Empleadas del hogar y agravante de abuso de confianza (22. 6 CP) en relación con el hurto o robo

 

De cuando en cuando nos encontramos ante supuestos en los que los empleados del hogar, mayoritariamente mujeres, cometen delitos bien de hurto o bien de robo con fuerza en las cosas, sobre bienes que se encuentran en el interior de los inmuebles que les han confiado.

 

A las altas penalidades previstas especialmente para el robo con fuerza, cometido en vivienda habitada (241. 1 CP), con la posible concurrencia del delito continuado (74 CP), que eleva la pena en la mitad superior, cabe plantearnos si, además, cabe aplicar la agravante genérica de abuso de confianza (22. 6 CP).

 

Dicha agravante, cuestionada y casi desnaturalizada en otros delitos, como el de estafa (250. 1. 6º CP), tiene otra dimensión en lo que se refiere a empleadas del hogar.

 

En cuanto a la regulación específica, no debemos olvidar que el RD 1620/2011, ya en el preámbulo, determina:

“el ámbito donde se presta la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado; y, en segundo lugar y corolario de lo anterior, el vínculo personal basado en una especial relación de confianza que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo”.

 

Así, el art. 11. 5 de dicho Real Decreto, elimina todo plazo de preaviso en los despidos por “falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza” (obviamente, que te roben en casa es una falta muy grave a esa lealtad y confianza depositada).

 

En cuanto a antecedentes jurisprudenciales de la aplicación de la agravante de abuso de confianza a los empleados domésticos amigos de lo ajeno, podemos encontrar:

La ya antigua STS 737/1979, de 6-VI, ponente Excmo. Fernando Díaz Palos, que fue nombrado ese año Presidente de la Sala II, confirma una sentencia de la AP de Madrid, por la concurrencia de dos elementos:

“Uno «subjetivo», primero y fundamental, constituido por la real existencia de una relación de fiducia entre ofensor y ofendido, tal como la «relación doméstica» o asimilada de hospedaje oneroso o gratuito, la «laboral o profesional» y la relación de «amistad» o a ella equivalente; y otro elemento de carácter «objetivo», derivado del primero, integrado por las facilidades de comisión que encuentra el delincuente inmerso en aquella atmósfera de descanso moral que se le otorga, con la consiguiente relajación de los resortes de custodia y de vigilancia que de ordinario pone el propietario en su patrimonio, sustituidos por la expectativa, de comportamiento que se espera de quien ha sido admitido a compartir situaciones o sentimientos que implican aquella dejación de los, resortes dominicales”.

 

Por su parte, la SAP Sevilla, 194/2023, Sección 7ª, de 12-IV-2023, ponente Ilma. Mercedes Alaya Rodríguez, expone claramente en el FJ 3º:

“La agravante de abuso de confianza, como desde antiguo ha exigido el Tribunal Supremo ( SSTS 737/1979 de 6 de junio, 11 de diciembre de 2000 EDJ 2000 /44295 y 28 de junio de 2005 ), y como ya expusimos en la sentencia de esta Sala de fecha 12 de abril de 2007, implica una relación de fiducia entre el ofensor y el ofendido, bien sea debida a relaciones laborales, amistosas, de convivencia por razón de vecindad, por razones familiares o cualquier otra, relación de confianza especial que se produce en la relación doméstica que se entabla entre la empleadora y la empleada del hogar, en la que la primera encarga a la segunda el cuidado de su hogar y también como en este caso el cuidado de sus hijos, en definitiva el cuidado de los bienes jurídicos más preciados de cualquier persona, pasando desde su incorporación al hogar a contemplar y a formar parte de las escenas familiares que se desarrollan en el mismo. Esta relación por consiguiente se apoya exclusivamente en la expectativa de fiabilidad de los dueños del domicilio, hacia su empleada, en la que depositan fe ciega, y en la correlativa fidelidad de esta última hacia la primera, que permite que la relación laboral y paralelamente la relación personal avance en el tiempo, siendo preciso que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad de la ejecución del mismo; esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de dichas actos, pues se aprovechan de la normal relajación de los resortes de custodia y vigilancia que de ordinario pondría cualquier propietario en su domicilio, que se sustituye por el pronóstico de buen comportamiento que se espera de quien ha sido admitida en el hogar para trabajar en él y compartir situaciones o sentimientos familiares que implican aquella dejación de los resortes dominicales”.

 

Entre otras sentencias recientes y confirmatorias del abuso de confianza como agravante, podemos citar: 

La SAP Pontevedra, Sección 4ª, 34/2025, de 17-II, ponente Ilmo. Celso Joaquín Montenegro Vieitez.

La SAP Madrid, Sección 6ª, 550/2024, de 7-XI, ponente Ilma. María de la Almudena Álvarez Tejero. En este caso es una estafa de una empleada hacia una anciana, a la que le coge una tarjeta y, con conocimiento del PIN, le hace varios reintegros.

La SAP Alicante, Sección 10ª, 347/2024, de 25-X, ponente Ilmo. Javier Martínez Marfil.

 

En otro orden de cosas, no hay que olvidar que hay que acreditar dicha relación de empleo, especialmente cuando dicha relación laboral se haya hecho “en negro”.

 

Por último, no deja de ser curioso que, frente a la proliferación de registros temáticos de delincuentes condenados (fraudes fiscales, delitos sexuales), no exista uno de empleados del hogar. Un individuo puede estar contratando a una persona ya condenada varias veces por hechos de esta naturaleza sin el menor conocimiento.

 

 

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Atenuante de reparación del daño (21. 5 CP): el pago de la fianza no integra la atenuante (STS 401/2025)

 

La STS 401/2025, de 5-V, ponente Excmo. Antonio del Moral García, examina un supuesto que, más veces de las que podemos imaginar, se cumplimenta mal en las instancias inferiores.

 

Como es sabido, el art. 783. 2 LECrim, en el procedimiento abreviado, se exige fianza en todo caso con las circunstancias del art. 589 LECrim, incrementándose en un tercio para cubrir la responsabilidad civil. La pregunta, en definitiva, es: ¿si el acusado abona la responsabilidad civil pedida en el auto de apertura de juicio oral, puede dar lugar a obtener la atenuante de reparación (21. 5 CP), o no?

 

Con cita de otras sentencias previas del Tribunal Supremo, como las SSTS 187/20, de 20-V, o la 868/21, de 12-XI, el FJ 8º de la arriba referida determina:

“Pero añade a continuación, y con esto entramos en las razones para desestimar el motivo: 

La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017 ambas de 3 abril; y la reciente STS 126/2020 de 6 de abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019, respectivamente, "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado". 

En aplicación de tal doctrina la pretensión del recurrente, que ni siquiera por vía alternativa fue introducida en la instancia, no puede prosperar". 

El caso presente es sustancialmente idéntico a aquéllos en que esta Sala rechaza la atenuación por consistir el comportamiento del investigado en la obligación de consignar una fianza, para evitar el riesgo del embargo (algún bien afloró en la pieza). 

 

La posterior STS 868/2021, de 12 de noviembre, reitera esa doctrina: 

"Se impone recordar algo que aparece en muchos precedentes de esta Sala (STS 455/2006, de 6 de abril por todas) y que obliga a discriminar entre lo que es una reparación, y lo que es atender a un obligado requerimiento judicial para garantizar las posibles responsabilidades pecuniarias que pueden derivarse de un proceso mediante una fianza, que, de no prestarse, dará lugar a obligados embargos; fianza que además ha de cuantificarse en un tercio más de las posibles responsabilidades pecuniarias ( art. 589 LECrim). Como se hizo aquí en que se fijó una fianza de 8.000 euros, atendiendo más a la petición de la acusación particular que a la más elevada del Fiscal. 

Solo habrá posibilidad de atenuante si la consignación se efectúa para pago incondicional a la víctima, sea cual sea el resultado del juicio; no, si es sencillamente la fianza obligada". 

Nos encontramos aquí con un supuesto semejante. El recurrente se ha limitado a consignar la cantidad requerida como fianza cuando las actuaciones ya se habían remitido a la Audiencia, eludiendo así la amenaza de embargo de bienes; pero no ha exteriorizado su voluntad de que ese monto fuese ya entregado directamente a la víctima con independencia del resultado del proceso.”.

 

En resumidas cuentas: A) Si se ingresa en la cuenta del juzgado, pero interesando la entrega incondicional al perjudicado (esto es, asumiendo su pérdida aunque se dicte sentencia absolutoria finalmente), es cuando se podrá hablar de la obtención de la atenuante, B) En caso contrario, mero cumplimiento del auto de apertura de juicio oral en cuanto al concreto pronunciamiento de la fianza (consignación en la cuenta del juzgado, pero sin entrega a quien aparece como perjudicado), en ese supuesto no se obtendrá dicha atenuante.

 

 

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Resumen de la jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional de 2024 (parte I. SSTC 1, 8, 9, 17, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40, 42, 43/2024)

 

Con la intención de retomar las publicaciones del blog, largo tiempo abandonado por la exigente abogacía, vamos a examinar qué pronunciamientos relevantes ha dictado el Tribunal Constitucional español de 2024.

 

Como veremos entre este post y algunos más que irán apareciendo en los próximos días, la jurisprudencia constitucional de 2024 nos ha dejado 52 sentencias de las 157 dictadas en dicho año. Aunque las desgranaremos todas, en mayor o menor medida, se pueden apreciar como principales materias: 1) Extradición, 2) sentencias de los ERE de Andalucía, 3) sentencias que examinar revocaciones de absoluciones, 4) revocaciones de suspensiones de condena por falta de satisfacción de la indemnización al perjudicado, 5) falta de investigación de muertes o lesiones bajo custodia policial.

 

Las iremos examinando en riguroso orden de publicación.

 

STC 1/24, de 15-I.

            Muerte bajo custodia policial. Vulneración de la tutela judicial efectiva (24. 1 CE). Se anulan el auto de sobreseimiento de un juzgado de Algeciras y la confirmación por la Audiencia de Cádiz. Existe una apariencia de suicidio, pero el juzgado no llevó a cabo ninguna indagación. FJ 3º: Doctrina sobre la falta de investigación de torturas sobre detenidos. FJ 4º, aplicación de la anterior doctrina al caso concreto.

            

STC 8/24, de 16-I.

            Caso del político Alberto Rodríguez Rodríguez. Vulneración del principio de legalidad penal (art. 25. 1 CE) en la modalidad de interpretación extensiva o analógica de preceptos sancionadores. Se anula parcialmente sentencia del Tribunal Supremo. Interpretación del art. 71. 2 CP.

            FFJJ 6º y 7º:

            “De este modo, el Tribunal considera que los parámetros axiológicos constitucionales vinculados al principio de proporcionalidad determinan que la aflictividad a dispensar con la respuesta penal en los casos en que resulta de aplicación el art. 71.2 CP debe ser acorde y ajustada a las premisas de la inferior responsabilidad penal que conlleva la disminución por debajo del mínimo legal previsto para cualquier pena de prisión y a la circunstancia de la obligación normativa de renunciar en cualquier caso en esos supuestos a la imposición de una pena de prisión; debiendo proyectarse tales consideraciones sobre la orientación material de la norma.

(v) En un contexto en el que los soportes metodológicos mantenían una apertura interpretativa del art. 71.2 CP, el Tribunal estima que las resoluciones impugnadas han optado por una interpretación que no pondera adecuadamente que la pena impuesta en el apartado primero del fallo de prisión de un mes y quince días con la accesoria de la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, aunque la pena de prisión en abstracto pudiera ser tomada en consideración en esa extensión durante el proceso de individualización de la pena, resultaba inexistente en una duración inferior a los tres meses por quedar sometida a la obligación legislativa de su sustitución por otras penas con una gravedad normativa e incidencia cualitativa y cuantitativa en términos de sacrificio de derechos fundamentales no parangonable con ninguna pena de prisión. Además, las penas por las que el legislador obliga a su sustitución están liberadas de las consecuencias accesorias vinculadas a la pena de prisión, que lo son solo en atención a la naturaleza de la prisión como sanción de superior gravedad dentro del ordenamiento penal y que afectaban también al derecho fundamental de representación política (art. 23.2 CE) del recurrente.

Por tanto, desde la perspectiva axiológica derivada de los criterios que informan el ordenamiento constitucional, el Tribunal debe concluir que, ante la inexistencia legal de penas de prisión inferior a tres meses por la decisión legislativa de su obligatoria sustitución por otras cualitativamente menos aflictivas, la interpretación y aplicación del art. 71.2 CP conforme a la cual pervive la pena privativa de libertad y las consecuencias accesorias vinculadas a ella resulta una interpretación imprevisible contraria al art. 25.1 CE, ya que utiliza un soporte axiológico ajeno al principio constitucional de proporcionalidad por implicar un desproporcionado sacrificio en el derecho fundamental del afectado de representación política, que produce un patente derroche inútil de coacción.

7. El alcance de la estimación del recurso de amparo

La estimación del recurso por las razones expuestas determina, a los efectos del restablecimiento del recurrente en su derecho, que se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas en el exclusivo extremo relativo a que en el apartado primero del fallo de la sentencia condenatoria se hace referencia a que se impone al recurrente “la pena de 1 mes y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena”; debiendo mantenerse únicamente la mención a que la pena impuesta es “la pena de multa de noventa días con cuota diaria de seis euros”. Sin embargo, no resulta preciso para el restablecimiento del derecho reconocido la retroacción de actuaciones en el proceso penal que trae causa a este amparo, toda vez que el Tribunal constata que la pena de prisión fue efectivamente sustituida por la pena de multa, que ha sido ya abonada, y que la accesoria de inhabilitación ya ha sido cumplida íntegramente sin que ningún otro efecto haya sido derivado de su cumplimiento.

Por otra parte, resulta innecesario abordar el análisis del resto de las invocaciones, pues el eventual efecto y alcance de su estimación sería el mismo que el que ya se ha obtenido con la declaración de la vulneración del derecho reconocido”.

 

STC 9/24, de 17-I.

            Caso de Arnaldo Otegui y otros. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva del principio bis in idem procesal (24. 1 CE).

            En 2011 fueron condenados por la Audiencia Nacional por pertenencia a organización terrorista. Las SSTC 133 y 146/2014 desestimaron los respectivos recursos de amparo.  Sin embargo, el TEDH, en sentencia de 6-XI-2018, entendió vulnerado el art. 6. 1 CEDH por las manifestaciones de la Presidenta que ponían entre dicho su imparcialidad. Tras diversos acontecimientos, tuvo que ser la STS 692/2020 la que fue a dar cumplimiento a la sentencia del TEDH, anulando y ordenando repetir el juicio de la AN.

            El problema latente es que la primera sentencia, la de la AN de 2011, ya había sido cumplida y ejecutada íntegramente y entendían los recurrentes que la sentencia del Tribunal Supremo de 2020 contrariaba lo decidido por el TEDH, ya que solo se puede celebrar nuevo juicio bajo petición exclusiva de la víctima de la violación del derecho. El Ministerio Fiscal, con apoyo en el 954. 3 LECrim, pide la estimación del recurso.

            El FJ 3º de la sentencia del TC examina el alcance del principio bis in idem. El FJ 4º valora el denominado juicio de ponderación. A partir del FJ 5º se determinan las consecuencias del fallo estimatorio del amparo.

 

STC 17/24, de 31-I.

            Extradición. Se desestima la demanda de amparo de un marroquí cuya extradición había sido pedida por su país. EL FJ 3º examina lo relativo al derecho a la libertad concatenado a los procedimientos de extradición pasiva.

 

STC 33/24, de 11-III.

            Lesiones durante detención policial. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24. 1 CE) en relación con el derecho a la integridad física y moral (15. 1 CE). Se anulan sendos autos de un juzgado de Vera de archivo de la investigación y de la Audiencia de Almería. Detención por agentes de la Guardia Civil de un conductor ebrio que tiene diversos golpes. El FJ 2º examina la jurisprudencia constitucional en materia de investigación judicial de denuncias por torturas y tratos inhumanos y degradantes. En el FJ 3º se constata que se habían pedido unas cuantas diligencias de investigación que podían ser útiles para esclarecer los hechos, pero que fueron inadmitidas.

 

STC 34/24, de 11-III.

            Extradición. Se desestima la demanda de amparo de un marroquí cuya extradición había sido pedida por su país. EL FJ 3º examina lo relativo al derecho a la libertad concatenado a los procedimientos de extradición pasiva (idéntica a la STC 17/24).

 

STC 35/24, de 11-III.

            Trato degradante en centro penitenciario de Gran Canaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24. 1 CE) en relación con el derecho a no ser sometido a tratos degradantes. (15. 1 CE). El FJ 2º examina la jurisprudencia constitucional en materia de investigación judicial de denuncias por torturas y tratos inhumanos y degradantes. En el FJ 3º se constata que se habían pedido unas cuantas diligencias de investigación que podían ser útiles para esclarecer los hechos, pero que fueron inadmitidas.

 

STC 36/24, de 11-III.

            Extradición. Se desestima la demanda de amparo de un marroquí cuya extradición había sido pedida por su país. EL FJ 3º examina lo relativo al derecho a la libertad concatenado a los procedimientos de extradición pasiva (idéntica a las STC 17 y 34/24).

 

STC 37/24, de 11-III.

            Extradición. Se desestima la demanda de amparo de un marroquí cuya extradición había sido pedida por su país. EL FJ 3º examina lo relativo al derecho a la libertad concatenado a los procedimientos de extradición pasiva (idéntica a las STC 17, 34 y 36/24).

 

STC 39/24, de 11-III.

            Revocación de suspensión de condena. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24. 1 CE), en relación con el derecho a la libertad (17. 1 CE). Se anulan dos autos de un Juzgado de lo Penal de Santander y de la Audiencia de Cantabria.

            Nos encontramos ante un condenado por estafa al SEPE que abona la responsabilidad civil en la ejecutoria pero, llegado un momento, deja de pagar ante incapacidad de hacer frente a dicha cuantía. Se cuestiona la aplicabilidad del art. 86. 1 d) CP. Sin embargo, el Juzgado y la Audiencia, sin motivación alguna, anudan el incumplimiento objetivo del deber de indemnizar con la revocación de la suspensión de la condena de prisión. En este caso, además, tenían a su disposición otro auto de insolvencia dictado en otro proceso, un auto suspendiendo condena en otro proceso y 2 averiguaciones patrimoniales, que no son valorados. Se anulan ambas resoluciones, retrotrayendo a dicho momento, la decisión de si revocar o no la suspensión de condena.

 

STC 40/24, de 11-III.

            Pruebas de alcoholemia de mujer trasladada a dependencias policiales sin estar detenida. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (24. 2 CE) y del derecho a la defensa en relación con la libertad personal (17. 1 CE).

            Se anula sentencia de un Juzgado de lo Penal de Madrid, así como las resoluciones posteriores. Interesante asunto en el que se dijo por juzgado y los funcionarios de la policía nacional que “convencieron” a la señora a que acudiera a la comisaría de la Policía Local a hacerse la prueba de detección del alcohol. Por su parte, la defensa entendió que era una detención encubierta y que, por tanto, la prueba fue obtenida conculcando su derecho a no autoincriminarse o a aportar pruebas en su contra. El FJ 2º analiza las privaciones de libertad temporales por funcionarios públicos, consistentes en desplazamientos a instalaciones policiales, concluyendo que hacer falta una norma habilitante. Entiende, FJ 3º, que es lesiva del derecho fundamental la decisión judicial de determinar que la señora fue “convencida” porque no declaró en el juicio, pese a que constaba que se negó varias veces a ser conducida a la comisaría. El FJ 4º analiza si existe cobertura legal para una retención no voluntaria tendente a la conducción a dependencias policiales. Se declara nula la prueba de la alcoholemia, devolviendo a enjuiciamiento, pero con exclusión expresa de dicha prueba de alcoholemia.

 

STC 42/24, de 11-III.

            Extradición. Se desestima la demanda de amparo de un marroquí cuya extradición había sido pedida por su país. EL FJ 3º examina lo relativo al derecho a la libertad concatenado a los procedimientos de extradición pasiva (idéntica a las STC 17, 34, 36 y 37/24).

 

STC 43/24, de 11-III.

            Extradición. Se desestima la demanda de amparo de un marroquí cuya extradición había sido pedida por su país. EL FJ 3º examina lo relativo al derecho a la libertad concatenado a los procedimientos de extradición pasiva (idéntica a las STC 17, 34, 36, 37 y 42/24).

 

 

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Conclusiones de la Circular 2/2024 FGE sobre el delito de propaganda electoral extemporánea

Se han publicado recientemente tres consultas de 2024 resueltas por la Fiscalía General del Estado. La segunda, abordada aquí, es relativa a la publicidad electoral, sobre todo en redes sociales, de mensajes electorales en la jornada de reflexión. En este caso, estamos ante una consulta de 35 páginas, de las que pasamos a copiar las conclusiones.

 

“Primera. El delito de propaganda electoral extemporánea tipificado en el art. 144.1.a) LOREG consiste en ejecutar actos de propaganda tras la finalización de la campaña electoral. 

En consecuencia, solo los actos de propaganda realizados tras la finalización de la campaña electoral son susceptibles de subsumirse en el art. 144.1.a) LOREG. En otras palabras, solo tienen encaje típico los actos desarrollados durante la denominada «jornada de reflexión» y la jornada electoral. 

Segunda. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 51.2 y 3 LOREG, de aplicación directa a las elecciones de diputados y senadores de las Cortes Generales, de los miembros de las corporaciones locales, de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas y de los diputados del Parlamento Europeo, la campaña electoral dura quince días y finaliza, en todo caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación. 

Tercera. La realización de actos de propaganda electoral consiste en difundir o divulgar mensajes dirigidos a persuadir al electorado con la finalidad de captar votos, siempre que la actividad desarrollada resulte idónea para alcanzar una mínima proyección pública. 

No parece razonable, por tanto, extender el concepto de «propaganda electoral» a los actos que, a pesar de ser idóneos para influir en el resultado electoral, no supongan petición de voto en favor de una candidatura o de una opción política. 

Las críticas a los candidatos o a las candidaturas, incluso en caso de emplearse expresiones descalificadoras, no se considerarán propaganda electoral si no se dirigen a captar el voto. Tampoco se atribuirá́ tal condición a los mensajes que se efectúen en el marco de conversaciones privadas o en un contexto íntimo, incluso cuando en el curso de la interlocución se llegara a solicitar de forma expresa el voto en favor de un determinado candidato u opción política. 

El mero hecho de disuadir al cuerpo electoral de votar en favor de un concreto partido, coalición o federación, es decir, de persuadir para que no se vote a una determinada opción política, no implica necesariamente la realización de un acto de persuasión dirigido a captar el sufragio para un candidato alternativo. De ahí́ que las llamadas a la abstención o a la emisión de voto en blanco tampoco deban ser consideradas propaganda electoral a los efectos de la LOREG. 

Cuarta. El delito de realización de propaganda electoral extemporánea se configura como un delito común que puede ser ejecutado por cualquier persona. Constituye, asimismo, un delito de mera actividad, de resultado cortado y de tendencia interna trascendente que exige la concurrencia en el sujeto activo del delito de la intención de lograr captar el voto del electorado pero que, sin embargo, no precisa para su consumación de la efectiva producción de un concreto resultado material, esto es, de la efectiva captación del voto. 

Quinta. Los principios de intervención mínima y de fragmentariedad del derecho penal, así como los de ofensividad y proporcionalidad, que operan como principios limitadores de la reacción penal, impiden considerar que cualquier contravención del art. 53 LOREG merezca ser elevada a la categoría de delito. 

Por consiguiente, las/los fiscales rechazarán las interpretaciones que conciben el delito del art. 144.1.a) LOREG como un ilícito meramente formal en cuya configuración se prescinde de la concreta ofensividad de la conducta y, en consecuencia, se elude toda referencia acerca de la antijuridicidad material bien por considerarse este un elemento intrascendente, bien por presumirse su concurrencia. Por consiguiente, únicamente se considerarán delictivas las conductas que lesionen o pongan en peligro de modo grave el bien jurídico protegido por el art. 144.1.a) LOREG. 

Sexta. La valoración sobre la aptitud del acto de propaganda electoral para lesionar gravemente el bien jurídico protegido por el art. 144.1.a) LOREG se realizará caso por caso, sin que sea posible determinar de antemano las concretas circunstancias o elementos que deben ser evaluados, a la vista de los innumerables factores susceptibles de ser tomados en consideración. 

Las/los fiscales prestarán especial atención a los siguientes extremos a la hora de examinar la concreta afectación para el derecho de sufragio en su vertiente activa y pasiva, esto es, a los derechos de participación política (art. 23.1 CE) y de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE): 

i) El grado de difusión que era previsible que el acto de propaganda alcanzase. Cuanto mayor sea la difusión, mayores posibilidades de que el mensaje logre su objetivo y consiga captar el voto. 

Con carácter general, las redes sociales son herramientas idóneas para lograr una amplia difusión de los mensajes propagandísticos. Las nuevas tecnologías y, en especial, las redes sociales intensifican de forma exponencial las posibilidades de alcanzar a un amplio e indeterminado número de destinatarios. 

ii) El número de actos de propaganda efectuados por el sujeto, individualmente o de forma concertada, con infracción del art. 53 LOREG. 

iii) El hecho de que el acto de propaganda forme parte de una estrategia de campaña electoral, así como que su elaboración pueda haber sido realizada por profesionales. 

iv) Los recursos materiales y humanos destinados a la realización del acto de propaganda. 

v) La notoriedad y capacidad de influencia de la persona que aparece ante los receptores de la propaganda como autora del mensaje electoral. 

vi) Si la propaganda incorpora informaciones novedosas ignoradas hasta la fecha por el cuerpo electoral, siendo éste el elemento al que, con carácter general, se concederá́ mayor valor. Difícilmente cabe reconocer capacidad de persuasión para captar el voto a la mera reiteración de proclamas o consignas ya difundidas durante la campaña electoral. Sin embargo, la divulgación de nuevos contenidos, especialmente nuevas informaciones, deben considerarse especialmente idóneas para generar impacto en el electorado. 

Séptima. Las prohibiciones contenidas en el art. 53 LOREG son de aplicación, sin excepción, a la actividad de propaganda electoral desarrollada en la Red. 

Octava. Cuando, fruto de su escasa ofensividad, los hechos no sean constitutivos de delito, pero sí pudieran serlo de la infracción electoral sancionada en el art. 153.1 LOREG, las/los fiscales acordarán el archivo de las diligencias de investigación y la consiguiente remisión de testimonio en favor de la junta electoral competente. En el supuesto de tratarse de hechos ya judicializados, instarán del órgano judicial el sobreseimiento de las actuaciones y la subsiguiente deducción de testimonio”.

 

Notas:

La conclusión sexta es tanto como dejarlo al arbitrio del fiscal el qué se persigue y qué no. Tiene que ser absolutamente intrascendente, a los ojos del Derecho Penal, quién es el que hace el acto de propaganda electoral ¿imaginamos detener por una alcoholemia a un duque y no a un mindundi ante el mismo hecho? Este delito, de hecho, en la práctica está despenalizado, desde el momento que, según esta misma consulta, llamar a votar al día siguiente no es delito (no va a ser que voten al contrario), o que las televisiones, por ejemplo, publican el típico reportaje de en qué pasa su tiempo los candidatos principales el día de reflexión, omitiendo a las candidaturas menores en previsión de voto. Pero, estimados, vivimos en la Edad de la Hipocresía.

 

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