La 32ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (Rayo Vallecano, delito fiscal)

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

La STS 496/2020, de 8-X, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, revoca en parte la condena de la Audiencia Provincial de Madrid contra el club de fútbol Rayo Vallecano y otras personas físicas.

 

La Audiencia Provincial de Madrid condenó al club de la siguiente manera:

“Que debernos condenar y condenamos a la entidad RAYO VALLECANO SAD corno persona jurídica autora penalmente responsable de lo siguientes delitos y a las penas que se indican, concurriendo las atenuantes simples de confesión, reparación del daño y cualificada de colaboración con la investigación: 

-Un delito contra la Hacienda Pública en relación con el impuesto del IVA del ejercicio 2.010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 97.276,01 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

-Un delito contra la Hacienda pública en relación con el impuesto del IRPF del ejercicio 2.010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 1.023.755,04 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

- Un delito contra la Hacienda pública en relación con el impuesto del IRPF del ejercicio 2010 de la Sociedad contribuyente Rayo Vallecano SAD, a la multa de 1.023.755,04 euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de nueve meses. 

Igualmente deberá indemnizar conjunta y solidariamente con el resto de los condenados a la Hacienda Pública en la cantidad de 389.104,07 euros más los intereses legales que correspondan por el delito correspondiente al IVA del 2.010 y en la cantidad de 4.095.020,16 euros más los intereses legales que correspondan por el IRPF del año 2010”.

 

El problema jurídico surge al alegar la defensa que la LO 5/2010, de reforma del Código Penal, que entró en vigor el 23-XII-2010, a final del ejercicio fiscal anual. Entiende el Tribunal Supremo lo siguiente hacia el final del FJ 14º:

“En el ámbito administrativo se ha declarado que las declaraciones-liquidaciones periódicas dan lugar al nacimiento del plazo de prescripción y que las declaraciones anuales carecen de efectos para la liquidación o autoliquidación del tributo correspondiente, salvo para el último periodo de liquidación trimestral o semestral. Así lo venía proclamando el Tribunal Económico Administrativo Central (Resolución 0799/2013, de 22 de diciembre) y así lo ha declarado la Sala III del Tribunal Supremo. 

En la reciente STS de la Sala III, Sección 2ª, número 450/2020, de 18 de mayo se ha establecido que las declaraciones anuales no tienen contenido liquidatorio, consisten por lo general en una simple suma agregada de los datos anuales y, en cuanto a la información sobre la situación fiscal a cierre del ejercicio, refiere las operaciones que el sujeto pasivo debe realizar en el plazo de presentación de la última declaración-liquidación trimestral o mensual del año natural, y no a operaciones que supongan una modificación o alteración del resultado de las declaraciones- liquidaciones correspondientes a los tres primeros trimestres o a los once primeros meses. El alto tribunal señala que las declaraciones anuales carecen de eficacia interruptiva del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria de los períodos mensuales o trimestrales del período anual correspondiente, lo que confirma que estas clases de impuestos la deuda tributaria se devenga y liquida por trimestre o meses. 

Por lo tanto, la elusión del pago del pago del IVA y del IRPF durante los tres primeros trimestres de 2010 no puede dar lugar a responsabilidad penal de RAYO VALLECANO SAD porque en esas fechas no existía la responsabilidad penal a las personas jurídicas. Lo contrario supondría una aplicación retroactiva de una ley penal, prohibida por el artículo 2.1 del Código Penal. 

Sólo cabría exigir responsabilidad penal por el fraude tributario cometido en el cuarto trimestre de 2010, cuya liquidación debía realizarse en los primeros días de enero de 2011, fecha en la que ya estaba en vigor la reforma penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, pero ni en el relato de hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se puede determinar la cantidad eludida en ese cuarto trimestre de 2010 y la determinación de esa cuantía es imprescindible para imponer la pena de multa, pena que tiene como referencia obligada la cantidad defraudada, sin que su determinación pueda deferirse a la fase de ejecución. Por tal motivo, procede la libre absolución de la entidad recurrente por el impago de en el pago de impuestos correspondiente al ejercicio 2010”.

 

Sinceramente, lo expuesto en el último párrafo me parece un auténtico despropósito. Si el IRPF comienza a prescribir penalmente al día siguiente del último día de declaración y pago voluntario (30 de junio de cada año) y el IVA al día siguiente del último día de declaración y pago voluntario del modelo resumen del IVA (20 de enero de cada año), porque hasta ese día el contribuyente puede decidir pagar y no delinquir, se antoja muy complicado entender que si el IRPF de 2010, que vencía el 30 de junio de 2011 y el IVA, que empezaba a prescribir el 21 de enero de 2011, con la norma entrada en vigor el 23-XII-2010, con lo que se tuvo tiempo de sobra para decidir cumplir o no con la legalidad, asumiendo las correspondientes consecuencias y que el Tribunal Supremo se base en una sentencia de la Sala de lo Contencioso, cuando la prescripción penal del delito fiscal opera conforme a las específicas normas del art. 305.2 CP (en caso de impuestos con devengos inferiores al año, como resulta que es el caso del IVA, fraccionado en cuatro trimestres), no parece respetar la más elemental lógica interna del Derecho Penal. Si la prescripción administrativa del fraude es de cuatro años, mientras que la penal es de cinco y se tienen reglas concretas y específicas para el proceso penal, como el referido 305.2 CP, el ordenamiento jurídico debe ser tratado en su integridad.

Sea como fuere, ni la Abogacía del Estado ni el Ministerio Fiscal plantean la nulidad de actuaciones, cosa que sí veo que hacen varias defensas, con lo que nos encontramos que el Tribunal Supremo, finalmente, mantiene la condena al Rayo Vallecano por delito fiscal de impago del IRPF pero solo del cuarto trimestre de 2010 y le absuelve del delito fiscal del IVA.

 

Por auto de aclaración de 18-XI-2020 del mismo ponente, a instancia de la Abogacía del Estado, se aclara el fallo, que dice finalmente:

“Debemos absolver a la mercantil RAYO VALLECANO SAD de los delitos contra la Hacienda Pública por los que fue condenada en la sentencia impugnada, en relación con los impuestos de IVA e IRPF correspondientes al ejercicio de 2010, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad deportiva respecto de las cantidades defraudadas por los condenados correspondientes al IRPF e IVA en el ejercicio de 2010”.

 

Auto que tampoco entiendo conforme a la legalidad, porque si estamos aplicando el 310 bis CP de 2010 al menos por el cuarto trimestre de 2010, la responsabilidad debería ser solidaria para ese impuesto del IRPF tal y como expresamente señala el art. 116. 3 CP.

 

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La 39ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (Caja de Ahorros del Mediterráneo, apropiación indebida vs administración desleal)

 

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La STS 292/2021, de 8-IV, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, modifica en parte una sentencia procedente de la Audiencia Provincial de Alicante. Se confirma, por tanto, la condena dictada en el asunto de la Caja de Ahorros del Mediterráneo.

 

Como viene siendo reiterado en sentencias del mismo ponente, el Tribunal Supremo, en un asunto sin personas jurídicas acusadas, reitera doctrina sobre la trascendencia de los modelos de compliancepara evitar delitos, en este caso de apropiación indebida o administración desleal. Y, por tanto, como he señalado correlativamente, entiendo que para eso está la auditoría interna, dado que dichos delitos no pueden servir de fundamento a la responsabilidad penal de la persona jurídica.

 

Se señala en el extenso FJ 9º (f. 99 y 100 de la sentencia), tras transcribir una parte de la STS 316/2018:

“Por ello, una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abusos de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato. 

...

Al menos, es evidente que el programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control que en el caso aquí analizado, y que es lo que propició los actos de apropiación y de administración desleal declarados probados, pese a que el recurrente pretenda justificar tales extracciones en alegaciones de todo punto rechazables por inconsistentes”.

 

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La 38ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (absolución, falta de calificación alternativa)

 

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La STS 287/2021, de 7-IV, ponente Excmo. Leopoldo Puente Segura, examina una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia.

 

La sentencia de instancia había condenado a un sujeto a dos años de prisión y a una empresa a una multa de trescientos veintisiete mil euros como autores de un delito de estafa. La sentencia del Tribunal Supremo absuelve a ambos al entender que no concurre el delito de estafa, por no existir el engaño precedente, núcleo de dicho delito.

 

Hasta aquí el análisis de la sentencia en cuanto a la responsabilidad penal de la persona jurídica. Sin embargo, la sentencia sí que vuelve a llamar la atención de un problema práctico al que se enfrentan las acusaciones: el Ministerio Fiscal solo acusó entendiendo que concurría el delito de estafa, mientras que la acusación particular lo hizo entendiendo que había un concurso real (¿?) de delitos entre la estafa y la apropiación indebida. Sí, el lector ha leído bien, concurso real, no de normas o no una calificación alternativa (para el caso de que el tribunal no considere concurrente la estafa por no haber engaño precedente, entendemos que los hechos constituyen apropiación indebida al haber recibido el dinero o bienes y decidir en ese momento quedárselo). Recomiendo hasta la saciedad el uso y abuso de calificaciones alternativas dado que desde hace unos años está mal visto torturar a los acusados y como los elementos subjetivos (lo que pasaba por la cabeza en el momento de cometer el hecho) son muy difíciles de acreditar, es conveniente acusar alternativamente de todo (si no es asesinato, homicidio doloso y si no imprudente; si no son lesiones del art. 149 CP lo son del 150 CP, o del 148.1 CP, o del 147.1 CP; si no es estafa, es apropiación indebida…). En fin, obligar a los jueces a agotar hasta la última posibilidad de tipificación penal.

 

Lógicamente, en este caso el Tribunal Supremo nos dice hacia el final del FJ 3.1º:

“Así las cosas, no se formuló pretensión alternativa o subsidiaria (entre los delitos de estafa y apropiación indebida) por ninguna de las acusaciones, ni suscitó el Tribunal la cuestión por la vía del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (también en coherencia con su decisión de condenar por el delito de estafa y porque la imputación por apropiación indebida, de la que después absolvió al acusado, ya se estaba sosteniendo por la acusación particular). Ciertamente, si las pretensiones articuladas en el procedimiento por la acusación particular se hubieran planteado en términos de alternatividad o subsidiariedad, la absolución del acusado como autor de un delito de estafa podría no excluir, en ciertos casos, --y hay precedentes de ello en algunas resoluciones de este Tribunal--, que no considerándose justificada la existencia de un engaño previo y absolviendo, en consecuencia, por el delito de estafa (pretensión principal o alternativa), pudiéramos plantearnos ahora si el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada se alcanza para configurar, sin embargo, la apropiación indebida (pretensión subsidiaria o alternativa). No fue así. La acusación particular consideraba que los hechos cuya comisión imputaba a Carmelo resultaban ser constitutivos, en relación de concurso real, de un delito de estafa y de otro de apropiación indebida, solicitando para el mismo la imposición de las penas correspondientes por cada uno de ellos. La Audiencia Provincial le absolvió del delito de apropiación indebida. Frente a dicho pronunciamiento se aquietó la acusación particular, habiendo ganado firmeza. Y por eso, en ningún caso resultaría posible que ahora este Tribunal Supremo, descartada por las razones que ya se han explicado la comisión del delito de estafa, viniera a condenar por un ilícito penal del que el acusado resultó explícitamente absuelto y del que, en consecuencia, habiendo sido únicamente él quien interpuso recurso de casación contra la sentencia recaída en la instancia, ninguna alegación o defensa tuvo oportunidad (¿qué sentido habría tenido hacerlo?) de articular aquí”.

 

Y esto nos lleva a otra cuestión problemática: muchas veces las acusaciones vemos que se ha condenado, hay pena y responsabilidad civil y nos da igual que haya sido por un delito u otro. Eso nos genera un problema como en el presente caso: al recurrir la defensa podemos usar el recurso supeditado de apelación o de casación.

 

Dice el art. 790.1 LECrim en sede de recurso de apelación:

“1. La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo”.

 

También está previsto en el recurso de apelación en materia de jurado y de sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial (arts. 846 bis b 3 y 846 bis d 1 LECrim).

 

En cuanto al de casación, la LECrim no lo ha previsto expresamente, pero sí hay jurisprudencia expresa y favorable del Tribunal Supremo (Véase STS 1030/2013, de 28-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral, FJ 1º).

 

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria para todas las demás leyes procesales (art. 4 LEC), prevé expresamente la apelación por impugnación (art. 461.1 y 2 LEC).

 

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La 37ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (3’1 millones de multa y disolución)

(Transitarás en solitario el camino de los malditos)

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La STS 183/2021, de 3-III, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, examina una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid.

 

La sentencia de instancia había condenado a un sujeto a tres años y medio de prisión y a una empresa como autora de un delito de estafa inmobiliaria a una multa de 3’1 millones de euros, disolución de la personalidad jurídica y responsabilidad civil de un poco más de un millón de euros a favor del SAREB y respondiendo civilmente también Haya Real Estate.

 

Quienes curioseen un poco verán que hay dos abogados muy famosos en posiciones enfrentadas.

 

El recurso es íntegramente desestimado por el Tribunal Supremo. En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la defensa no plantea ninguna cuestión procesal y, en cuanto al derecho material, a propósito de la impugnación de la responsabilidad civil, señala al final del FJ 9º:

“Evidentemente que en la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120. 3 y 4 CP existe una relación entre el hecho que se ha cometido que conlleva un daño y un perjuicio y la existencia de una causa entre la sociedad y el daño causado, pero esa causa está relacionada con el lugar donde se ha producido el daño que es en la propia entidad, no con la culpa de la entidad. 

Sin embargo, no puede confundirse en esta cuestión la imputación con la culpa, porque en este caso no es la culpa el elemento determinante de la responsabilidad, sino la imputación objetiva. Por ello, en el ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria en el derecho penal no puede confundirse la imputación objetiva con la culpa. 

En cualquier caso, recordemos que en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 737/2018 de 5 Feb. 2019, Rec. 334/2018A se recuerda que "partir de la introducción de un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas, esos Corporate Compliance, en la terminología anglosajona, pueden operar como causas exoneradoras de la responsabilidad penal de la persona jurídica; pero no pueden afectar en principio ni a las responsabilidades civiles; ni menos aún a la responsabilidad penal de las personas físicas responsables de delitos dolosos cometidos en el seno de una empresa". Con ello, estas se aplican ex art. 120.4 CP. 

Y en este terreno solo cuando se trate de responsabilidad penal de personas jurídicas podría tratarse la prueba de descargo, por ejemplo de haber dispuesto de un buen programa de compliance, que evidencie la observancia del cumplimiento normativo en la empresa, pero en el terreno de la vía del art. 120.4 CP no son estos los parámetros que operan, sino los antes expuestos, por cuanto la burla de los mecanismos de control por el directivo o empleado de la empresa solo opera bajo la circunstancia del art. 31 bis. 3. 3º CP, a cuyo tenor 2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones 3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención. 

Con ello, la elusión fraudulenta por el directivo de este control que por un programa de compliance puede implantar una empresa pertenece al terreno de la responsabilidad penal, quedando al margen la responsabilidad civil ex art. 120.4 CP que se mueve en los contornos antes expuestos y que tiene unas pautas de aplicación distintas de la responsabilidad penal como se ha expuesto. No se trata, con ello, de restringir las posibilidades de defensa del responsable civil subsidiario, sino de limitar su ámbito de actuación a lo que le confiere su responsabilidad que es al terreno de la civil en este caso ex art. 120.4 CP”.

 

Lo singular de este asunto es que la defensa, ejercida por un exmagistrado del Tribunal Supremo en excedencia no haya planteado la infracción del art. 66 bis CP in finem, motivo casacional que con total seguridad hubiera supuesto su estimación y la evitación de las costas procesales a su cliente.

 

El referido precepto señala:

“Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”.

 

La sanción del art. 33.7 b) CP es precisamente la disolución y, al ser la pena más grave que se puede imponer a la persona jurídica, está condicionada según el citado art. 66 bis CP a que concurra el 66.1 5º CP (ser multirreincidente, caso que no concurría) o ser empresa instrumental.

 

Localizada la SAP Valladolid 37/2019, de 18-II-2019, la sentencia ni toca la cuestión de la individualización de la pena de disolución, señalando al final del FJ 3º:

“Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 251 bis, párrafos primero, epígrafe a), y segundo, del Código Penal , en relación con el artículo 33.7 b) del mismo texto legal , procede imponer a DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACION S.L. la pena de 3.189.417,39 euros de multa, pena que se impone teniendo en cuenta, por un lado, la cantidad defraudada a SAREB, que se estima en la cantidad resultado de restar al importe del crédito dispuesto (1.163.639,13 euros) los 100.000 euros entregados a dicha entidad en cumplimento de lo estipulado en el documento transaccional de quita, y, por otro, lo dispuesto en el artículo 251 bis, párrafos primero, epígrafe a), procediendo así mismo acodar su disolución con los efectos previstos en el citado artículos 33.7 b (pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita), pena que se impone teniendo en cuenta, conforme dispone el artículo 66 bis del Código Penal, la necesidad de prevenir la comisión de nuevos delitos, la ausencia de efectos para trabajadores (la indicada mercantil carecía de ellos) y el control absoluto que sobre la misma ejercía el acusado”.

 

Obviamente, el recurso de casación es de justicia rogada y el Tribunal Supremo no entrará en cuestiones no expresamente alegadas por las partes.

 

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La 36ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (nulidad por denegación inmotivada de prueba pericial de valoración del pasivo)

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La STS 36/2021, de 21-I, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, examina una sentencia de la Audiencia Provincial de Almería.

 

La sentencia de instancia había condenado a una empresa como autora de un delito de insolvencia punible, a la pena de 2 años de multa a razón de 30 € día (21.600 €), absolviendo a otras dos empresas.

 

Recurren las dos personas físicas y la jurídica condenada, siendo el motivo que prospera la indebida denegación de la pericial de valoración del pasivo empresarial, que había formulado en tiempo y forma la defensa.

 

Así, se puede leer a mitad del extenso FJ 3º:

“En este supuesto la denegación de la pericial de valoración del patrimonio del deudor, cuando existen datos que permitan evidenciar la posibilidad de la existencia clara y evidente de bienes del mismo, propuesta sobre todo por quien no puede conseguir esos datos, y en momentos procesales oportunos reiterados con negativas del órgano judicial supone una afectación clara del derecho de defensa por suponer una merma del derecho probatorio de que disponen las partes, sobre todo cuando se insta por quien postula la valoración de bienes cuando se sostiene por la acusación una mecánica defraudatoria en perjuicio de acreedores para el cobro de sus deudas. Porque de no ser así, y existir patrimonio, la maniobra ilícita resulta inexistente, siendo, por ello, clave para el derecho de defensa la pericial sobre los bienes al momento que se indica en el recurso. 

 

Y sobre la exigencia acreedora del derecho a la prueba pericial de la recurrente sobre los bienes existentes del deudor ante condenas como la ahora pronunciada, en estos casos hay que señalar que esta Sala ha referido, también, la necesidad de conocer el alcance de estos actos del deudor, pero sobre la base de conocer el estatus de tenencia de bienes existentes, al objeto de valorar en un conjunto la actuación que se imputa como delictiva a un deudor.

…

No se trata, pues, de una maniobra de "escape" probatoria de los recurrentes de intentar suspender un juicio o dilatarlo, sino que este alegato ya se expuso ab initio, obteniendo una constante y continuada negativa a aceptar ese derecho probatorio que postulaba la parte a poder demostrar que, pese a que existían las operaciones que se citan, se reclamaba poder probar que había bienes con los que satisfacer el débito, porque lo contrario supone una merma de las opciones de defensa, e imposibilidad de acreditar que la existencia de bienes negaban que esas operaciones probadas fueran por sí solas un impedimento, o un obstáculo importante, para una posible actividad de ejecución de la deuda. De haberse dejado probar a las defensas este extremo se podría haber salido de las dudas que subyacen en este estado procesal y que se hubieran resuelto de admitirse la prueba pericial”.

 

Como vemos, se anula la sentencia, retrotrayendo al momento de admisión de la prueba. Sin embargo, sería deseable que existiera un precepto legal que mantuviera clara e inequívocamente la absolución para los ya absueltos en la instancia, dado que nadie recurrió dicho pronunciamiento absolutorio y podría darse lugar a un enjuiciamiento de los ya absueltos por el triunfo casacional de otros coacusados.

 

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La 34ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (a vueltas con las sociedades pantalla)

 

 

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La STS 534/2020, de 22-X, ponente Excma. Susana Polo García, revoca una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, declarando inimputable a una persona jurídica por ser “pantalla”.

 

Si acudimos al FJ 4º, se dice en el mismo:

“3.4. Del citado relato no se desprende que las sociedades acusadas tuvieran algún tipo de actividad mercantil o empresarial, ni organización ni infraestructura, y ello pese a los intentos del Ministerio Fiscal de hacer ver lo contrario, lo cierto es que en los hechos probados se afirma que el acusado urdió el plan que describe, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial para lo que se sirvió de las dos sociedades acusadas, de una forma meramente instrumental. 

Además, la sentencia de instancia hace constantes referencias a ese citado carácter instrumental de las empresas, y al levantamiento del velo de las mismas, con la finalidad de averiguar el verdadero artífice, afirmando que fue el Sr. Serafín quien orquestó el plan para engañar y quien se enriqueció. Si bien es cierto que fue la credibilidad empresarial y larga trayectoria en el mercado del Sr. Serafín y de su hijo, lo que le permitió a al mismo urdir el plan fraudulento, esa credibilidad y trayectoria no se alcanzaron a través de las sociedades condenadas, puesto que el Tribunal explica que el Sr. Serafín era conocido en el ámbito del sector dedicado a la compraventa de maquinaria industrial de segunda mano a la que se venía dedicando desde hacía años, actividad que efectuaba en un almacén sito en la calle Progres nº 39 de Gavá a cuyo frente se encontraba su hijo Arsenio, que cotizando como autónomo se dedicaba a ofrecer y publicitar la mercancía por internet y atendía a los clientes; precisamente esta larga trayectoria del primero había hecho posible que a él acudieran comisionistas en busca de maquinaria para sus clientes. (FD 1º). 

En cambio, el acusado sí pudo cometer el engaño y obtener el beneficio económico mediante las empresas Management Gezan y Aplicaciones Tecnológicas Suizas de las que como apunta la sentencia de instancia "levantado el velo" aparecía como real y único administrador el Sr. Arsenio , valiéndose de testaferros. 

En primer lugar, afirma el Tribunal que Jesús Manuel, administrador de Management Gezan desde mayo de 2014 y que desapareció tras los hechos, era un testaferro del acusado Serafín , destacando la Sala Io declarado por Arsenio (Mecanitztas Bosch) "cuando se descubrieron los hechos y pidió explicaciones, Arsenio le dijo que " no sabía nada y por la tarde le llama Serafín y le dice que le sabe muy mal lo que ha pasado, que era algo entre él y un testaferro suyo", concretamente, " Jesús Manuel es, testaferro, mío". Tal afirmación viene corroborada por Ia declaración en Juicio de la persona a la que Jesús Manuel sucedió en el cargo, Emilio quien fuera administrador de Management Gezam desde el 9 de agosto de 2013 y que relató en el Plenario lo siguiente: " que estaba en el paro y un amigo le dijo que le iban a dar 500 euros al mes contactó con, un tal Aguilera y le hicieron administrador pero que "no iba nunca, no hacía nada", "solo firmaba" "que le dieron de vez en, cuando 200 o 450 euros" y que se lo entregaban en el despacho de Castelldefels" lugar donde conoció personalmente a Serafín lo presentaron". Y, de otra parte, la declaración prestada por Estrella, apoderado de Deutsche Leasing Ibérica, en relación a que siempre hablaba con el acusado.

En cuanto a la otra sociedad, Jorge administrador solidario de Aplicaciones Tecnológicas Suizas, afirma la Sala que fue claro en su declaración: " colaboraba con Serafín en aplicaciones Tecnológicas, constaba como administrador junto a él pero no hacía facturas, ni cobros ni pagos ni tenía ningún tipo de decisión " y "aunque tenía autorización formal, no hacía nada, solo lo que él le mandaba" y que permaneció en esa condición "hasta marzo de 2015", cesando por su propia voluntad, cuando se descubrieron los hechos, señalando también que la sociedad "no tenía empleados". Consta en la sentencia en el FD 1º que Jorge reconoció, de un lado, que la sociedad era meramente instrumental y, de otro lado, ser un mero testaferro que se desvinculó de. Aplicaciones Tecnológicas en cuanto tuvo conocimiento de los hechos que han dado lugar a esta causa. 

En definitiva, tal y como se alega en el recurso, se trata de meras "sociedades pantalla", las cuales esta Sala ha definido en alguna ocasión como empresas que pretenden evitar el rastreo de la propiedad y el origen de los fondos. Por su parte, la citada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado señala que las sociedades instrumentales son formalmente personas jurídicas, pero materialmente carecen de desarrollo organizativo. Y si acudimos a la Circular 1/2011 podemos comprobar que las sociedades pantalla se caracterizan "por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación.". 

Las empresas acusadas carecen de sustrato real no consta actividad, infraestructura o patrimonio de las mismas, solo que fueron creadas o adquiridas para el buen éxito del plan criminal urdido, utilizadas como instrumentos del delito y en aras a dificultar la investigación de la actividad criminal, sin que conste de ningún modo que las personas jurídicas acusadas acabaran beneficiándose de la actividad delictiva del Sr. Serafin.

No podemos olvidar que los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que deber ser acreditados por la acusación son los que de manera expresa se relacionan por el Legislador en el art. 31 bis.º CP, así con respecto a los cometidos por las personas jurídicas de la letra a), los que mandan o representan a la sociedad, se describen como elementos del tipo: que se dé un delito cometido en nombre o por cuenta de esta, en su beneficio directo o indirecto, cometido por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrante de un órgano de la misma están autorizados para tomar decisiones y ostentan facultades de organización y control. 

En el supuesto, no estamos ante una persona jurídica que opera con normalidad en el mercado, ni ante sociedades que desarrollan una cierta activad, en su mayor parte ilegal, porque ello no ha quedado probado, o al menos no se explica ni se razona por la Sala, ni se puede deducir del relato fáctico, sino ante sociedades instrumentales lo que las hace inimputables pues no consta que tengan otra actividad legal o ilegal, sino que son residuales, constituidas para cometer el hecho delictivo aquí enjuiciado”.

 

Sin embargo, sigo pensando, tal y como comenté a propósito de la STS 154/2016, de 29-II (segunda sentencia en materia de personas jurídicas).

 

La primera pregunta que podría plantearse cualquiera es ¿en qué artículo se basa el Tribunal Supremo para sostener que las personas jurídicas “instrumentales” son impunes penalmente?

 

¿Se ha planteado si en otras ramas del Derecho no se le aplican consecuencias negativas como sanciones? (por ejemplo Derecho administrativo o tributario).

 

¿Qué ocurre si la disuelves automáticamente y luego dicha persona jurídica “instrumental” se te persona en la ejecución diciendo que le has causado indefensión (véase como ejemplo la Sentencia del Tribunal Constitucional 266/2015)?

 

Leamos lo que se dice en el art. 66 bis CP in finem:

“Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”.

 

¿Cómo puede ser que el Código Penal anude la consecuencia penológica más grave para las personas jurídicas por la instrumentalidad de la misma y a su vez el Tribunal Supremo nos diga que son inimputables por dicha instrumentalidad? Es absolutamente contradictoria la interpretación que da nuestro Tribunal Supremo con la lectura de la ley.

 

Seamos sensatos: la responsabilidad penal de la persona jurídica está prevista para aplicar penas de multa a empresas serias que pudieran tener deslices, y disolver o prohibir actividades a las meramente instrumentales, y no al revés.

 

¿Qué es una sociedad instrumental y dónde está definida legalmente? ¿Si no tiene trabajadores? ¿Si tiene un socio-trabajador? ¿Y si deposita cuentas?

 

¿Cómo es posible que no se le imponga pena, pero sí responsabilidad civil dimanante del delito, si carece de personalidad jurídica? Recordemos que el art. 120 CP exige la personalidad jurídica.

 

¿Qué prueba deben desarrollar las acusaciones, consecuentemente, para determinar que una persona jurídica es “instrumental”?

 

Una empresa sin trabajadores pero con 8 inmuebles a su nombre, como me he encontrado ¿es instrumental?

 

¿Cómo puede ser que pueda sancionar con una pena a una persona jurídica, a un ente sin personalidad jurídica con una consecuencia accesoria (a una herencia yacente, a un establecimiento abierto al público no regentado por persona jurídica sino autónomo, etc.) y no a una persona jurídica “instrumental”? (NOTA: Lo de consecuencia accesoria como “sanción” lo ha dicho el Tribunal Supremo también, cuando la exposición de motivos de la LO 1/2015 dice claramente que tienen naturaleza civil).

 

Yo abro mi Código Penal, que es de lo único que estoy seguro, y me voy al art. 31 ter 1 CP y parece decir lo contrario del Tribunal Supremo:

“1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delitoque haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos”.

 

Francamente, entre inventarnos una culpabilidad propia para una ficción del derecho como son las personas jurídicas, instrumento ideal para la comisión del delito como viene diciendo el Max Plank Institut desde hace décadas, razón por la que se sanciona a las mismas, a ideas como esta de dejar fuera a las personas jurídicas “instrumentales”, cuyos datos característicos no destaca, a todos los problemas que está generando gratuitamente con los conflictos de interés, entre investigado y representante de la organización en el proceso, francamente, empiezo a pensar que se está queriendo desincentivar activamente la condena de las organizaciones.

 

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Novedades en el delito de blanqueo de capitales (LO 6/2021)

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

El jueves 29-IV-2021 se publicó en el BOE la LO 6/2021 que, modifica el Código Penal en materia del delito de blanqueo de capitales.

 

Se elevan las penas cuando el delito precedente al blanqueo sea alguno de los que se verán. Todo esto se puede comprobar en la nueva redacción art. 301.1 CP in finem. Por tanto, la lista final de delitos que suponen la imposición de las penas en la mitad superior son:

1) Tráfico de drogas y precursores, arts. 368 a 372 CP.

2) Trata de seres humanos, art. 177 bis CP (Título VII bis CP). NUEVO LO 6/2021.

3) Delitos de prostitución y la corrupción de menores, arts. 187-190 CP (Capítulo V del Título VIII CP). NUEVO LO 6/2021.

4) Delitos de corrupción en los negocios (Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII). NUEVO LO 6/2021.

5) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, art. 318 bis CP (Título XV bis CP). NUEVO LO 6/2021.

6) Delitos contra la ordenación del territorio y urbanismo, arts. 319 y 320 CP (Capítulo I del Título XVI).

7) Cohecho, arts. 419 a 427 bis CP (Capítulo V del Título XIX).

8) Tráfico de influencias, arts. 428 a 431 CP (Capítulo VI del Título XIX).

9) Malversación, arts. 432 a 435 bis CP (Capítulo VII del Título XIX).

10) Fraudes y exacciones ilegales, arts. 436 a 438 CP (Capítulo VIII del Título XIX).

11) Negociaciones prohibidas y abusos de función pública, arts. 439 a 444 CP (Capítulo IX del Título XIX).

12) Disposición común a los capítulos anteriores, art. 455 CP (Capítulo X del Título XIX).

 

Se elevan las penas por delito de blanqueo de capitales a los sujetos obligados que, en el ejercicio de su actividad profesional, cometan el delito de blanqueo (nuevo art. 302.1. 2 CP).

Son sujetos obligados la larguísima lista del art. 2 de la Ley 10/2010 de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

 

Conclusiones de la reforma:

1) Se elevan las penas, para pasar a prisión de 3 años y 3 meses hasta 6 años, cuando el delito precedente sea de a) trata de seres humanos, art. 177 bis CP, b) delitos de prostitución y la corrupción de menores, arts. 187 a 190 CP, c) delitos de corrupción en los negocios de los arts. 286 y ss CP y d) delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, art. 318 bis CP.

2) Se elevan todas las penas del art. 301 CP a la mitad superior, sea en modalidad dolosa o incluso en imprudente, cuando el autor del hecho sea uno de los sujetos obligados del art. 2 de la Ley 10/2010 de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, cuando el hecho se haya cometido con ocasión de su actividad profesional.

3) Obviamente, esto tiene influencia para el caso de que el delito se haya cometido por persona jurídica (302.2 CP). La influencia lo va a ser por el previsible incremento de investigaciones por los organismos encargados de la persecución de estos delitos (EPPO, OLAF, SEPBLAC, etc.).

 

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