Vamos a examinar un caso catastrófico que
demuestra de manera diáfana lo que en algunas cuestiones es la justicia penal española con el s
XXI bien entrado. La reciente STS 2831/2017, de 12-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, nos trae un
asunto de lo más sencillo.
Los hechos:
“La acusada es propietaria y ocupante de una
casa, en cuya parte trasera existe una especie de patio, que conforma una
amplia habitación a modo de almacén, cerrado en todos sus paramentos y en
comunicación interna con lo que es propiamente vivienda o morada de la acusada.
En esa dependencia, cultivaba plantas de marihuana.
En la madrugada del día 4 de abril de 2014,
con motivo de una incidencia que no es objeto de estos autos, se produjo una
intervención policial que terminó con la detención de la acusada, Macarena, un
cuñado de ésta, su hijo y un amigo (de su hijo). En el exterior, se había
producido un tiroteo, y se hallaron cinco vainas de 9 m/m marca Luger,
disparadas todas ellas.
Una vez que los cuatro detenidos se
encontraban desde la siete de la mañana en los calabozos de la jefatura de
policía, y tras quedar protegida la citada vivienda, tanto en la puerta
delantera como en la zona posterior mediante vigilancia policial
ininterrumpida, a requerimiento de la policía y provistos del oportuno mandamiento
judicial, suficientemente motivado, se
llevó a cabo sin presencia ni asistencia de ninguno de los detenidos y con
presencia del Secretario Judicial, el registro en la vivienda de la C/ DIRECCION000
nº NUM000, de Granada, en cuya nave (f.160 y 161) se incautaron 218 plantas de
marihuana, unas ya colgadas para su secado y la mayoría en macetas para su
cultivo intensivo, valiéndose de lámparas o focos de calor (18), con destino al
tráfico ilícito. Fuera de la nave se incautaron unas veinte macetas más,
esparcidas por los alrededores.”.
Evidentemente,
el TS en el FJ 3º señala:
“Se denuncia la infracción del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva,
presunción de inocencia, legalidad,
inviolabilidad del domicilio y derecho de defensa, que el autor del recurso basa
sustancialmente en la práctica del registro sin presencia de la moradora que se
hallaba detenida, ni tampoco su hijo, igualmente detenido.
La cuestión fue suscitada como cuestión
previa en el juicio oral, y desestimada por la Audiencia, al considerarlo un
tema de legalidad ordinaria, y tomando en consideración que acudieron al
plenario los funcionarios policiales que asistieron a la diligencia.
Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara
sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en los
casos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar
concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y
registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este
detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa
de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente
por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha
prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la
diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el
interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido (STS
187/2014, de 10 de marzo).
La presencia del interesado en el registro
es una exigencia del principio de contradicción (que está ínsito en el derecho
de defensa), que solo puede excluirse cuando no resulte posible hacer efectiva
su asistencia.
Dado que
estando el interesado detenido, y por tanto a disposición policial, no concurre
razón alguna que, en principio, imposibilite su asistencia, esta Sala considera
que en estos casos la diligencia es nula por no haberse garantizado en su práctica
la efectiva contradicción (
STS1241/2000, de 6 de julio ), por lo que se ha vulnerado su derecho de
defensa.
En suma, el motivo tiene que ser estimado,
puesto que, aunque los funcionarios de policía comparecieron en el plenario,
hemos dicho (STS 1940/2002, de 21 de noviembre ), que no puede subsanar la
presencia de tales funcionarios una diligencia que es nula, pues que con tal
limitación se busca evitar que aquellas fuentes y medios de conocimiento a los
que la ley cierra las puertas de la sala de audiencias, puedan ser introducidos
en ésta por la ventana.
Dicho de otro modo: si admitiéramos que
aunque no esté presente el detenido morador de la vivienda, en el registro
practicado en tal vivienda, pudiera hacerse valer tal registro mediante la
comparecencia como testigos de los funcionarios policiales que asistieron a la
misma, estaríamos vaciando de facto nuestra doctrina, ya muy reiterada, de que
son nulas las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado
por tal registro se encuentre detenido, y no concurra a la diligencia, debiendo
ser conducido a tal efecto por la fuerza policial actuante. En el caso, como ya
hemos dicho, se infringe el derecho de contradicción, por lo que queda, en
consecuencia, vulnerado el derecho fundamental de defensa, que se proclama en
el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .
Por consiguiente, declarada la diligencia
de registro nula por falta de asistencia a la misma del morador detenido, se
está en el caso de absolver a la recurrente, Macarena, en tanto que la prueba incriminatorias
consistía en el hallazgo de las plantas de marihuana que cultivaba ilícitamente
en su dependencia aneja a su vivienda, a modo de almacén, que forma parte del
reducto de su morada, constitucionalmente protegida por
el art. 18.2 de nuestra Carta Magna , y
correlativa infracción del derecho de defensa, por falta de posibilidad de
contradicción, a que hace referencia el art. 24.2 de la Constitución española.”.
De lo
expuesto podemos constatar:
1) Que
nadie de la Policía Judicial se dio cuenta, o no sabía, que había que llevar a la
moradora.
2) Que
el Secretario Judicial parece que tampoco estaba al corriente.
3) Que
el Juez de Instrucción, Magistrado en Granada capital, tampoco debía saberlo
(no es un juez novato de un pueblo en su primer registro).
4) El
Fiscal que redactó el escrito de acusación no pareció darle importancia o no se
leyó el acta de entrada domiciliaria.
5) Otro
tanto con el Fiscal que visó el escrito de acusación del anterior, que probablemente
no se leyó el acta.
6) La
Audiencia Provincial de Granada sostuvo que “era una cuestión de legalidad
ordinaria” (cuánto daño están haciendo el contencioso y el social a mi amado
penal, intentando laminar garantías constitucionales, 18 CE).
7) El
Fiscal del juicio debo entender que no se adhirió a tan clara cuestión previa
(puede que el fiscal del juicio sea el mismo del punto 4 o no).
8) ¡La
Fiscalía del Tribunal Supremo, encima, se opone a la admisión del recurso! (véase
Antecedente de Hecho V).
9) Y el
Tribunal Supremo da la solución correcta, pero, en vez de citar su jurisprudencia
como argumento de autoridad, debería haber citado el siguiente artículo (art.
569 LECRIM):
“El registro se hará a
presencia del interesado o de la persona que legitimamente le represente.
Si
aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar representante, se
practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad.
Si
no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.
El
registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal
que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le
sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus
incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso
de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista
en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La
resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la
familia y de los testigos a presenciar el registro producirá la responsabilidad
declarada en el Código Penal a los reos del delito de desobediencia grave a la
Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.
Si
no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios
sospechosos, se expedirá una certificación del acta a la parte interesada si la
reclamare.”.
No es que sea una cuestión
jurisprudencial, que desgraciadamente ni tiene rango de fuente del Derecho, es
que una norma con rango de ley claramente determina que el letrado de la
defensa tuvo razón.
NOTA 1: En mi opinión el
sistema de fuentes del Derecho debería ser reformado. No tiene ningún sentido
que la costumbre prevalezca a día de hoy sobre la jurisprudencia, aunque sólo
sea formalmente.
NOTA 2: Debería
articularse una norma por la que las cuestiones de nulidad de actuaciones se
tuvieran que alegar expresamente en instrucción en un plazo tasado desde que la
defensa tenga acceso a las actuaciones.
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