Dos interesantes sentencias en materia de violación (180. 2): Coparticipación y responsabilidad civil por lesiones psíquicas

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

Se ha publicado la reciente STS 547/2020, de 26-X, ponente Excmo. Antonio del Moral García, que confirma la previa sentencia de la Audiencia de Valencia y del TSJ de la Comunidad Valenciana.

 

En síntesis, lo interesante de la misma es que dos hombres colaboran para reducir a una mujer, accede carnalmente el primero, que al acabar se va y deja al segundo solo. La cuestión es si a ese segundo se le aplica el subtipo agravador del art. 180. 1. 2 CP, siendo la respuesta positiva. Veamos el breve FJ 8º:

“OCTAVO.- La otra petición -centrada en la supresión del art. 180.1.2ª- aparece un tanto desvaída en el primer motivo. Será concretada con claridad en el motivo segundo centrado en ella, aunque con un desarrollo argumental casi calcado. Se sintetiza así: el coacusado pudo intervenir en los momentos iniciales de la agresión descrita por la sentencia; pero ya estaba ausente, -según resulta del hecho probado o, al menos, es compatible con su redacción-, cuando se produjo la felación. Eso excluiría la procedencia del subtipo agravado. 

No puede compartirse la interpretación del recurrente. 

El art. 180.1.2ª agrava la pena "cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas". Cuando se refiere a "los hechos" está pensando en cada uno de los componentes de la actividad delictiva -violencia, tocamientos, acceso carnal- y no en todos ellos necesariamente. Basta con que la conjunción de acciones haya confluido en la violencia o intimidación encaminadas al acceso para que proceda la agravación, aunque uno de los partícipes haya cesado ya su contribución en el momento de la penetración, o, incluso haya podido abandonar el lugar. 

En el fondo no es congruente esa reclamación con el aparato argumental reproducido para revestirla (valoración probatoria). Estamos ante una pretensión que podría haberse apoyado en exclusiva en el art. 849.1 LECrim en tanto que no exige una modificación del relato fáctico. Pero éste contiene la base factual necesaria para colmar las exigencias del subtipo aplicado.”.

 

Por su parte, la STS 537/2020, de 22-X, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma las previas sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y del TSJ de Canarias. Es importante en relación con la responsabilidad civil y las lesiones psíquicas. Veamos el FJ 3. 2º:

“3.2.- Añade la defensa una queja marginal relacionada con el hecho de que se hayan penado por separado las lesiones psíquicas ocasionadas a la víctima que, a su juicio, están ya absorbidas en el tipo penal previsto en el art. 178 del CP. Cita en respaldo de la relación de consunción el acuerdo de Pleno de esta Sala de 10 de octubre de 2003.

 

La tesis del recurrente limita su ámbito a las lesiones psíquicas a que se refiere el hecho probado. Es cierto que en el acuerdo de esta Sala que se cita en respaldo de sus alegaciones se proclamó que "...las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil".

 

El FJ 3º de la sentencia de instancia centra su argumentación en el tratamiento jurídico de las secuelas psicológicas derivadas de una agresión sexual. Entiende que la gravedad de esas secuelas supera los límites definidos por una relación de consunción y entran de lleno en el concurso de delitos, al que la Audiencia atribuye naturaleza ideal. Destacan los Jueces de instancia que la víctima no padecía perturbaciones psiquiátricas previas y describen en el juicio histórico la gravedad del impacto emocional padecido por Bárbara: "... sufre un síndrome de estrés postraumático que ha requerido y sigue requiriendo de tratamiento médico, habiendo llegado a precisar de internamiento en centro hospitalario psiquiátrico durante 63 días, consistente en terapia psicológica (individual y grupal) y terapia farmacológica".

 

Sin embargo, el relato fáctico da cuenta, no sólo de secuelas psíquicas, sino de una serie de heridas ocasionadas a la víctima cuya etiología no queda abarcada, en su integridad, por la dinámica comisiva: "...a consecuencia de estos hechos Bárbara sufrió lesiones físicas agudas, consistentes en policontusiones: 3 equimosis lineales en dorso de la punta de la nariz de 0.3, 0, respectivamente; dos erosiones en labio superior izquierdo: una puntiforme próxima a cupido y otra lineal de uno 0.8 cm que sigue el contorno labial; dos abrasiones en codo derecho de unos 0,5 cm de diámetro cada una; erosión puntiforme en tercio distal de clavícula derecha; edema y abrasión de 0.7 cm de diámetro en dorso de pie izquierdo; abrasión de unos 6 x 4 cm en tercio superior de cara externa de pierna derecha y otra lineal de unos 3 x 0.5 cm en cara anterior de rodilla derecha. Asimismo lesiones en genitales consistentes en: eritema en introito vaginal y desgarro irregular de características recientes sin sangrado activo, de unos dos cm en tercio distal de pared lateral derecha de vagina". 

 

El tiempo de curación de las lesiones fue de 139 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los cuales 63 fueron hospitalarios para tratamiento psiquiátrico. Esas heridas han provocado en Bárbara, además de la secuela psicológica derivada del estrés postraumático grave, otra secuela física consistente en "...perjuicio estético ligero en grado grave por cicatrices en miembros inferiores". 

 

La sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación -decíamos en la STS 794/2015, 3 de diciembre- dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda. Hemos precisado también que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado (cfr. SSTS 588/2007, 20 de junio, 167/2007, 27 de febrero, 892/2008, 11 de diciembre, entre otras muchas). 

 

Es correcto, por tanto, el criterio de subsunción jurídica de la Audiencia, ratificado por el órgano de apelación, que ha descartado la regla de absorción propia del concurso de normas y ha optado por reconocer la existencia de un concurso ideal de delitos. Los términos en que ha sido formalizado el recurso y el hecho de que la sentencia dictada en apelación califique el concurso como ideal, excluyen el debate acerca de la naturaleza de esa relación concursal.”.

 

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Incomunicación de los testigos (704 LECRIM). Ineficacia en juicios de varios días

 

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Se ha publicado la reciente STS 552/2020, de 28-X, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, que viene a declarar ineficaz la previsión legal de incomunicación de los testigos en juicios que duran varios días.

 

Así, se puede leer en el FJ 2º:

“Resulta evidente que la redacción decimonónica del art. 704 LECRIM debe acomodarse a la realidad actual en donde muchos juicios tienen una duración de varios días, y en donde es perfectamente posible, por el cumplimiento del principio de publicidad, que algunos testigos que declaren otros días puedan conocer lo que antes se ha podido exponer, ya que la prohibición ex art. 704 LECRIM es, obviamente, para la sesión única, y para la que se va celebrando cada uno de los días, pero resulta imposible acometerlo de uno a otro día respecto de los que van declarando y los que quedan por declarar, ya que la publicidad del juicio oral y la inexistencia de incomunicación al resto de testigos que declaren otros días hace verdaderamente ineficaz este contenido del precepto, que es meramente ilusorio en causas con varios días de señalamiento, como decimos. 

 

Además, el recurrente solo lleva a cabo una alegación parcial de en qué medida esas declaraciones de testigos del segundo día, (incluido el testigo perito) pueden haber tenido eficacia, o el análisis ex post a la sentencia por la vía del recurso permite analizar y desglosar la eficacia real y efectiva de esas declaraciones más allá de la referencia al art. 704 LECRIM, porque luego examinaremos la extensa argumentación del Tribunal en orden a valorar la abundante prueba testifical que deja huérfana de contenido la queja respecto a algunos testigos, cuando existe abundante testifical que corrobora la con conclusión a la que llega el Tribunal, y respecto del testigo-perito es la valoración del Tribunal la que lleva a la conclusión del resultado del informe que se cohonesta con el abundante material probatorio que es opuesto al alegato del recurrente de que cogía el dinero para reponer lo que adelantaba. 

 

Por ello, en los juicios con varios días de señalamiento es ineficaz esta disposición del precepto procesal del art. 704 LECRIM. en tanto en cuanto la prohibición de acceso y conocimiento es ineficaz, lo que hace inviable que el alegato de la entrega de la grabación de la sesión produzca el efecto pretendido con el motivo, que no es otro que la nulidad del juicio por el alegado defecto. 

 

La incomunicación de testigos en juicios previstos en varias sesiones no existe al modo y manera que la incomunicación de los miembros del jurado, que, nótese que se produce, solo una vez que se les va a entregar el objeto del veredicto, pero no antes, pudiendo los mismos regresar a su casa, leer y escuchar lo que los medios de comunicación señalan y exponen sobre el desarrollo de las sesiones, etc. Con ello, en la misma medida los testigos que van a declarar en días distintos pueden llegar a conocer por múltiples formas y conductos lo que se ha expuesto, incluso por traslado de las partes, pero la prohibición ex art. 704 LECRIM se concentra en las sesiones de cada juicio en aras a evitar una aparente "contaminación" que, como hemos señalado, tiene otras formas y fórmulas de producirse.

 

La subsanación de estos déficits e inconvenientes organizativos del juicio oral que harían imposible la incomunicación de todos los testigos que van a declarar en días consecutivos para tratar de evitar lo que expone el recurrente, se produce con las reglas de la valoración de la prueba que pertenecen en esencia al juez o tribunal, y que, consciente de todas estas circunstancias, es el responsable y competente de valorar la declaración testifical y de los testigos-peritos, en la medida en que se ajustarán a la percepción que le produce lo que los testigos declaran, cómo lo declaran, si tienen contradicciones entre lo que dijeron en juicio oral, o en fase sumarial, si se adelantan a la pregunta dando una respuesta que visualice al tribunal que la respuesta estaba preparada y se aleja de la libertad de la exposición del testigo, de la posible evidente contaminación de lo que ya se ha expuesto, matizando algunas cuestiones de otros testigos u otras declaraciones, cuando en teoría no deberían saberlo, etc. Son estas una serie de circunstancias que pertenecen al ámbito de lo que se denomina el análisis de la credibilidad de los testigos por la percepción personal del juez o Tribunal. Y ello se privilegia por el principio de inmediación, superando, con ello, los inconvenientes del problema aplicativo del art. 704 LECRIM, no con los testigos que declaran el mismo día, donde sí se puede aplicar, sino con los que declaran en días distintos, donde es de imposible aplicación por lo expuesto. 

 

En definitiva, este peligro del art. 704 LECRIM tiene como contrapartida esa función valorativa del juez o tribunal que evita los riesgos que expone y depara el precepto citado en casos como el que nos ocupa, y que se repiten diariamente en la sede de nuestros órganos judiciales, y más en nuestros días cuando son muchos los juicios con varios días de duración, y en los que está vigente el cuestionado y ya antiguo art. 704 LECRIM. La realidad social en la aplicación del precepto de forma literal es otra, y es por ello por lo que su incumplimiento no puede llevar anudado consecuencias de nulidad del juicio en base a lo expuesto.”.

 

Además, el Tribunal Supremo cita no pocos ejemplos de supuestos en los que ya ha valorado situaciones similares. Concluye el FJ 2º diciendo:

“No es válido, además, el alegato de que se prepararon las declaraciones de varios testigos sin una especificación concreta de en qué se basó la sentencia para la condena y en qué medida la alteración de las mismas habría cambiado el sentido de lo resuelto. Se alega que las declaraciones de los admitidos "vienen a "recomponer" las lagunas, deficiencias y aseveraciones de los testigos de la acusación intervinientes en la primera sesión de la vista, pero sin que ello quede constatado en un grado de eficacia en el que se explique en el recurso en qué medida se produce esta eficiencia”.

 

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Impago de pensiones (227 y 228 CP). Legitimación cuando el beneficiario es mayor de edad (condición objetiva de procedibilidad)

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Se ha publicado la STS 557/2020, de 29-X, ponente Excma. Susana Polo García, que confirma las previas sentencias de un Juzgado de lo Penal y Audiencia Provincial de Pontevedra, que resuelve positivamente el que basta con que el progenitor custodio denuncie, aunque el beneficiario de la pensión de alimentos sea mayor de edad, para cumplimentar el requisito de procedibilidad del art. 228 CP.

 

Es una sentencia más de las varias que se han dictado recientemente en torno al delito de impago de pensiones, y que, por suerte, va contra el criterio que tenía la Audiencia Provincial de donde trabajo, al menos su sección 2ª.

 

Podemos leer en el FJ 3º:

“En consecuencia, entendemos que el término "persona agraviada", en una interpretación teleológica y amplia del término contenido en el artículo 228 CP, incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal. 

 

3. La segunda cuestión que plantea el recurrente en el motivo consiste en determinar si cabe la posibilidad de que el defecto pueda subsanarse por la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor. La posición prácticamente unánime de la Audiencias Provinciales reconoce la posibilidad de que el alimentista mayor de edad pueda convalidar en sede judicial la denuncia formulada por su progenitor. Es ejemplo de tal posición la SAP Tenerife (Sección 6ª), 78/2020, de 20 de marzo. 

 

3.1 En cuanto a la cuestión que ahora se plantea, en relación al requisito de perseguibilidad en los delitos semipúblicos, y su posibilidad de subsanación, al respecto esta Sala (véase, en tal sentido, la STS de 19 de abril de 2000) ha entendido que, para entender satisfecha la exigencia de ese requisito de procedibilidad, basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tenerlo por cumplido, esto es, la personación en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir un hecho delictivo que afecta al perjudicado o a su representado (SSTS 10.2.93, 19.10.94, 7.3.96).

 

Esto es, la esencia del requisito de procedibilidad, en esos delitos denominados semipúblicos, radica en la concurrencia convergente del derecho con la intimidad y los derechos de la persona, que el Derecho Penal también ha de respetar y que entraña que, en atención a la naturaleza y características de estos delitos, se deje en manos del titular de los bienes jurídicos afectados la oportunidad de su persecución exigiendo que sea la persona perjudicada quien actúe la reprensión del hecho delictivo. Obviamente, cuando se trata de menores o personas con discapacidad necesitada de especial protección, que, por sus propias circunstancias, no se encuentran en condiciones de formular denuncia, por la imposibilidad de realizar por ellos mismos la ponderación de los bienes en conflicto, el inicio de la reprensión debe ser realizado por el representante legal o el Ministerio Fiscal. 

 

En nuestra sentencia 567/2019, de 20 de noviembre, hemos dicho que "Las condiciones de procedibilidad son requisitos que el legislador ha exigido, en ocasiones, para actuar procesalmente contra un posible autor de un delito. Se trata de exigencias procesales dispuestas por el legislador para asegurar el respeto a la víctima, a su dignidad, y posibilidad que el sistema penal no agrave la condición de la víctima por la tramitación de un proceso en el cual se va a reconstruir el hecho, de una gravedad inusitada, y que con la reconstrucción del hecho puede verse agravada la condición de la víctima, pues puede ser considerada, en determinados ámbitos, como la causante de un mayor dolor. Son requisitos a partir de los cuales establece un filtro que permite condicionar el inicio del proceso a la voluntad de la víctima, constatando la existencia de intereses que pueden ser contrapuestos, la necesaria retribución al hecho delictivo y el conglomerado de intereses diversos que pueden concurrir y que correspondiera a la víctima que gestionar. No afectan al delito cometido sino a su persecución y es manifestación del protagonismo de la víctima y de su dignidad en la medida en que se antepone su espacio de dignidad frente a la actuación del ius puniendi. La víctima es colocada como llave del proceso penal para evitar que su incoación produzca mayores males a sumar a los derivados del hecho delictivo.". 

 

Por otra parte, ya en la sentencia 917/2016, de 2 diciembre, recordamos que el requisito de procedibilidad o de perseguibilidad, que permite calificar a estas infracciones penales como semipúblicas (o cuasipúblicas, como también las denomina la doctrina), son requisitos de la punibilidad en los cuales el legislador "sopesa los derechos e intereses de la persona ofendida o agraviada por el delito y los fines preventivos de la pena y del derecho penal, y permite que la iniciativa corresponda al individuo ofendido y no al Ministerio Fiscal cuando aquél estime que la tramitación del procedimiento supone un menoscabo de su dignidad personal que incrementa los perjuicios que ya de por sí le ocasionó la acción delictiva. Sin embargo, esa perseguibilidad privada es desplazada a manos de la acusación pública en el caso de que concurra un interés general relevante o cuando al afectar el delito a una pluralidad de sujetos se pondere que el conjunto de los derechos subjetivos afectados adquiere una transcendencia social que debe tutelarse con la intervención del Derecho penal". 

 

3.2. En consecuencia, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que es posible la subsanación del defecto procesal, mediante la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor”.

 

Esta jurisprudencia tiene toda la lógica, pues se pueden dar casos como el del beneficiario cuya pensión es impagada parte del tiempo cuando es menor de edad y parte cuando es mayor de edad, por no hablar de que con dieciocho años, no nos engañemos, apenas sabe desenvolverse nadie en cuestiones tan complejas, como para ponerse a denunciar a uno de sus progenitores.

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Violencia de género y doméstica habitual (173. 2 CP): 1 delito aunque haya pluralidad de víctimas

 

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Se ha publicado la STS 556/2020, de 29-X, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, que revoca parcialmente una sentencia procedente de un jurado celebrado en Sevilla y de la posterior del TSJ de Andalucía. Estamos hablando de una pareja en la que ella ha tenido un hijo de una relación anterior y ambos pegan al niño de 3 años, hasta que un día él lo machaca contra la cuna provocándole lesiones craneoencefálicas.

 

Y para quien dude de las bondades de la prisión permanente revisable, le dejo estos párrafos de lo que es capaz de hacerle una persona a un niño de tres años:

“al escuchar que el niño pataleaba la puerta, se dirigió a la habitación golpeó al niño con los nudillos y le dio varias bofetadas en la cara y lo volvió a encerrar, como quiera que el niño empezó a chillar "agua fría mamá, agua fría..." Luz fue nuevamente al cuarto y esta vez con la zapatilla le golpeó por el cuerpo llegando a hacerle sangre en el labio, acto seguido lo cogió y lo metió en la bañera con agua fría, con la ropa puesta, durante unos minutos. Posteriormente, con la ropa mojada, volvió a encerrarlo en la habitación dejándolo solo en la vivienda mientras acompañaba al hijo de Humberto al ensayo de su banda de música. 

 

SEXTO.- El sábado 23 de abril de 2016, alrededor de las 19:00 horas estando en el domicilio que compartían Humberto , Luz y los hijos de ésta, Teodosio y Justino , Humberto acostó a Justino que no había dormido siesta y se quejaba llorando. Humberto se llevó al niño a la habitación de ellos, contigua al salón, donde Justino tenía su cuna, como quiera que el niño no paraba de llorar le agarró fuertemente por los brazos, lo zarandeó brutalmente, al tiempo que le chocaba sucesivamente la cabeza hasta en tres ocasiones con una superficie plana no determinada, a nivel frontal, biparietal y en la zona temporal izquierda; además de estos golpes que impactaron en su cabeza también le golpeó en la parte posterior del cuello y en las piernas dejándole después en la cuna provocando con la agresión la muerte del niño que no fue instantánea, sino que se produjo de forma progresiva en unas horas, de modo que el traumatismo cranoencefálico causado por las contusiones en la cabeza provocaron paulatinamente hemorragias internas, dando lugar a un edema cerebral que determinó que el menor entrara en coma y posteriormente se vieran afectadas de manera irreversible las funciones cardiorrespiratorias, produciéndose el fallecimiento entre las 21 horas y las 24 horas del sábado 23 de abril de 2016. Tras estos hechos Humberto abandonó el domicilio regresando sobre las 22 horas en el que permaneció hasta aproximadamente las 00:45 en que volvió a salir a comprar bebidas.”.

 

Lo que ignoro es por qué en Sevilla se quedó como un delito del art. 139. 1 CP asesinato cualificado por la alevosía, que le ha supuesto 23 años de prisión, sin perjuicio de otras penas, y no del art. 140. 1 CP, castigado con prisión permanente revisable cuando, a todas luces, la víctima tenía menos de 16 años y los hechos se produjeron en 2016, con la LO 1/2015 ya entrada en vigor casi un año antes.

“1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad”.

 

Sobre el elemento de la convivencia, FJ 5º:

“2. La jurisprudencia de esta Sala tiene proclamado que el grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en este, sino por la naturaleza de la afectividad que se comparte, pues es esta la que el legislador considera para definir la conducta, esto es, la existencia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea esta (STS 1376/2011, de 23 de diciembre). 

Es también una relación vital distinta de la episódica y que, si bien de presente está revestida por una marcada vinculación personal y por el anhelo de que la relación se prolongue, no precisa de una duración temporal, al quedar sujeta su finalización a la libertad individual de cualquiera de sus componentes. 

En el caso presente, por más que se esgrima que la relación era de reciente establecimiento, se asume la realidad de este vínculo y que estuvo acompañado de la estrecha y permanente convivencia. 

En todo caso, los hechos que se enjuician se proyectaron contra los dos hijos de la pareja del acusado quienes, en su condición de menores de edad, se constituyen como posibles sujetos pasivos del delito por la mera convivencia con el acusado.

 De este modo, la alegación de que la constitución de la pareja era reciente, o la banal expresión de que el acusado pretendía ponerle término por el hastío de los celos que sufría su pareja, no vacía la posibilidad de que opere la protección penal que ahora contemplamos”.

 

¿Hay uno o dos (o varios) delitos del art. 173. 2 CP cuando haya varias víctimas? El Tribunal Supremo se decanta por uno solo. Si leemos el extensísimo FJ 5º se entra en los antecedentes de la jurisprudencia menor. El Tribunal Supremo considera:

“5.2. Respecto de la cuestión nuclear para la resolución de la cuestión que nos ocupa, esto es, cual es el bien jurídicamente protegido por este precepto, en nuestra STS 662/2002, de 18 de abril, recordamos la necesidad de abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional, lo que resulta lógico vista la ubicación del tipo penal en los delitos contra la libertad, valor superior de nuestra Norma Fundamental ( art. 1.1 CE). Dijimos así que el bien jurídico protegido trascendía y se extendía más allá de la integridad personal "al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15- y en el derecho a la seguridad -art. 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39" (en el mismo sentido SSTS 1112/06, de 25 de octubre o 761/06, de 10 de julio, entre muchas otras). 

De este modo, y así lo hemos proclamado, el delito del art. 172.3 del Código Penal es un delito pluriofensivo, con cuya previsión tratan de protegerse varios bienes jurídicos, vinculados todos ellos a derechos fundamentales de rango constitucional, de los que cabe destacar la integridad física y moral, así como la dignidad de las personas, la intimidad y la libertad en sus múltiples proyecciones y, entre todos ellos, la familia como ámbito que debe favorecer y no frustrar el desarrollo de la personalidad de quienes conviven en intimidad ( STS 701/03, de 16 de marzo). 

Ello no quiere decir que, desde la punición específica que el tipo penal recoge, la finalidad del tipo penal sea la protección directa de cada uno de estos derechos individuales. 

El propio párrafo primero del artículo 173.2 del Código Penal, in fine, preceptúa que las penas previstas para el delito de violencia familiar habitual se impondrán" sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica", lo que supone que el tipo penal contempla esos bienes jurídicos, pero que la pena específica que se establece en aquel precepto responde a una antijuridicidad distinta e independiente a la que se resulta sancionada en: los delitos contra a la vida o contra la integridad física (art. 138 y ss); los delitos contra la libertad (detención ilegal; amenazas; coacciones o agresiones sexuales); o en los delitos de menoscabo o humillación personal (delitos contra la intimidad; delito de trato degradante del art. 173.1; delitos contra el honor; o los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales garantizados por la constitución de los artículos 510 y ss Código Penal). 

Por más que la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo penal afecte a valores esenciales de la persona, es precisamente la protección de la paz familiar lo que hace que los comportamientos determinen una antijuridicidad distinta y que no se agota con los concretos actos de violencia aisladamente considerados (SSTS 1152/05, de 5 de octubre o 1044/09, de 3 de noviembre).

El legislador trata de proteger, de este modo, el concreto marco interpersonal en el que los bienes jurídicos anteriormente expuestos se desarrollan con frecuencia y donde, aprovechando el vínculo de amor existente, el sujeto activo puede defraudar la finalidad de la convivencia constitucionalmente amparada (art. 39 CE), para cometer más fácilmente los abusos y lograr una furtiva reiteración. El Código Penal reacciona a la especial deslealtad de aprovechar un vínculo de compromiso que nace de la libertad y del amor de todos los integrantes de una familia, para destruir esa misma libertad y la paz psíquica de aquellos con los que el autor tiene un especial deber natural, constitucional y legal, de protección y respeto. 

De este modo, se sancionan aquellos actos que terminan por convertir la convivencia y los estrechos vínculos familiares, en un espacio de dominación por parte del sujeto activo, con perenne miedo y angustia de quienes están a su alrededor: tanto por el mal trato físico que personalmente pueda sufrir cualquiera de sus miembros, cuanto por la angustia, tensión, desesperación y tristeza que ineludiblemente soportan aquellos que reiteradamente presencian o perciben los actos de violencia o de intimidación que se desencadenan de manera banal, imprevisible o furibunda contra otros miembros de la familia entrañablemente queridos por ellos.

En todo caso, es esta realidad compleja la que el tipo penal contempla y castiga. Siendo la paz familiar el bien jurídico directamente protegido por el tipo penal que analizamos, tanto se protege a sus integrantes frente a los malos tratos que personalmente puedan sufrir, como se les protege del ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia si los abusos se reiteran sobre otros miembros de la unidad familiar, pues la conducta agresiva coarta el satisfactorio desarrollo de la actividad cotidiana, atormentando y condicionando, física o psicológicamente, la vida de cualquiera de sus componentes. 

Por ello, el artículo 173.3 del Código Penal recoge que, para apreciar la habitualidad a los efectos de la comisión de este delito, se debe atender a aquellos elementos que permiten evaluar la densidad de ese patológico ambiente, esto es, habrá que contemplar el número de actos de violencia y la proximidad temporal entre ellos, con independencia de que la violencia se haya ejercido sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto, resultando incluso indiferente que algunos de los actos de dominio hubieren sido ya enjuiciados. 

Dicho de otro modo, el bien jurídico que directa y específicamente protege el art. 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas conexionadas por los lazos familiares o por la estrecha relación de afecto antes indicados, observada esta paz familiar como el bien grupal que plasma el legislador, por más que el bien jurídico asiente sus raíces en valores como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, o proyecte su sombra sobre los derechos a la integridad personal o a que ninguno de sus componentes sufra tratos inhumanos o degradantes; bienes jurídicos estos últimos que, en función de los actos concretos que el sujeto activo realice y de quien sea la víctima de cada uno de ellos, encontrarán su protección singularizada en los correspondientes tipos penales, como el propio artículo 173.2 del Código Penal contempla.

Solo esta concepción del bien jurídico permite que la protección penal se dispense con independencia de quien de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos, y que se contemple una agravación específica cuando alguno de los actos de violencia se perpetre en presencia de menores, sin que la estructura de la punición de los hechos pueda modificarse a una concepción individual del hecho típico cuando los actos de violencia física se proyecten de manera reiterada sobre varios individuos. Ni ello respondería a un análisis estable o invariable de la previsión normativa; ni contemplaría el padecimiento de los que viven inmersos en el contexto de violencia sin ser sujetos directos de los actos violentos; ni se ajustaría a la previsión de que se sancionen individualmente los actos en que se concreten los actos de violencia física o psíquica perpetrados; como tampoco resultaría conforme con la previsión del legislador de agravar el delito de violencia familiar habitual cuando los hechos tengan lugar a presencia de menores. 

El número de familiares directamente impactados por el comportamiento violento (como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar), es un parámetro que permite evaluar la antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable, con repercusión evidente en la individualización de la pena a imponer, pero no transforma el vil y despreciable hábito que es objeto de punición en tantos delitos homogéneos como miembros de la familia hayan soportado directamente los abusos, menos aún cuando el menoscabo individual inherente a cada comportamiento es objeto de sanción separada por expresa previsión del artículo 173.2 del Código Penal y satisface con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente impactados. 

El motivo, en cuanto a esta pretensión, debe estimarse, con extensión de sus efectos a la otra acusada (art. 903 de la LECRIM).”.

 

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El limbo de las personas jurídicas legislado por el Tribunal Supremo; la STS 534/20 (34ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas)

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

Se ha publicado la STS 534/2020, de 22-X, ponente Excma. Susana Polo García, que dentro de la variopinta jurisprudencia mayor y menor española, va a pasar a ser una de las más raras.

 

Empecemos recordando: el limbo es ese lugar espiritual al que fueron a parar las almas bien de los nacidos antes de Jesucristo, que por motivos obvios no pudieron ser librados del pecado, pero tampoco conocían de la salvación, o bien de aquellos que murieron sin haber pecado, pero sin librarse del estigma del pecado original, al no haberse bautizado.

 

Lo tradicional, o eso tenía yo pensado, era considerar que entre los más graves pecadores, a los que sancionar con nuestro Código penal, estaban las personas físicas, a las que se les imponían penas o medidas de seguridad, los entes sin personalidad jurídica, a los que se les pueden imponer medidas accesorias (129 CP) y, finalmente, las personas jurídicas (31 bis CP).

 

Un germen del que avisé ya hace tiempo, sembrado por la muy cuestionable Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, era ese argumento según el cual las sociedades “instrumentales” (vacías u opacas, sin aparente contenido real) debían ser impunes.

 

Pues bien, la sentencia enunciada, ha venido a confirmar aquellos avisos.

 

La Audiencia Provincial de Barcelona condenó a un sujeto como autor de un delito de estafa agravada a cinco años de prisión y a dos empresas a sendas multas de 252.000 €.

 

En el FJ 4º podemos leer:

“CUARTO.- 1. En el segundo motivo, se denuncian dos vulneraciones de preceptos legales, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, ambos en relación al art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, concretado en la omisión del principio de congruencia al no pronunciarse la sentencia sobre la inimputabilidad de la persona jurídica alegada, y en relación al artículo 24.2 CE, derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a la prohibición de la doble sanción ( non bis in idem) al haberse condenado al administrador de hecho y a la persona jurídica controlada por aquél. Y, en íntima conexión con las mismas, dos infracciones de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr, en relación con los artículos 31 bis, al ser la persona jurídica inimputable y no tener encaje la conducta descrita en el precepto, según jurisprudencia que cita, y en relación con los artículos 31 bis 1º a), al no concurrir beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. 

 

En el desarrollo del motivo, en primer lugar, se queja el recurrente de que alegó en defensa de su representada Management Gezan S.L.U. la inimputabilidad de la persona jurídica y sin embargo la sentencia no se pronuncia a este respecto, por lo que afirma que nos encontramos ante una incongruencia externa por omisión porque la sentencia no se pronuncia sobre una cuestión debatida en el acto del juicio. 

 

En segundo lugar, se afirma que la imputación solo es jurídicamente posible, respecto de ciertas y determinadas personas jurídicas que desarrollan una mínima actividad legal, no bastando que formalmente se les haya reconocido la personalidad jurídica, sino que materialmente la tengan y la ejerzan actuando en el tráfico jurídico. En este sentido, afirma que podemos encontrarnos básicamente, a estos efectos, con tres tipos de personas jurídicas: las que desarrollan una actividad legal, mayor que su actividad ilegal; aquellas que realizan mayor actividad ilegal que legal (citadas ex artículo 66 bis, 2ª, b) del CP al tratar la modulación de las penas interdictivas), y por último las "sociedades pantalla", meros instrumentos del delito. 

 

En efecto, a las dos primeras de las mencionadas son imputables, pues solo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente porlas consecuencias derivadas de la "culpa organizativa", prevista por el artículo 31 bis del Código Penal. Por el contrario, las denominadas "sociedades pantalla" que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales. En estos casos el sistema de imputación vendrá dado por el mecanismo del "levantamiento del velo" dirigiendo la acción penal únicamente hacia las personas físicas que están detrás de la organización. 

 

Y, en este caso, nos encontramos ante esta última situación, la recurrente es una "sociedad pantalla" que tras el levantamiento del velo se ha descubierto que quien realmente era el administrador de la sociedad es el también condenado Serafin , como se afirma en el FD 2º, la recurrente no tenía una sede propia sino que su domicilio era el mismo que el de la también condenada Aplicaciones Tecnológicas Suizas SLU, no se ha demostrado que desarrollara ninguna actividad, por lo que la condena conjunta de la persona física y la jurídica ha generado, una infracción del principio non bis in ídem. Además, MANAGEMENT GEZA SLU no ha tenido ningún lucro patrimonial o enriquecimiento de ningún tipo, solicitando su libre absolución.

…”.

 

Y continuamos:

“3.4. Del citado relato no se desprende que las sociedades acusadas tuvieran algún tipo de actividad mercantil o empresarial, ni organización ni infraestructura, y ello pese a los intentos del Ministerio Fiscal de hacer ver lo contrario, lo cierto es que en los hechos probados se afirma que el acusado urdió el plan que describe, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial para lo que se sirvió de las dos sociedades acusadas, de una forma meramente instrumental. 

 

Además, la sentencia de instancia hace constantes referencias a ese citado carácter instrumental de las empresas, y al levantamiento del velo de las mismas, con la finalidad de averiguar el verdadero artífice, afirmando que fue el Sr. Serafin quien orquestó el plan para engañar y quien se enriqueció. Si bien es cierto que fue la credibilidad empresarial y larga trayectoria en el mercado del Sr. Serafin y de su hijo, lo que le permitió a al mismo urdir el plan fraudulento, esa credibilidad y trayectoria no se alcanzaron a través de las sociedades condenadas, puesto que el Tribunal explica que el Sr. Serafin era conocido en el ámbito del sector dedicado a la compraventa de maquinaria industrial de segunda mano a la que se venía dedicando desde hacía años, actividad que efectuaba en un almacén sito en la calle Progres nº 39 de Gavá a cuyo frente se encontraba su hijo Arsenio, que cotizando como autónomo se dedicaba a ofrecer y publicitar la mercancía por internet y atendía a los clientes; precisamente esta larga trayectoria del primero había hecho posible que a él acudieran comisionistas en busca de maquinaria para sus clientes. (FD 1º). 

 

En cambio, el acusado sí pudo cometer el engaño y obtener el beneficio económico mediante las empresas Management Gezan y Aplicaciones Tecnológicas Suizas de las que como apunta la sentencia de instancia "levantado el velo" aparecía como real y único administrador el Sr. Arsenio, valiéndose de testaferros. 

 

En primer lugar, afirma el Tribunal que Jesús Manuel , administrador de Management Gezan desde mayo de 2014 y que desapareció tras los hechos, era un testaferro del acusado Serafin , destacando la Sala Io declarado por Arsenio (Mecanitztas Bosch) "cuando se descubrieron los hechos y pidió explicaciones, Arsenio le dijo que " no sabía nada y por la tarde le llama Serafin y le dice que le sabe muy mal lo que ha pasado, que era algo entre él y un testaferro suyo", concretamente, " Jesús Manuel es, testaferro, mío". Tal afirmación viene corroborada por Ia declaración en Juicio de la persona a la que Jesús Manuel sucedió en el cargo, Emilio quien fuera administrador de Management Gezam desde el 9 de agosto de 2013 y que relató en el Plenario lo siguiente: " que estaba en el paro y un amigo le dijo que le iban a dar 500 euros al mes contactó con, un tal Aguilera y le hicieron administrador pero que "no iba nunca, no hacía nada", "solo firmaba" "que le dieron de vez en, cuando 200 o 450 euros" y que se lo entregaban en el despacho de Castelldefels" lugar donde conoció personalmente a Serafin lo presentaron". Y, de otra parte, la declaración prestada por Estrella , apoderado de Deutsche Leasing Ibérica, en relación a que siempre hablaba con el acusado.

 

En cuanto a la otra sociedad, Jorge administrador solidario de Aplicaciones Tecnológicas Suizas, afirma la Sala que fue claro en su declaración: " colaboraba con Serafin en aplicaciones Tecnológicas, constaba como administrador junto a él pero no hacía facturas, ni cobros ni pagos ni tenía ningún tipo de decisión " y "aunque tenía autorización formal, no hacía nada, solo lo que él le mandaba" y que permaneció en esa condición "hasta marzo de 2015", cesando por su propia voluntad, cuando se descubrieron los hechos, señalando también que la sociedad "no tenía empleados". Consta en la sentencia en el FD 1º que Jorge reconoció, de un lado, que la sociedad era meramente instrumental y, de otro lado, ser un mero testaferro que se desvinculó de. Aplicaciones Tecnológicas en cuanto tuvo conocimiento de los hechos que han dado lugar a esta causa. 

 

En definitiva, tal y como se alega en el recurso, se trata de meras "sociedades pantalla", las cuales esta Sala ha definido en alguna ocasión como empresas que pretenden evitar el rastreo de la propiedad y el origen de los fondos. Por su parte, la citada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado señala que las sociedades instrumentales son formalmente personas jurídicas, pero materialmente carecen de desarrollo organizativo. Y si acudimos a la Circular 1/2011 podemos comprobar que las sociedades pantalla se caracterizan "por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación.". 

 

Las empresas acusadas carecen de sustrato real no consta actividad, infraestructura o patrimonio de las mismas, solo que fueron creadas o adquiridas para el buen éxito del plan criminal urdido, utilizadas como instrumentos del delito y en aras a dificultar la investigación de la actividad criminal, sin que conste de ningún modo que las personas jurídicas acusadas acabaran beneficiándose de la actividad delictiva del Sr. Serafin . 

 

No podemos olvidar que los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que deber ser acreditados por la acusación son los que de manera expresa se relacionan por el Legislador en el art. 31 bis.º CP, así con respecto a los cometidos por las personas jurídicas de la letra a), los que mandan o representan a la sociedad, se describen como elementos del tipo: que se dé un delito cometido en nombre o por cuenta de esta, en su beneficio directo o indirecto, cometido por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrante de un órgano de la misma están autorizados para tomar decisiones y ostentan facultades de organización y control. 

 

En el supuesto, no estamos ante una persona jurídica que opera con normalidad en el mercado, ni ante sociedades que desarrollan una cierta activad, en su mayor parte ilegal, porque ello no ha quedado probado, o al menos no se explica ni se razona por la Sala, ni se puede deducir del relato fáctico, sino ante sociedades instrumentales lo que las hace inimputables pues no consta que tengan otra actividad legal o ilegal, sino que son residuales, constituidas para cometer el hecho delictivo aquí enjuiciado.”.

 

La primera pregunta que podría plantearse cualquiera es ¿en qué artículo se basa el Tribunal Supremo para sostener que las personas jurídicas “instrumentales” son impunes penalmente?

 

¿Se ha planteado si en otras ramas del Derecho no se le aplican consecuencias negativas como sanciones? (por ejemplo Derecho administrativo o tributario).

 

¿Qué es una sociedad instrumental y dónde está definida legalmente? ¿Si no tiene trabajadores? ¿Si tiene un socio-trabajador? ¿Y si deposita cuentas?

 

¿Qué prueba deben desarrollar las acusaciones, consecuentemente, para determinar que una persona jurídica es “instrumental”?

 

Una empresa sin trabajadores pero con 8 inmuebles a su nombre, como me he encontrado ¿es instrumental?

 

¿Cómo puede ser que pueda sancionar con una pena a una persona jurídica, a un ente sin personalidad jurídica con una consecuencia accesoria (a una herencia yacente, a un establecimiento abierto al público no regentado por persona jurídica sino autónomo, etc.) y no a una persona jurídica “instrumental”? (NOTA: Lo de consecuencia accesoria como “sanción” lo ha dicho el Tribunal Supremo también, cuando la exposición de motivos de la LO 1/2015 dice claramente que tienen naturaleza civil).

 

Yo abro mi Código Penal, que es de lo único que estoy seguro, y me voy al art. 31 ter 1 CP y parece decir lo contrario del Tribunal Supremo:

“1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delitoque haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos”.

 

Francamente, entre inventarnos una culpabilidad propia para una ficción del derecho como son las personas jurídicas, instrumento ideal para la comisión del delito como viene diciendo el Max Plank Institut desde hace décadas, razón por la que se sanciona a las mismas, a ideas como esta de dejar fuera a las personas jurídicas “instrumentales”, cuyos datos característicos no destaca, a todos los problemas que está generando gratuitamente con los conflictos de interés, entre investigado y representante de la organización en el proceso, francamente, da la impresión, seguramente equivocada, de que se está desincentivando la condena de las organizaciones.

 

Tan sólo sé que en junio de 2017 escuché en Madrid una conferencia del fiscal anticorrupción Juan Pavía que destacaba cómo en Hungría llevaban 26 condenas por delito de cohecho internacional frente a 1 española.

 

España está a día de hoy bajo mínimos para la lucha contra el crimen económico y el complejo, por múltiples factores, pero que deja a la judicatura, fiscalía, policía judicial y administraciones adyacentes (TGSS, ITSS y AEAT), muy lejos de unos estándares aceptables de calidad y tiempo de respuesta. Sin embargo, la enorme autocomplacencia que tenemos, unida a la extraordinaria degradación de la carrera profesional en las administraciones, lo único que me hace pensar es en un oscuro futuro para este país.

 

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