domingo, 27 de mayo de 2012

Delitos sexuales (I): El delito de grooming


o acoso informático de menores





La Ley Orgánica 5-2010 introdujo el art. 183 bis en el Código penal que entró en vigor, junto al resto de preceptos legales, el 23-XII-2010.
El grooming, con carácter general, puede ser definido como el conjunto de actuaciones tendentes a conseguir, por parte del delincuente, que una persona menor de edad con la que ha conseguido una relación de confianza mediante equipos electrónicos se desnude, realice actos sexuales o le facilite un encuentro sexual directo, siendo frecuente el resultado de acoso puro hacia la víctima menor. Este resultado se suele alcanzar tras realizar pasos como los siguientes: A) como simular ser menor de edad y alimentar sus expectativas amatorias, con la mayor debilidad por edad y falta de experiencias previas que se puede tener, aportando fotos falsas para simular ser otro menor, B) Obteniendo tras los deslices de la víctima datos privados suyos (zona donde vive o su dirección exacta, colegio al que acude, lugares de ocio que frecuenta, etc), C) Dependiendo de la personalidad de la víctima seduciéndolo o provocándolo directamente para que bien le envíe fotos suyas con mayor o menor carga erótica o le encienda la webcam para verlo desnudo, D) Una vez obtenidos los datos anteriores, bien por grabado en el caso de imágenes o bien por la recepción de las fotos, consiguiendo una cita con el menor con la finalidad de realizar prácticas sexuales, engañándolo y realizando las prácticas sexuales contra su voluntad en cuanto el menor descubre que su partenaire no era quien esperaba o al ser chantajeado con revelar los vídeos o fotos por sus redes sociales, colegio etc., empezando el verdadero calvario del menor que entra en la dinámica de acoso.
En el concepto grooming no entrarían situaciones tales como, por ejemplo, los hasta cierto punto habituales engaños a mayores para ser modelos, azafatas o falsos castings.
Pues bien, el art. 183 bis CP señala expresamente:
El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
Realizando un breve examen de los elementos normativos del tipo podemos observar:
A) El legislador se ha olvidado completamente de introducir como especiales víctimas a los incapaces, como suelen acompañar en el mismo saco de víctimas a los menores en todos los delitos de resultado en función de la víctima y como se observa especialmente en los demás delitos sexuales.
B) Es necesario el uso de Internet, teléfono o las TIC para cometer este delito. A priori parece que tendrá que descartarse la aplicación de la agravante de disfraz al ser casi intrínseca a la comisión de este delito, en aplicación del principio non bis in idem.
C) El delito únicamente se aplica cuando el menor lo es de 13 años, lo que plantea los siguientes problemas: 1) Que el grueso de víctimas de estos delitos son chicas entre los 14-18 años con lo que en España esta actuación no sería delictiva al menos a través de este precepto. 2) La posibilidad de alegar el error en las cualidades de la víctima por parte del autor (decir que no sabía que era menor de 13 años), lo que puede generar un problema de prueba para las acusaciones para evitar que se aplique el art. 14 Cp.
D) Necesariamente contacte con el menor y además le proponga concertar el encuentro. Ambas conductas serán necesarias si bien sólo es necesario realizar el plan con el menor de encontrarse y no que efectivamente lo lleguen a hacer. En este momento el delito ya se habría consumado. El problema radica en que se introduce “siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento”, cuestión absolutamente subjetiva y carente, bajo nuestra humilde opinión, de buena técnica legislativa y que muy probablemente deje como delitos en grado de tentativa muchas propuestas de contacto que no se lleguen a materializar por las razones de cada caso concreto. Este extremo, a nuestro juicio, es sumamente impreciso.
E) La propuesta de encontrarse tiene que ser para 1) mantener relaciones sexuales con ese menor de 13 años, en cualquiera de sus modalidades (violación, agresión, abuso sexual), aunque entendemos que el menor no necesariamente tiene que saber que va a ser violado, por poner un ejemplo o 2) realizar conductas del art. 189 Cp (fundamentalmente grabar o realizar espectáculos pornográficos).
F) Se introduce un subtipo agravado para cuando estas conductas se realicen mediante coacción, intimidación o engaño. A nuestro juicio el término coacción debería haberse sustituido por violencia, lo habitual en el Código, pudiendo esta circunstancia causar que algún Juez con la estricta aplicación del mismo no castigue coacciones más subtipo agravado por aplicación del principio non bis in idem.
G) Finalmente, estas conductas se castigarán en unión a otros delitos que se hayan podido cometer, como los sexuales realmente acaecidos, delitos de descubrimiento y revelación de secretos, allanamiento de morada y en general cualquier otro.
Recordamos que para preparar el juicio es muy recomendable la prueba pericial sobre el previo contacto con el menor y que para averiguar la IP del ordenador es necesario auto expreso del Juez de instrucción, según la STC 173-2011 de la que aportamos el enlace a la misma.

STC 173/2011

Se ha dictado la reciente Sentencia de la Ap de Madrid de 4-V-2012 que si bien aplica tipos penales antiguos al no estar vigente el 183 bis Cp, da buena idea de la descripción de los hechos

SAP Madrid 5828/2012, de 4-V.



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martes, 8 de mayo de 2012

La prueba en los delitos cometidos a través de redes sociales


La prueba en los delitos cometidos a través de redes sociales




En el presente artículo realizaremos una recensión de la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Rollo 8-2011 que, en síntesis, versa sobre la condena de un sujeto que vierte en la red social Tuenti comentarios sobre una serie de fotos, relativas al asesinato de dos Guardias Civiles en Mallorca, con intención de menospreciarlos y, de paso, al resto de fuerzas policiales.

En los siguientes párrafos vamos a resumir los postulados procesales de la sentencia acerca de la validez de la obtención de la prueba y la suficiencia de la misma.

El Fundamento Jurídico primero: Comienza señalando que ni compareció perito alguno ni la Legal representante de Tuenti Technologies S.A. Sin embargo, reputa suficiente la declaración testifical de dos Guardias Civiles que ratifican el atestado en el plenario. Examina el funcionamiento concreto de Tuenti, recordando que se tiene acceso por una I.P., que tiene un nick (nombre auto asignado en la red coincidente o no con el nombre real del usuario) y que esa red, en concreto, permite “subir” fotos (upload content) y configurar libremente la mayor accesibilidad de contenido, como mensajes de texto o las citadas fotos, a los expresamente aceptados como amigos o incluso a los amigos de estos. Nota: Recordemos que en la red Facebook o en Twitter, por ejemplo, cabe la posibilidad de incluso dejar los contenidos “en abierto” para usuarios de internet que ni estén registrados en las referidas redes, mientras que Tuenti, concretamente, circunscribe el acceso a usuarios previamente dados de alta.

El Fundamento Jurídico segundo: Destaca lo que es una obviedad salvo para los profanos y es que, precisamente, la información, fotos u otros, se “sube” con la finalidad de que terceras personas, más o menos cercanas tengan acceso a la misma. Amparándose en la STC de 7-XI-2001** y en la STS de 7-X-2010 diferencia dos problemas: 1) Cómo probar el contenido en sí mismo de lo colgado en Internet, aquí red social; vale cualquier testigo que lo haya observado directamente, como un agente policial o el denunciante, que tendrá que ratificarlo en el juicio. En el asunto enjuiciado el infractor tenía su contenido “en abierto” para amigos y sus correspondientes amigos y fue al menos uno de esos terceros el que denunció los hechos a la Guardia Civil; cotejada la veracidad de la denuncia el Guardia Civil declaró en el plenario siendo suficiente esa declaración. 2) Cómo averiguar el autor concreto del delito: Aquí es necesaria averiguar la I.P. que puede ser rastreada policialmente, pero para averiguar la titularidad de dicha I.P. es necesario mandamiento judicial motivado, so pena de violación del art. 18 CE, anulación de la prueba y casi consecuentemente la absolución del acusado. Quien responde a quién pertenecía la línea telefónica es precisamente una compañía de dicho ramo.
Ahora bien puede concurrir, como es el caso, que la línea telefónica sea pagada por una persona y disfrutada por dos o más. En este momento es cuando, previo mandamiento o autorización expresa del titular del equipo informático, se procede al volcado o clonado del equipo en presencia del Secretario Judicial.
Los datos que se puedan obtener de tal práctica indagatoria, como la contraseña apuntada para abrir la red social, la carpeta de descargas, etc puede ser utilizada, siempre dado el ya dictado previo mandamiento judicial o autorización expresa del titular informático, como prueba de cargo desvirtuadora de la presunción de inocencia.
Sin embargo, para la prueba de que la I.P. coincide con la línea telefónica pagada por un particular y los extremos que concreten la autoría entre los diversos usuarios de esa línea sí que es objeto de prueba pericial.

El resto de la sentencia versa sobre el concreto delito enjuiciado, 578 y 579. 2 Cp o menosprecio y humillación de víctimas del terrorismo.

Ahora bien, por lo que nos parece muy interesante esta sentencia es porque la cuestión de la prueba es extensible a otros delitos como los relativos a la pornografía infantil, amenazas, coacciones, delitos contra el honor, e incluso delitos patrimoniales, siendo necesario que el jurista domine precisamente con sinergia absoluta la cuestión del alcance, suficiencia y obtención lícita de la prueba para poder sostener acusación, defensa o decidir conforme a la legalidad lo que proceda.

Enlace a la sentencia aludida:

**: Hemos apreciado que en la Sentencia comentada hay un error al referirse a una sentencia del TC de 2001, error de transcripción, debiendo referirse a la
STC 173/2011



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domingo, 6 de mayo de 2012

El maltrato de animales domésticos Parte I


Novedades relativas al delito de maltrato de animales domésticos (Parte I)





La Ley Orgánica 5-2010, de 22-VI, viene a suponer un hito puesto que el Parlamento español acoge definitivamente la pretensión de distintas asociaciones protectoras de animales y el sentimiento extendido entre la ciudadanía con simpatía hacia los mismos, toda vez que en la regulación anterior, para ser considerado un maltrato hacía un animal doméstico constitutivo de delito y no simplemente una falta era necesario el elemento del “ensañamiento” introducido en 2003 por la Ley Orgánica 15/2003, de 23-XI, que si bien fue un avance notable respecto a la regulación anterior no dejaba de quedarse corta al introducir ese elemento valorativo o subjetivo, el ensañamiento, que no dejaba de suponer un índice elevadísimo de absoluciones por hechos absolutamente reprobables.

La citada Ley Orgánica 5-2010 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado el 23-VI-2010, con una entrada en vigor para 6 meses después, con lo que los preceptos legales y este artículo en sí mismos tienen validez para todo lo acontecido a desde el 23-XII-2010.

Contenido del artículo 337 Cp:

El que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente a un animal doméstico o amansado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales.

Vamos a desgranar los distintos elementos del precepto legal:
1) Maltrate: El maltrato, en el resto del Código penal es la agresión de menor entidad (así, art. 617. 2 Cp). Sin embargo esa agresión o maltrato requiere el resultado específicamente señalado en el punto 4 que veremos más tarde.

2) Injustificadamente: Término a todas luces prescindible en la redacción. Hace referencia a que quien agreda al animal doméstico no se vea incurso en alguna de las causas de justificación del Código penal. Así, en realidad, las dos únicas causas de justificación realmente concurrentes serían legítima defensa (20. 4 Cp: Animal que ataca sin provocación previa de quien luego lo mata o lesiona gravemente) y el legítimo ejercicio del derecho, oficio o cargo (20. 7 Cp; caso, p. ej. de un agente policial que da muerte o lesiona gravemente a uno de estos animales para defender a una persona u otro animal atacado). Pero, en definitiva, el legislador podría haber eliminado el requisito por reiteración superflua respecto a las causas de justificación generales.

3) Animal doméstico o amansado: Aquí debemos distinguir claramente las 3 clases de animales que existen: El doméstico, el amansado y el fiero. El animal doméstico es aquel que nace bien en compañía del ser humano o con la finalidad de que le sirva de compañía. El amansado es aquel que si bien en origen carece de dueño humano ha sido atraído a la compañía del mismo por algún tipo de artificio o acercamiento (p. ej. dejarle comida hasta que se acerca y alcanza confianza con el hombre). El fiero es el que se encuentra vagando libre por la naturaleza sin relación continua con el hombre. El artículo 337 Cp protege a los animales domésticos o amansados, quedando excluidos los fieros para cuyos atentados se debe acudir a otros preceptos legales. Sin embargo, más adelante, en la Parte II, veremos que aunque aparentemente la diferenciación es sencilla no lo es en la realidad.

4) Causándole muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud: A) Muerte: Aplicable la normativa de trasplantes. Se entiende que la muerte se produce irremisiblemente cuando han pasado 6 horas de la completa cesación de las funciones cardiorrespiratorias o cerebrales. B) Lesiones que menoscaben gravemente su salud: Elemento nuevamente de valoración muy subjetiva o personal. Como aquí entra en juego la seguridad jurídica tanto para la concreción del delito como para que no se castiguen en unos casos sí y en otros no las mismas conductas, se propone interpretar el término “gravemente” en el mismo sentido que para las personas (149. 1 Cp) o lo que es lo mismo que la agresión no mortal suponga la pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica.

5) La pena: Se imponen al autor la pena de prisión y, cumulativamente, la prohibición concreta de ejercicio de profesión, oficio o comercio relacionado con animales, como puede ser veterinarias, centros de acogimiento etc. La sentencia debe recoger expresamente este extremo.

Primera figura paralela; art. 631. 2 Cp:
Quienes abandonen a un animal doméstico en condiciones en que pueda peligrar su vida o su integridad serán castigados con la pena de multa de quince días a dos meses.

Segunda figura paralela; 632. 2 Cp:
Los que maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente sin incurrir en los supuestos previstos en el artículo 337 serán castigados con la pena de multa de 20 a 60 días o trabajos en beneficio de la comunidad de 20 a 30 días.

Por tanto, en el caso de que alguien maltrate a un animal doméstico o amansado fuera de un espectáculo y no concurriendo alguno de los requisitos cumulativos del delito, en otras palabras la agresión absolutamente gratuita, nuestro parecer es que la figura sólo encontraría encaje en la falta de daños del art. 625. 1 Cp si el animal, tasado, vale menos de 400 €.

Incluimos, para finalizar esta Parte I algunas sentencias ilustrativas de la nueva regulación:

Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª con sede en Santiago de Compostela), ratifica condena del Juzgado de lo Penal alterando únicamente la pena impuesta al ser el autor del delito un incapaz. Fecha 26-III-2012. Sentencia

Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 2ª): Golpea a palos a un perro que acaba teniendo que ser sacrificado. No estima legítima defensa de su propio perro al haber golpeado sólo al otro. Fecha 16-II-2012. Sentencia


Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª): Fecha 13-XII-2011. Condena por falta de daños a un sujeto que arrastra a una perra por la vía pública, dándole patadas y tirando con violencia del collar. Sentencia



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viernes, 4 de mayo de 2012

Economía en crisis y Tribunal del Jurado ¿De verdad es necesaria esta institución?




Nuestra actual Constitución de 1978 señala expresamente en su art. 125:
Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales”.

La institución del Jurado que según nuestra Constitución es obligatoria si bien no deja más que precisamente establecida tal obligatoriedad y no sus límites, requisitos o presupuestos no deja de tener un gran fervor político en su seguimiento que entre la clase jurídica, salvo puntuales excepciones, no deja de causar perplejidad.
Como es sabido la Ley Orgánica reguladora, que es de 1995 contempla un catálogo de delitos ciertamente singular. De un lado delitos que si bien a priori son fácilmente comprensibles, como el homicidio, muchas veces tienen unas dificultades de prueba importantes. Del otro lado delitos que ya de por sí cuestan auténticos sudores a veteranos juristas para afrontar como son delitos de corrupción, como p. ej. malversación, cohecho, negociaciones prohibidas a funcionarios etc. Existe un tertium genus de delitos que en la práctica están desapareciendo como son la omisión del deber de socorro, allanamiento de morada, incendios forestales. Esta desaparición tiene una explicación jamás explicitada públicamente en resoluciones y es que, en una interpretación correctora es preferible acudir a un robo en grado consumado o de tentativa o coacciones antes que al allanamiento de morada con jurado, buscar delitos conexos que realmente no existen o reconducir los incendios a otra figura. La cuestión más relevante respecto a los incendios y para la que hay que leer muchas sentencias, radica en que el Jurado, individuo de la calle absolutamente lego no entiende de nada que no sea que alguien haya sorprendido con las manos en la masa al pirómano y precisamente no son testigos los que sobran en estos delitos. En este punto el siguiente enlace es muy explicativo:

http://www.lne.es/asturias/2012/04/05/piromanos-mejor-suprimir-juicios-jurado-elevar-penas/1224073.html

Más allá de las criticas habituales hacia la institución del Jurado tendremos que analizar si realmente es necesaria la existencia de esta institución en estos momentos máxime con todos los recortes que se están produciendo en todos los sectores públicos.

Las criticas habituales, por si alguien nunca las ha leído, pivotan sobre lo que para bastantes supone la burla de que nueve sujetos legos juzguen materias tan complejas, donde el jurista tiene que rebajarse a explicar conceptos tan esenciales sobre los que no tendría que hacerlo ante un órgano profesional perdiendo tiempo, y bastante, de su discurso en vez de entrar en las materias técnicas convirtiéndose estos juicios más que en un ejercicio técnico del derecho en un despliegue de otras dotes que hoy en día no deberían ser tan necesarias como la oratoria o la pura teatralidad. Todavía recuerdo con cierta mezcla de horror y sensación de sadismo un juicio por jurado en el que intervine hace ya tres años en el que en un delito de asesinato pedí la exposición de las diapositivas de la autopsia, necesarias para comprobar detalles de las heridas y a dos jurados femeninas haciendo un verdadero esfuerzo por evitar vomitar ante lo crudo de las imágenes. Naturalmente debían de ser primerizas en lo relativo al visionado de cadáveres pero es algo esencial que normalmente en las películas se evita y para lo que nuestros jurados no están preparados. Es inquietante también que un Juez tenga que pasar por años de oposiciones, dos de prácticas, años como Juez en un pueblo muchas veces abandonado por la mano de Dios, años como Juez en una capital y finalmente su ascenso a una Audiencia Provincial y ver como un joven ciudadano o sin ningún tipo de criterio y/o formación se puede meter a decidir 20 años de cárcel de una persona o decidir la libertad de alguien porque no ha comprendido, o no se le ha hecho llegar correctamente, el mensaje.

El caso vivido en torno al juicio de Camps en Valencia no deja de ser revelador de en lo que se convierten muchas veces estos juicios, entrando en juego otras valoraciones más allá de las simplemente jurídicas como pueden ser las simpatías políticas, la belleza de la víctima/acusado (demostrado en estadísticas norteamericanas) u otras circunstancias que nunca deberían influir en un recto juicio de responsabilidad penal.

De hecho no me voy a resistir a contar otra anécdota. En cierta ocasión un amigo por entonces de 28 años, residente en una preciosa a la par que volcánica isla canaria recibió la encomienda de un juicio por jurado. El proceso en concreto versaba sobre homicidio y era su primer juicio de esa clase como Fiscal. Su único error, según me comentó, fue no descartar a una chica muy guapa y joven dentro de los 4 descartes que tienen las acusaciones en España. Según le comentó el Secretario este último había escuchado una conversación de pasillos entre la susodicha y otra colega jurado diciendo la primera que por su “chocho” iba a votar a todo que no, por haberle hecho perder allí cinco días. Por suerte para el intrépido Fiscal todos los motivos del veredicto fueron votados 8-1 con lo que el acusado fue finalmente condenado. Sin embargo esto deja claro también lo extremadamente peligroso que para un delito así aparezcan varios ejemplares de jurados tan escasamente predispuestos a ahondar en la verdad y todavía peor que arrastren a la masa hacia el lado equivocado.

Cuando las Autonomías empezaron a repartirse el pastel competencial hubo una porción que absorbieron con especial glotonería siendo esta la de Justicia. Unos años después no pocos políticos comentan más o menos abiertamente el enorme fallo que esto ha supuesto toda vez que Justicia es una competencia deficitaria absoluta. A la prácticamente nula capacidad recaudatoria (multas penales difícilmente cobrables en muchos casos y poco más) se une el terrible gasto que supone para cualquier presupuesto (edificios, gastos de personal, mantenimiento etc). Poner en funcionamiento un Juzgado cuesta en España 350.000 €, según datos del CGPJ, lo que es simplemente la carcasa sin contar con los profesionales, su formación y todos los recursos que a lo largo de un año va quemando.

Pues bien, entiendo que institución del Jurado es perfectamente suprimible. De un lado genera unos gastos demenciales. Es público que, para un caso por todos conocido, el juicio del es Presidente valenciano Camps ha costado la friolera de 30.000 € que de no haberse enjuiciado por Jurado hubiera ahorrado ese coste. Quien haya trabajado cerca de un Secretario Judicial que haya tramitado un Jurado sabrá perfectamente de lo que se habla: notificaciones, sorteos, descartes, gestionar alojamiento (y esto es España, nada de ir a hoteles de 3 estrellas), caterings para 11 (los suplentes también tienen derecho a comer y a la indemnización) etc y en un juicio como muchas veces son de 4-5 días no hace falta ser matemático superior para darse cuenta de que no solo retrasan la tramitación de la causa, los inconvenientes técnicos que generan sino que además son muy caros cuando no deja de ser un capricho establecido constitucionalmente cuando en muchos Juzgados de nuestro país se guardan causas en los retretes siendo los Jurados tratados como ministros en cuanto a su alojamiento y manutención.

La supresión, como es evidente, pasaría por la eliminación del art. 125 de la Constitución pero, visto lo visto lo acontecido con la estabilidad presupuestaria, es una cuestión realizable en dos meses.

Quedan por tanto las preguntas formuladas y cada uno puede sacar ya sus conclusiones personales ¿Hace falta que un estado próximo a la quiebra sostenga un procedimiento muy caro y sustituible perfectamente por órganos profesionales? ¿Debió de ser nuestra Constitución más sucinta en ese punto y dejarlo al desarrollo legal de cada momento?



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