” es la 1ª, delitos de estafa, que van desde el art. 248 Cp al 251 bis Cp. La segunda, que incluye los delitos de administración desleal y apropiación indebida, son otra sección distinta.

Y estas dos empresas pueden dar gracias de haber salido absueltas, porque en este blog ya hemos visto:
Cómo la sentencia 46/2018 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 1-VI, dictada por la sección de Mercedes Alaya, que en vez de dejar en paz a la Fiscalía podría no condenar a personas jurídicas por apropiación indebida. Ver enlace AQUÍ.
La Audiencia de Pontevedra, sección 2ª, sentencia de 19-XII-2017, que se puede consultar AQUÍ, condenó a una constructora a 309.000 € de multa y disolución de la misma, también por apropiación indebida.

Pero, como dice la canción, nada cambiará, y las acusaciones y defensas, que en esta novedosa materia necesitamos órganos judiciales lo más rigurosos posible, nos estamos enfrentando no a los rigores del proceso, sino ya de los elementos.


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lunes, 3 de diciembre de 2018

En ocasiones el Tribunal Supremo aclara sentencias (sobre la XVI de personas jurídicas). Pero ¡aclara mal!


El lunes pasado, 26-XI-2018, subí un post sobre la 15ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas, la STS 3665/2018, de 25-X, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, en la que nos encontrábamos este singular párrafo:
La queja expuesta sobre la absolución de la persona jurídica no tiene el alcance que plantea. La responsabilidad penal de la persona jurídica es vicarial y, aunque no supeditada a la condena de una persona física, sin depender de su conducta. Lo que justifica que no siendo declarada probada la antijuricidad de la conducta de la persona física, la de la jurídica deba mantener la misma solución.”.

A lo largo de la semana pasada al menos tres personas me comentaron que había sentado un tanto mal el error, error al menos por ser abiertamente contradictorio dicho párrafo con la sentencia de pleno de 29-II-2016, que sostenía la no vicarialidad de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Todos ellos me planteaban que se iba a dictar un auto de aclaración por el propio Supremo, pero existía el problema de que ninguna parte formal lo iba a instar, ni se estaba en plazo procesal, al no afectar realmente a una cuestión de fondo o de forma que supusiera ni la absolución o condena de uno de los intervinientes ni afectarle a sus derechos dentro del procedimiento.

Pues bien, ya tenemos el Auto 12174/2018, que, como se puede ver pinchando para leer la resolución, no tiene número de resolución y se le ha dado fecha… de 12-XI-2018.

Vaya, se me ha negado una victoria intelectual, dado que nadie había escrito nada sobre esta sentencia y se me manifestó la semana pasada que todo era a raíz del post citado.

El auto tan solo dice:
SEGUNDO.- Se aclara en el fundamento único de la Sentencia un error en la argumentación al expresar que "la responsabilidad de la persona jurídica es vicarial" cuando lo procedente es afirmar la autonomía de ambas responsabilidades y, por lo tanto, no supeditada a la condena de una persona física. Se suprime del párrafo la frase del mismo párrafo. "Lo que justifica..." hasta el final.”.

Pero ahora es cuando vamos a ver que, encima, se ha aclarado mal:
Si al párrafo
La queja expuesta sobre la absolución de la persona jurídica no tiene el alcance que plantea. La responsabilidad penal de la persona jurídica es vicarial y, aunque no supeditada a la condena de una persona física, sin depender de su conducta. Lo que justifica que no siendo declarada probada la antijuricidad de la conducta de la persona física, la de la jurídica deba mantener la misma solución.”.

Se le quita Se suprime del párrafo la frase del mismo párrafo. "Lo que justifica..." hasta el final.”.

Queda:
La queja expuesta sobre la absolución de la persona jurídica no tiene el alcance que plantea. La responsabilidad penal de la persona jurídica es vicarial y, aunque no supeditada a la condena de una persona física, sin depender de su conducta.”.
Con lo que el Tribunal Supremo sigue manteniendo, con la frase eliminada del auto, la vicarialidad.

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lunes, 26 de noviembre de 2018

La decimosexta sentencia del TS de personas jurídicas (el Supremo no se aclara con la culpabilidad)


 (Uno no sabe con que excusa puede hacer que se cambie el criterio)
El último post que escribí sobre alguna sentencia del Tribunal Supremo se remonta al 24-X-2017 (sobre la duodécima sentencia del TS en la que hay alguna persona jurídica afectada y que se puede leer AQUÍ). Justo antes del verano se dictaron la 13ª, que trató cuestiones absolutamente colaterales y la 14ª, que me estimó un recurso de casación pero por motivos procesales que nada tienen que ver con el derecho penal o procesal de la persona jurídica. Ambas están pendientes de comentar en el blog.

La STS 3665/2018, de 25-X, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, desestima un recurso de la acusación particular contra el Banco Mare Nostrum SA y otros. Concretamente, en el FJº único (f. 4 de la sentencia enlazada para que se localice), hay un párrafo de lo más singular:
La queja expuesta sobre la absolución de la persona jurídica no tiene el alcance que plantea. La responsabilidad penal de la persona jurídica es vicarial y, aunque no supeditada a la condena de una persona física, sin depender de su conducta. Lo que justifica que no siendo declarada probada la antijuricidad de la conducta de la persona
física, la de la jurídica deba mantener la misma solución.”.

No dice casi nada, pero lo dice todo; ¿estamos ante un cambio jurisprudencial velado o ante un error colosal? ¿es algo accidental o algo intencional?

La segunda sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 29-II-2016 (ver AQUÍ) dice exactamente lo contrario (f. 23 párrafo 1º):
Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida "cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo.
Y ello al margen de las dificultades que, en la práctica del enjuiciamiento de esta clase de responsabilidades, se derivarían, caso de optar por un sistema de responsabilidad por transferencia, en aquellos supuestos, contemplados en la propia norma con una clara vocación de atribuir a la entidad la responsabilidad por el hecho propio, en los que puede declararse su responsabilidad con independencia de que "...la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella" (art. 31 ter 1 CP) y, por supuesto, considerando semejante responsabilidad con absoluta incomunicación respecto de la existencia de circunstancias que afecten a la culpabilidad o agraven la responsabilidad de la persona física, que no excluirán ni modificarán en ningún caso la responsabilidad penal de la organización (art. 31 ter 2 CP).

El hecho de que la mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, sin que tan siquiera pudiera calificarse propiamente como delito, por falta de culpabilidad, pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que, en
nuestro sistema, no tiene cabida.”.

Ya comentamos al hablar de la 4ª sentencia del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el mismo Magistrado del Tribunal Supremo que ahora dicta la 15ª, se dijo:
El art. 31 bis del Código penal actúa como una cláusula de determinación de la autoría definitoria del tipo de autor en las personas jurídicas. El art. 31 bis señala los presupuestos que han de concurrir para la declaración de persona jurídica como autora del delito, esto es, un delito cometido por persona física - representantes legales o por empleados - en nombre o por cuenta de una persona jurídica o en el ejercicio de las actividades sociales por cuenta o en beneficio directo o inmediato de la persona jurídica, y que por ésta no han adoptado las medidas de organización y gestión necesarias, que incluyen medidas de vigilancia y control de los posibles resultados típicos que el ejercicio de su actividad de la persona jurídica pueda realizar. En el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema vicarial, siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad.”.

En el post arriba enlazado sobre la 4ª STS comentaba que el TS estaba siendo incongruente entre la 2ª y la 4ª sentencias.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015 es muy clara (2º párrafo del apartado III):
Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.”.

En fin, para lo único que comenta el Tribunal Supremo, que afecta esencialmente en la práctica a un especial y autónomo deber de motivación de una condena hacia la persona jurídica, desgajada la motivación de la relativa a las personas físicas (modelo de auto responsabilidad) o no (modelo de hetero responsabilidad o vicarial), ya tenemos un resultado de 1-2 y contrario a lo que se dice en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015.
 
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lunes, 5 de noviembre de 2018

Absuelta una empresa del sector del gasóleo por deficiente instrucción (119 y 409 bis LECRIM)


 (Foto de España y Portugal tomada desde la ISS)
La sentencia 271/2018, de 13-VI-2018, de la Sección 2ª de la Audiencia de Oviedo, ponente Ilma. María Covadonga Vázquez Llorens, absuelve, siguiendo el criterio de la Fiscalía, a una empresa del sector del gasóleo, de un delito de estafa agravada.

Podemos leer ya entrado el FJº 4º:
El artículo 31 bis del C. Penal no ha instituido un mecanismo que permita imputar directamente los hechos delictivos a la persona jurídica, sino que partiendo de la conducta delictiva de las personas físicas –gestores o personas sometidas a la jerarquía empresarial- establece un vínculo normativo a resultas del cual y según expresión textual del precepto, "las personas jurídicas serán penalmente responsables de dichas infracciones", no puede olvidarse que en el modelo vigente del artículo 31 bis del Código Penal , la persona jurídica pasa a ser auténtico sujeto pasivo del proceso, de modo que puede defenderse por sí misma y de forma independiente frente a los intereses de quienes aparezcan acusados de cometer el delito en su provecho, siendo la entidad querellada la persona que contrajo la obligación con la querellante de la entrega del aval bancario para continuar con la explotación.

Efectivamente, como consecuencia de la nueva situación derivada de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y vistas las modificaciones introducidas en lo referente al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, reforma que constituyó una muestra gráfica de la quiebra de nuestro moderno sistema jurídico del viejo principio de que las personas jurídicas no pueden delinquir (societas delinquere non potest), y en atención a las implicaciones procesales derivadas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mediante la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, se reformó nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, dotando a nuestro sistema legal de un estatuto procesal sobre las personas jurídicas, con instrucciones precisas sobre la forma en que se debe proceder penalmente contra ellas.

El aspecto más notable de la misma se plasma en la introducción en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de un nuevo artículo el artículo 119 , por el que se otorga a la persona jurídica el status de imputado y se le atribuyen los mismos derechos que a un imputado persona física. En este sentido, el nuevo artículo 119 señala que la citación se realizará en el domicilio social de la persona jurídica pero requiriendo, en este caso, a la entidad para que proceda a la designación de un representante (que no tiene por qué ser el representante legal), así como un Abogado y Procurador para el procedimiento. La reforma, que no detalla cuáles son las concretas facultades del representante de la persona jurídica en el proceso penal, se limita a señalar que el sujeto designado representará a la persona jurídica en todos los actos del proceso pero siendo, en este caso, la designación del Procurador quien sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con él todos los actos de comunicación posteriores, incluidos los de carácter personal.

El representante especialmente designado será el reflejo de la persona jurídica durante la tramitación del proceso penal, siendo su primera intervención la comparecencia en calidad de imputado en el modo y forma previsto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero con la especial circunstancia de que la incomparecencia del representante designado por la persona jurídica permitirá la práctica de la declaración entendiéndose que la persona especialmente designada se acoge a su derecho a no declarar si no comparece, tal y como se prevé en el nuevo artículo 409 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo cual y visto que en el presente caso, no se ha procedido conforme a lo legalmente previsto, es evidente procede como así fue solicitado por el Ministerio Fiscal dictar sentencia absolutoria respecto de Gasóleos Cudillero S.L.U. al no haber sido requerida a fin de que designara representante para tomarle declaración con asistencia de letrado, a los efectos de indagar sobre su participación en el delito investigado conforme a lo dispuesto en el Art. 775 de la L.E.Criminal, por cuanto el examen de las actuaciones, en concreto de los folios 242 y ss, se desprende que en ningún momento se recibió a la entidad declaración en calidad de imputada, formulándose las preguntas a ella dirigidas a Isabel en la declaración que prestó el día 9 de febrero de 2016 con una absoluta confusión de las personas investigadas, que impide su condena.”.

Se repite, por tanto, un error hasta cierto punto habitual. Como recordarán los lectores que más tiempo llevan leyendo este blog, el 16-III-2016 el Tribunal Supremo dictó LA TERCERA SENTENCIA EN MATERIA DE PERSONAS JURÍDICAS, que no cita la presente de Oviedo, en la que se planteó un caso exactamente igual al presente: un juzgado de instrucción de Extremadura dictó apertura de juicio oral contra una empresa, a la que no se había tomado declaración diferenciada de la/s persona/s física/s investigada/s, y desde que decimos que no estamos ante responsabilidades trasladadas automáticamente del autor a la persona jurídica, debe garantizarse las declaraciones individualizadas, aunque las acabe prestando el mismo individuo (es decir el investigado –persona física- que luego aparece como el “representante especialmente designado” de los arts. 119 y 409 bis LECRIM). En el caso del TS, como ahora hace la Audiencia de Oviedo, se dictó sentencia absolutoria.

Y es lógico, puede que haya un conflicto de intereses entre un concreto administrador de la PJ que arrastrará a la misma si el órgano de gobierno no tiene la posibilidad de nombrar a otro individuo para que declare y la defienda ante el juez.

Estamos aquí, por tanto, ante un error compartido del juez de instrucción y del fiscal que redactó el escrito de acusación (y el/la visador de Asturias, que tampoco se lo olió), porque en el Antecedente de Hecho II, última línea, de la sentencia de Oviedo, se lee claramente que el Fiscal del juicio retiró, correctamente, la acusación contra la empresa. Lo que se tenía que haber hecho, al encontrarse el auto de PA, era recurrirlo.

En alguna ocasión, cuando la empresa ha decidido simultanear figura de “representante especialmente designado” con la de investigado persona física, es que no me opongo que se hagan en un acto, pero diferenciando, bien en la grabación, o bien en el acta escrita, en qué concepto declara, para que no pase, precisamente, lo que se critica por la Audiencia asturiana: falta de claridad de en qué concepto se estaba declarando.

Precisamente, mañana voy a darle esta opinión a una compañera: se encuentra con un delito medioambiental, con auto de PA contra personas físicas y una jurídica, pero no se le ha tomado a la empresa la declaración individualizada, con lo que habrá que recurrir el auto, al efecto de que se tome declaración específica a la persona jurídica.

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