Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
La STS 534/2020, de 22-X, ponente Excma. Susana Polo García, revoca una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, declarando inimputable a una persona jurídica por ser “pantalla”.
Si acudimos al FJ 4º, se dice en el mismo:
“3.4. Del citado relato no se desprende que las sociedades acusadas tuvieran algún tipo de actividad mercantil o empresarial, ni organización ni infraestructura, y ello pese a los intentos del Ministerio Fiscal de hacer ver lo contrario, lo cierto es que en los hechos probados se afirma que el acusado urdió el plan que describe, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial para lo que se sirvió de las dos sociedades acusadas, de una forma meramente instrumental.
Además, la sentencia de instancia hace constantes referencias a ese citado carácter instrumental de las empresas, y al levantamiento del velo de las mismas, con la finalidad de averiguar el verdadero artífice, afirmando que fue el Sr. Serafín quien orquestó el plan para engañar y quien se enriqueció. Si bien es cierto que fue la credibilidad empresarial y larga trayectoria en el mercado del Sr. Serafín y de su hijo, lo que le permitió a al mismo urdir el plan fraudulento, esa credibilidad y trayectoria no se alcanzaron a través de las sociedades condenadas, puesto que el Tribunal explica que el Sr. Serafín era conocido en el ámbito del sector dedicado a la compraventa de maquinaria industrial de segunda mano a la que se venía dedicando desde hacía años, actividad que efectuaba en un almacén sito en la calle Progres nº 39 de Gavá a cuyo frente se encontraba su hijo Arsenio, que cotizando como autónomo se dedicaba a ofrecer y publicitar la mercancía por internet y atendía a los clientes; precisamente esta larga trayectoria del primero había hecho posible que a él acudieran comisionistas en busca de maquinaria para sus clientes. (FD 1º).
En cambio, el acusado sí pudo cometer el engaño y obtener el beneficio económico mediante las empresas Management Gezan y Aplicaciones Tecnológicas Suizas de las que como apunta la sentencia de instancia "levantado el velo" aparecía como real y único administrador el Sr. Arsenio , valiéndose de testaferros.
En primer lugar, afirma el Tribunal que Jesús Manuel, administrador de Management Gezan desde mayo de 2014 y que desapareció tras los hechos, era un testaferro del acusado Serafín , destacando la Sala Io declarado por Arsenio (Mecanitztas Bosch) "cuando se descubrieron los hechos y pidió explicaciones, Arsenio le dijo que " no sabía nada y por la tarde le llama Serafín y le dice que le sabe muy mal lo que ha pasado, que era algo entre él y un testaferro suyo", concretamente, " Jesús Manuel es, testaferro, mío". Tal afirmación viene corroborada por Ia declaración en Juicio de la persona a la que Jesús Manuel sucedió en el cargo, Emilio quien fuera administrador de Management Gezam desde el 9 de agosto de 2013 y que relató en el Plenario lo siguiente: " que estaba en el paro y un amigo le dijo que le iban a dar 500 euros al mes contactó con, un tal Aguilera y le hicieron administrador pero que "no iba nunca, no hacía nada", "solo firmaba" "que le dieron de vez en, cuando 200 o 450 euros" y que se lo entregaban en el despacho de Castelldefels" lugar donde conoció personalmente a Serafín lo presentaron". Y, de otra parte, la declaración prestada por Estrella, apoderado de Deutsche Leasing Ibérica, en relación a que siempre hablaba con el acusado.
En cuanto a la otra sociedad, Jorge administrador solidario de Aplicaciones Tecnológicas Suizas, afirma la Sala que fue claro en su declaración: " colaboraba con Serafín en aplicaciones Tecnológicas, constaba como administrador junto a él pero no hacía facturas, ni cobros ni pagos ni tenía ningún tipo de decisión " y "aunque tenía autorización formal, no hacía nada, solo lo que él le mandaba" y que permaneció en esa condición "hasta marzo de 2015", cesando por su propia voluntad, cuando se descubrieron los hechos, señalando también que la sociedad "no tenía empleados". Consta en la sentencia en el FD 1º que Jorge reconoció, de un lado, que la sociedad era meramente instrumental y, de otro lado, ser un mero testaferro que se desvinculó de. Aplicaciones Tecnológicas en cuanto tuvo conocimiento de los hechos que han dado lugar a esta causa.
En definitiva, tal y como se alega en el recurso, se trata de meras "sociedades pantalla", las cuales esta Sala ha definido en alguna ocasión como empresas que pretenden evitar el rastreo de la propiedad y el origen de los fondos. Por su parte, la citada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado señala que las sociedades instrumentales son formalmente personas jurídicas, pero materialmente carecen de desarrollo organizativo. Y si acudimos a la Circular 1/2011 podemos comprobar que las sociedades pantalla se caracterizan "por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación.".
Las empresas acusadas carecen de sustrato real no consta actividad, infraestructura o patrimonio de las mismas, solo que fueron creadas o adquiridas para el buen éxito del plan criminal urdido, utilizadas como instrumentos del delito y en aras a dificultar la investigación de la actividad criminal, sin que conste de ningún modo que las personas jurídicas acusadas acabaran beneficiándose de la actividad delictiva del Sr. Serafin.
No podemos olvidar que los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que deber ser acreditados por la acusación son los que de manera expresa se relacionan por el Legislador en el art. 31 bis.º CP, así con respecto a los cometidos por las personas jurídicas de la letra a), los que mandan o representan a la sociedad, se describen como elementos del tipo: que se dé un delito cometido en nombre o por cuenta de esta, en su beneficio directo o indirecto, cometido por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrante de un órgano de la misma están autorizados para tomar decisiones y ostentan facultades de organización y control.
En el supuesto, no estamos ante una persona jurídica que opera con normalidad en el mercado, ni ante sociedades que desarrollan una cierta activad, en su mayor parte ilegal, porque ello no ha quedado probado, o al menos no se explica ni se razona por la Sala, ni se puede deducir del relato fáctico, sino ante sociedades instrumentales lo que las hace inimputables pues no consta que tengan otra actividad legal o ilegal, sino que son residuales, constituidas para cometer el hecho delictivo aquí enjuiciado”.
Sin embargo, sigo pensando, tal y como comenté a propósito de la STS 154/2016, de 29-II (segunda sentencia en materia de personas jurídicas).
La primera pregunta que podría plantearse cualquiera es ¿en qué artículo se basa el Tribunal Supremo para sostener que las personas jurídicas “instrumentales” son impunes penalmente?
¿Se ha planteado si en otras ramas del Derecho no se le aplican consecuencias negativas como sanciones? (por ejemplo Derecho administrativo o tributario).
¿Qué ocurre si la disuelves automáticamente y luego dicha persona jurídica “instrumental” se te persona en la ejecución diciendo que le has causado indefensión (véase como ejemplo la Sentencia del Tribunal Constitucional 266/2015)?
Leamos lo que se dice en el art. 66 bis CP in finem:
“Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:
a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”.
¿Cómo puede ser que el Código Penal anude la consecuencia penológica más grave para las personas jurídicas por la instrumentalidad de la misma y a su vez el Tribunal Supremo nos diga que son inimputables por dicha instrumentalidad? Es absolutamente contradictoria la interpretación que da nuestro Tribunal Supremo con la lectura de la ley.
Seamos sensatos: la responsabilidad penal de la persona jurídica está prevista para aplicar penas de multa a empresas serias que pudieran tener deslices, y disolver o prohibir actividades a las meramente instrumentales, y no al revés.
¿Qué es una sociedad instrumental y dónde está definida legalmente? ¿Si no tiene trabajadores? ¿Si tiene un socio-trabajador? ¿Y si deposita cuentas?
¿Cómo es posible que no se le imponga pena, pero sí responsabilidad civil dimanante del delito, si carece de personalidad jurídica? Recordemos que el art. 120 CP exige la personalidad jurídica.
¿Qué prueba deben desarrollar las acusaciones, consecuentemente, para determinar que una persona jurídica es “instrumental”?
Una empresa sin trabajadores pero con 8 inmuebles a su nombre, como me he encontrado ¿es instrumental?
¿Cómo puede ser que pueda sancionar con una pena a una persona jurídica, a un ente sin personalidad jurídica con una consecuencia accesoria (a una herencia yacente, a un establecimiento abierto al público no regentado por persona jurídica sino autónomo, etc.) y no a una persona jurídica “instrumental”? (NOTA: Lo de consecuencia accesoria como “sanción” lo ha dicho el Tribunal Supremo también, cuando la exposición de motivos de la LO 1/2015 dice claramente que tienen naturaleza civil).
Yo abro mi Código Penal, que es de lo único que estoy seguro, y me voy al art. 31 ter 1 CP y parece decir lo contrario del Tribunal Supremo:
“1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delitoque haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos”.
Francamente, entre inventarnos una culpabilidad propia para una ficción del derecho como son las personas jurídicas, instrumento ideal para la comisión del delito como viene diciendo el Max Plank Institut desde hace décadas, razón por la que se sanciona a las mismas, a ideas como esta de dejar fuera a las personas jurídicas “instrumentales”, cuyos datos característicos no destaca, a todos los problemas que está generando gratuitamente con los conflictos de interés, entre investigado y representante de la organización en el proceso, francamente, empiezo a pensar que se está queriendo desincentivar activamente la condena de las organizaciones.
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