Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
La STS 188/2020, de 20-V, ponente Excma. Ana María Ferrer García, estima el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que tardó la friolera de 18 meses en tramitar el emplazamiento ante el Tribunal Supremo de la preparación del recurso de casación, en un asunto de tráfico de drogas. Estamos, por tanto, ante una atenuante sobrevenida tras el propio juicio oral. Señala el FJ 1º apartado 2:
“2. En distintas ocasiones hemos señalado, entre otras en las SSTS 836/2012 de 19 de octubre; en las 610/2013 de 15 de julio o 935/2016 de 15 de diciembre (estas dos citada por la Fiscal al apoyar el motivo); y en otras como la 990/2016 de 12 de enero de 2017; 524/2017 de 7 de julio; 583/2017 de 19 de julio o 686/2017 de 19 de octubre) que la apreciación de una atenuante ex post facto plantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Dificultades que se agravan cuando se pretende la aplicación de la atenuante ex post iudicio, fundada en la demora producida en el proceso de dictar sentencia o en la tramitación de los recursos contra ésta. Pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia con base a una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva.
Aun cuando pueda defenderse que existen razones de justicia material que avalarían, a efectos de valoración de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, el entendimiento de que la duración total del proceso incluye, en su caso, la casación e incluso el recurso de amparo, lo cierto es que no deja de ser contradictorio casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó.
Problemas procesales y conceptuales que si bien no permiten descartar con carácter absoluto la atenuante de dilaciones indebidas ex post iudicio, aconsejan que la misma se acoja de modo muy excepcional, en supuestos extremos, cuya valoración exige en todo caso ponderar las circunstancias del caso.
Esta Sala ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demoras en la publicación de la sentencia (SSTS 204/2004 de 23 de febrero; 325/2004 de 11 de marzo; 151/2005 de 7 de febrero; 932/2008 de 10 de diciembre; STS 1324/2009 de 9 de diciembre; o 329/2014 de 2 de abril) y también en algún supuesto en que la inactividad se ha producido en la sustanciación del recurso (SSTS 836/2012 de 19 de octubre o 935/2016 de 15 de diciembre). Siempre en el caso de paralizaciones muy llamativas. La última de las sentencias citadas la apreció con base en una paralización de 18 meses desde que se anunció el recurso hasta que se produjo el emplazamiento. Es decir, una paralización menor que la producida en el caso que ahora nos ocupa. Más de dos años de tardanza en dar curso al escrito que anunció el recurso desborda los contornos del retraso que puede entenderse justificado en eventuales deficiencias estructurales de la Administración de Justicia, y goza de significación por si solo para sustentar la atenuación que se reclama.
El motivo se estima.”.
Por supuesto que no habrá habido una depuración de responsabilidades, mientras el Estado se queda con una pena rebajada en año y medio de prisión y dos años, respectivamente, a ambos condenados.
Por su parte, la STS 215/2020, de 22-V, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma la previa sentencia de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria, en asunto de estafa. Debemos acudir, en este caso, a distintos fragmentos del FJ 2º, en el que se deniega la aplicación de dicha atenuante cuando ha sido el propio investigado el que activamente ha retrasado su intervención en la fase instructora:
“Con ello, no se puede predicar la prescripción del delito cuando es el propio recurrente el que ha obstaculizado su efectiva declaración, ya que con independencia de que la lentitud de trámites judiciales ha llevado la aplicación de la atenuante de dilación indebida, también lo es que el propio recurrente ha impedido con su ausencia de localización, pese a los intentos infructuosos de localización que se le pueda citar en forma para que declare. Es decir, no se trata de que haya existido un abandono y paralización del procedimiento que merezca el beneficio de la prescripción, sino que se han realizado trámites relevantes, como son los de la localización de su domicilio, al no resultar habido en aquellos que le había facilitado al querellante en su vínculo contractual que incumple con dolo antecedente.
Por ello, señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 760/2014 de 20 Nov. 2014, Rec. 347/2014 que: "Debe considerarse bastante la citación a declarar en concepto de imputados, consecuente con la atribución de posibles responsabilidades en una acción delictiva ...
No puede sostenerse que al tomarles declaración judicialmente y acordar la práctica de diligencias relacionadas con ellos, no se hubiese dirigido el procedimiento contra los mismos, entendiendo éste en el sentido de persecución penal de los hechos investigados, pues se ha desplegado una indudable voluntad de persecución, como indagación del delito en el seno de un procedimiento procesal, habiéndose interrumpido efectivamente para ellos la prescripción por tal actuación procesal ( SSTS. 869/2005 de 1.7, 830/2006 de 20.7, 1208/2006 de 28.12)".
…
En este caso ocurre lo mismo, porque no ha habido "paralización formal" del procedimiento. La declaración del querellado y los actos de localización del querellado, únicas actuaciones judiciales que pueden llevarse a cabo están dentro del plazo de prescripción de los cinco años.
Nótese, además, que pese a la tardanza del juzgado en tramitar, lo cierto y verdad es que como reconoce el recurrente en sus fechas antes citadas en su motivo 2º, el querellante a la vista de que no se localizaba en el primer domicilio da otro nuevo al resultar infructuosas las diligencias de localización en los primeros designados, proveyéndose en este sentido, y aunque tarde, pero siempre todo dentro del plazo de los cinco años de la prescripción.”.
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