La custodia compartida; la STC de 17-X-2012
El Tribunal Constitucional español, en su sentencia de
17-X-2012, acaba de declarar parcialmente inconstitucional el art. 92. 8 del
Código Civil, lo cual, a efectos prácticos, conlleva que el informe del Fiscal
en los divorcios o separaciones con menores no es vinculante para el órgano
jurisdiccional.
Veamos su contenido
La sentencia, compuesta de 23 folios, muestra el
calvario procesal de un padre cuyo divorcio comienza en 2005 y pretendiendo
desde un primer momento que se atribuyese la custodia compartida con su ex
mujer respecto a la descendencia común, se ha encontrado con la oposición
frontal de la Justicia hasta que en 2006 la Audiencia Provincial de Las Palmas
de Gran Canaria plantea la cuestión de inconstitucionalidad que no es resuelta
hasta octubre de 2012. Esta victoria no dejará de ser más moral que real al no
haber disfrutado el padre de la custodia compartida durante siete años, siete
años que nadie le devolverá junto a su hija.
En cuanto al trasfondo jurídico de la sentencia, la
citada Audiencia Provincial vertebró su parecer jurídico en que la
vinculatoriedad del parecer del Fiscal a los efectos de acordar o denegar la
custodia compartida vulneraba los arts. 14, 24, 39 y 117 CE. Curiosamente el Fiscal
que informa ante la Audiencia informa favorablemente el planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad. La Audiencia considera 1) que el veto
legalmente establecido a favor del Fiscal en el procedimiento, contraría el
117. 3 CE al no recaer, por tanto, la potestad decisoria en el órgano
jurisdiccional sino en una parte procesal, por muy cualificada que esté la
misma. Se señalaba también que la parte perjudicada no podría recurrir el
informe del Fiscal sino únicamente la sentencia que se mantendría invariable en
la alzada al no mutar el criterio del Fiscal. Asimismo, chocaría con el
principio de imparcialidad, independencia e inamovilidad judicial el que la
decisión, en última instancia, recayese en una parte sometida a criterios de
jerarquía y dependencia. Es más, frente a las sentencias que deben ser
motivadas y cuya motivación puede
ser revisada en ulterior instancia, el informe del Fiscal podía ser
lacónicamente escueto, lo cual contrariaría, según el parecer de la Audiencia,
la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 CE.
El entonces Fiscal General del Estado, mediante
escrito de 25-VII-2007 informa la inadmisibilidad del recurso por notoriamente
infundado (f. 5-7 de la sentencia).
Sin embargo, el recurso es admitido a trámite, con lo
que el Fiscal General vuelve a presentar alegaciones el 8-VI-2000 (sic) en el
mismo sentido.
La fundamentación jurídica abarca del f. 11 al final.
Las primeras páginas no hacen sino reiterar las
antecedentes y no empieza la verdadera fundamentación de la sentencia hasta
llegar al f. 16. En resumen, viene a hacer un estudio sobre la posición del
Ministerio Fiscal en el procedimiento civil, dado que ni la Constitución ni el
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) vertebran la misma. Se hace
referencia, en fin, al M Fiscal como amicus curiae o dictaminador, como ocurre en los procedimientos
laborales o contencioso-administrativos. Sin embargo, si el Fiscal no informa
en plazo, lo hace desfavorablemente o neutralmente, estaría vetando la libertad
de decisión del órgano enjuiciador.
El Tribunal Constitucional acaba declarando contrario
el art. 92. 8 Cc a los arts. 24 y 117 CE con lo que, en la práctica, el
dictamen del Fiscal dejará de ser vinculante para los órganos judiciales.
Dejamos el enlace a la sentencia:
http://www.tribunalconstitucional.es/es/resolucionesrecientes/Documents/2006-08912STC.pdf
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