Concepto: Desde principios de los años 90 se ha venido
recogiendo por la jurisprudencia extranjera, los tratados internacionales y
finalmente nuestra jurisprudencia y legislación la forma de identificar el
acoso en el ámbito del trabajo, qué se debe entender por tal y cómo prevenirlo
y combatirlo. El acoso laboral es originalmente conocido como mobbing (del
inglés to mob o mob, esto
es, la presión en grupo) que puede tener múltiples definiciones siendo las más
extendidas, a nivel extra jurídico, las de la psiquiatra francesa Marie-France
Hirigoyen o la del sueco Leynman; la autora francesa lo define como “A toda conducta abusiva que perjudica por su repetición
la dignidad e integridad del trabajador, poniendo en peligro su empleo o
degradando el ambiente de trabajo. Hablamos de un chivo expiatorio, de un
ataque reiterado de un grupo o persona contra un trabajador concreto”. Ahora
bien, uno de los primeros problemas que se va a encontrar el jurista es que
cada psicólogo o psiquiatra da una definición distinta, no divergente pero no
completamente idéntica.
Figuras
análogas con las que tener cuidado:
Existen dos figuras que aparentemente son iguales pero en realidad son
distintas. 1) El síndrome del “quemado” o burn out: Persona que
por el elevado volumen de trabajo que soporta, o las condiciones físicas o
psíquicas que debe soportar para realizarlo se encuentra en tal situación de
cansancio físico o mental que, en términos comunes, “no puede con el alma. 2)
El estresado: persona que por sus condicionantes, individuales o familiares,
acaba siendo más susceptible de lo común a las tensiones propias del ámbito del
trabajo.
La diferencia
esencial del mobbing con estas dos
figuras radica en que el mobbing
es una situación de acoso producida intencionalmente desde el
ámbito del trabajo. Suelen ser destacadas como notas delimitadoras del acoso:
1) El hostigamiento y persecución, 2) La intensidad del mismo, 3) Su extensión
en el tiempo, no siendo suficiente un acto puntual (o roce). Hay psiquiatras
que han destacado que suele tardar la víctima en concienciarse de la situación
una media de 6 meses. 4) La intencionalidad en dañar al trabajador.
Fuentes del
mobbing: A priori, el mobbing
puede surgir tanto en empresas privadas como públicas. El acoso suele surgir,
en palabras de distintos y reputados psiquiatras, en atención a perfiles de
acosador excesivamente acomplejados, por razones a veces muy complicadas de
descubrir, o por seres mediocres, miedosos o inseguros que toman al acosado
como un potencial problema. Es decir, los mismos perfiles de los acosadores en
colegios (bullying) y maltratadores
domésticos. El mobbing también se
caracteriza por la asimetría de fuerzas no siendo, desde el punto de vista psiquiátrico
(veremos que a nivel legal a veces esto no es cierto), que el acoso se produzca
de arriba abajo (jefe supremo -> empleado), sino que caben, en realidad,
todas las opciones: entre compañeros, de mandos intermedios hacia inferiores y
de inferiores hacia superiores.
El mobbing a su vez tiene distintas maneras de manifestarse o
razones por las que surge; sin intención de ser exhaustivo
podemos destacar: 1) Empresa privada: Empresario tacaño que en vez de
tener problemas prefiere hacerle la vida imposible al trabajador para que
prefiera irse por su propio pie a fin de evitarle la indemnización por despido,
especialmente si el trabajador, muchas veces muy cualificado, pudiese tener
derecho a una alta indemnización en caso de despido. También cabe por jefes que
pretenden amparar el ascenso de un subordinado al que le tienen cariño en
detrimento de otro, que pasa a ser acosado. 2) Administraciones públicas:
Aquí la finalidad de ahorrarse el despido no concurre, salvo en personal
contratado (no siendo tampoco importante porque en este caso no pagaría el
despido el acosador). Los motivos pueden ser de lo más variopintos: jefes de
servicio de hospitales que se quieran quitar de en medio a futura competencia
para mantenerse en el puesto, militares por rencillas, fuerzas policiales
porque el acosado no ha querido mirar para otro lado o se le considera
indisciplinado o poco dúctil, etc. Son campos especialmente abonados para que
esto suceda el militar, policial, universitario, hospitalario y, en general,
todos aquellos en los que haya un acusado principio de jerarquía.
Definición
propia: Dado que cada psicólogo,
psiquiatra y órgano judicial da la propia, entiendo que se debe aportar una
definición jurídica que permita delimitar el acoso laboral de otras figuras y que
no permita alteraciones por subjetividades, el gran enemigo del jurista; así,
entiendo que es acoso laboral aquel conjunto de actuaciones exclusivamente
provenientes del ámbito laboral (compañeros, inferiores o superiores) que,
producidas sistemáticamente y a lo largo del tiempo, pretendan perjudicar la
normal estabilidad física o mental del trabajador, violentando uno o más
derechos fundamentales.
Legislación
que debe conocer el jurista:
Lo primero que
debe saber el jurista es que se encuentra ante una materia compleja y, en
absoluto, nada asentada a nivel legal ni jurisprudencial. Cabe destacar que el
acoso laboral tiene aplicación ante las cinco jurisdicciones: 1) Civil:
Aquellos contratos de sesgo mercantil que no son supervisables por la jurisdicción
social, 2) Penal: Por aplicación del nuevo art. 173. 1. 2 Cp, vigente desde el
23-XII-2010, 3) Contenciosa: Cuando nos encontremos ante relaciones
funcionariales, 4) Social: Empresa privada, 5) Militar: En el ámbito castrense.
Cabe destacar
que los afortunados, a día de hoy, son los trabajadores laborales, puesto que
su jurisdicción es la que, de largo, más condena por este tipo de condenas,
siendo excesivamente exigente, a nuestro juicio, la contenciosa (para muestra
un botón, de consultar el CENDOJ las sentencias de la Audiencia Nacional, Sala
de lo Contencioso es casi imposible encontrar una siendo que allí se enjuician,
entre otros muchísimos, los asuntos de bajas médicas por causa del acoso
laboral en el ámbito militar).
Pues bien, a
tener en cuenta:
Constitución
española de 1978:
Art. 10. 2 CE:
2. Las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España.
Artículos
14-29 CE; son especialísimamente aplicables los 14 (derecho a la igualdad y
no discriminación), 15 (derecho a la integridad física, para el caso de haber
sufrido baja por enfermedad psíquica derivada del acoso), 18 (derecho a la
dignidad) y 28 (libertad sindical), no siendo descartable el uso del art. 24 CE
para la llamada “garantía de indemnidad” (ver artículo en http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2012/06/la-garantia-constitucional-de.html
) habitual en el momento en que el trabajador decide salir de su particular
infierno y acude a los tribunales o inspección de trabajo o administrativa y es
represaliado con el despido, sanción, recolocación laboral, traslado de
oficina, etc.
Art. 53 CE:
Previsión de recurso preferente y sumario ante la jurisdicción ordinaria y
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Tratados
internacionales:
Convenio 158,
art. 5 letra c de la OIT, relativo a la garantía de indemnidad.
Directiva
comunitaria (19)89/391/CEE: Como consecuencia de su transposición se dicta
la Ley de Prevención de Riesgos laborales, “para promover la mejora de
la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo”. El artículo 2
obliga a su extensión a los funcionarios públicos.
Directiva
(19)76/207/CEE, “relativa a la aplicación del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la
formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo”.
Directiva
2002/73/CEE, que modifica la 1976/207/CEE de “acceso al empleo, a la
formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo”.
Directiva
2004/113/CEE, y Directiva marco 89/391, “relativa a la aplicación de
medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los
trabajadores en el trabajo”.
Tribunales extranjeros: En caso de ser insatisfactoria, para quien se
considera perjudicado, la respuesta en última instancia del Tribunal
Constitucional cabe la posibilidad de acceder al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos o, con las salvedades habituales al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. Debemos destacar que este último, el TJCE ha condenado al
mismísimo Parlamento Europeo en el asunto T 237-2000 (Patrick
Reynolds contra el Parlamento Europeo)
señalando que “el deber de prevenir el mobbing como un riesgo
profesional más, siendo un riesgo originado no por la propia actividad
desarrollada sino del entorno que rodea al trabajador especialmente teniendo en
cuenta la especial intensidad con la que se manifiesta el principio de
jerarquía”.
Legislación interna:
Si bien se irá
desgranando en futuros artículos dejamos apuntadas algunas normas especialmente
aplicables:
Ámbito
laboral: Estatuto de los Trabajadores,
Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y Ley de
Prevención de Riesgos Laborales (aplicable a Administraciones públicas).
Administraciones: Estatuto básico de la función pública y Resolución
de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la función pública,
publicada en el BOE de 1-VI-2011 (adelantamos ya que muy probablemente esta
norma violenta las Directivas comunitarias dando una definición que pretende
eliminar en la práctica el reconocimiento del mobbing en la
función pública).
Ahora bien,
reservamos el final del artículo para hacer referencia a la norma más
importante pese a la absoluta bajeza en cuanto a su rango normativo y es que,
rebuscando en las mismísimas cloacas del derecho se puede encontrar una Nota
Técnica, la 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo
cuyo enlace adjuntamos
que define lo
que a los ojos de la Inspección de Trabajo es el acoso laboral, los criterios
para descubrirlo y todos sus parámetros, destacando:
Acciones contra la
reputación o la dignidad personal del afectado; por medio de la realización de
comentarios injuriosos contra su persona, ridiculizándolo o riéndose
públicamente de él, de su aspecto físico, de sus gestos, de su voz, de sus
convicciones personales o religiosas, de su estilo de vida, etc... Uno de estos
comportamientos, de gran incidencia y objeto de diversos estudios, sentencias judiciales,
etc. es el acoso sexual. Se pueden dar también diversas acciones contra la
reputación del afectado como trabajador.
Acciones
contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole trabajo en exceso o difícil
de realizar cuando no innecesario, monótono o repetitivo, o incluso trabajos
para los que el individuo no está cualificado, o que requieren una
cualificación menor que la poseída por la víctima (shunting); o, por otra
parte, privándole de la realización de cualquier tipo de trabajo; enfrentándole
a situaciones de conflicto de rol (negándole u ocultándole los medios para
realizar su trabajo, solicitándole demandas contradictorias o excluyentes,
obligándole a realizar tareas en contra de sus convicciones morales, etc.).
Muchas
de las acciones comprenden una manipulación de la comunicación o de la
información con la persona afectada que incluyen una amplia variedad de
situaciones; manteniendo al afectado en una situación de ambigüedad de rol (no
informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y
responsabilidades, los métodos de trabajo a realizar, la cantidad y la calidad
del trabajo a realizar, etc., manteniéndole en una situación de incertidumbre);
haciendo un uso hostil de la comunicación tanto explícitamente (amenazándole,
criticándole o reprendiéndole acerca de temas tanto laborales como referentes a
su vida privada) como implícitamente (no dirigiéndole la palabra, no haciendo
caso a sus opiniones, ignorando su presencia,...); utilizando selectivamente la
comunicación (para reprender o amonestar y nunca para felicitar, acentuando la
importancia de sus errores, minimizando la importancia de sus logros,...).
Otras acciones muestran la característica de que son situaciones
de inequidad mediante el establecimiento de diferencias de trato, o mediante la
distribución no equitativa del trabajo, o desigualdades remunerativas, etc.
También queremos
destacar que pese a que la norma es vinculante para los Inspectores de Trabajo,
no pocas son las resoluciones en el ámbito contencioso administrativo que la
han aplicado por analogía, así por ejemplo Sentencia TSJ Castilla La Mancha
6-IX-2004, fundamento jurídico 10º.
Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en
www.twitter.com/ como @EnOcasionesVeoR.
