La STS 5001/2013, de 30-IX, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma una
condena impuesta por la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria contra un
sujeto que salió de prisión y, con conocimiento de la vigencia de una orden de
alejamiento frente a sus septuagenarios padres, se fue a vivir con ellos y
periódicamente les insultaba y golpeaba, con la particularidad de que ambos
hacían su vida en silla de ruedas. Un día, enfadado por no encontrar una
papelina, derribó al padre y golpeó a ambos, prendió fuego a un colchón y huyó.
Sin perjuicio de que no soy capaz de entender cómo la
Audiencia absuelve del delito de incendio (351 Cp), al no haber peligro para
los inquilinos del inmueble y a la par condena por dos tentativas de asesinato
(intentar quemar vivos a ambos padres), cosa que no fue objeto de debate ante
el TS por no haberlo recurrido nadie, la sentencia nos deja un par de
cuestiones interesantes.
Respecto al delito del art. 173. 2 Cp (maltrato
habitual en el ámbito de pareja y familiar):
“Se colma con ello el entendimiento jurisprudencial de la
exigencia impuesta por el vigente art. 173.2 del CP , que impone que el
ejercicio de la violencia física o psíquica sobre la víctima sea de carácter
habitual. En efecto, la STS 765/2011, 19 de julio -citada por el recurrente- se
hace eco de la doctrina de esta Sala: <.. lo relevante será constatar si
en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que
atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese
ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia,
abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o
enjuiciadas y que permitan la
obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el
ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se
vértebra el tipo penal. (...) Por ello la reiteración de conductas de violencia
física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos
que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de
afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente
consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su
repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los
deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y
por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose
y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que
giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la
protección a la familia.
Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la
violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia
típica, un tanto imprecisa, que ha
originado distintas corrientes interpretativas. (...) La más habitual entiende
que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica
aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP establece a los
efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa,
prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante
para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en sí misma, es la
repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento,
siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la
víctima vive en un estado de agresión permanente. (...) Ésta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido
jurídico de multirreincidencia en falta de malos tratos -lo que podría
constituir un problema de non bis in
idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad
la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que
convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la
frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo
que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. (...) No se
trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición,
ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones
en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos
postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la
habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa
convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta
dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social,
no como concepto jurídico- formal por lo que será una conducta habitual la del
que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya
que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría
demostrarse por otras más. (...) Por ello, lo esencial será constatar esa
constante situación agresiva (...), pues no es ocioso recordar que el delito del
art. 173.2 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con
habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material
sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En
esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de
uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u
otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto
amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la
vida real".
Conviene no perder de vista, además, que en supuestos
como el que es objeto de nuestra atención, en los que el sujeto activo llega a
imponer una verdadera situación de tiranía familiar, provocando que la víctima no llegue a denunciar los
hechos hasta pasados muchos años del inicio de las vejaciones, la
importancia de una fijación precisa y cuasiaritmética de la fecha de todos y
cada uno de los episodios de humillación, pasa a un segundo plano. Lo
decisivo, como no podía ser de otra manera, es la prueba de que tales hechos
sucedieron. Lo importante, en fin, no es tanto el cuándo sino el qué (cfr. STS 396/2010,23 de abril) ”
(Fundamento de Derecho 2º B).
En cuanto a la diferenciación doctrinal (pues no
aparece reflejada en ningún artículo del Código penal) entre el dolo directo y
el dolo eventual (categoría que diferencia la frontera entre la acción
imprudente de la intencionalidad), el TS dice al acabar su Fundamento Jco. 3º:
“Hemos afirmado en
numerosas ocasiones que el dolo eventual deviene tan reprochable como el
dolo directo, pues ambas
modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar
distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las
formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente
elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su
acción" (SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio;
2076/2002, de 23 enero 2003).”.
Realmente este breve fundamento me lo recalco más para
mí que por otra cosa, pues no hace demasiado me leí una sentencia de una
Audiencia Vasca que absolvió a un político de un delito urbanístico en 2010
diciendo que el dolo eventual no era propiamente dolo, contra lo dicho por el
Juzgado unipersonal de lo Penal y, como se ve aquí, por el TS.
A quien le pueda interesar leer más sobre el art. 173.
2 Cp puede consultar este post.
QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA DESDE LA PERSPECTIVA
DE LA CULPABILIDAD:
Es muy interesante la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia de La Coruña 2572/2013, de 22-X, ponente
Ilmo. Ignacio Alfredo Picatoste Sueiras, que absuelve a un hombre de un delito
de quebrantamiento de condena del art. 468. 2 Cp.
Si las relaciones de pareja pueden ser difíciles, no
hablemos si hay condenas previas a uno de los cónyuges o niños por en medio.
Este último es el supuesto que examinaremos.
Un matrimonio se divorcia y él ha sido condenado por
un delito por el que se le impone la prohibición de aproximarse o comunicarse
con la ex mujer. Un día, sin explicitarse por qué, la madre le dice que no
puede ir a recoger al punto habitual a la niña, al acabarse el derecho de
visitas de ese fin de semana y no puede ir tampoco su hermana, diciéndole al ex
marido, sobre el que recordemos pesa una pena que incluye orden de alejamiento,
que se lo lleve a casa y en ese momento lo denuncia por quebrantar la orden de
alejamiento.
La Audiencia, para mí con toda la razón del mundo,
revoca la condena del Juzgado de lo Penal con la siguiente motivación:
“Ya hemos señalado
que el artículo 468 CP no opera al margen del principio de culpabilidad que
establece el artículo 5 de dicho texto legal. Una cosa es que en el plano general, conocido el
mandato el incumplimiento no precise de un fin o vaya complementado por otra
conducta ilícita para que el delito se cometa, aunque la misma tenga lugar
habitualmente (SSTS de 24/II/2009, recurso número 10604/2008, de 1/XII/2010,
recurso número 10469/2010, y de 14/XII/2011, recurso número 855/2011), y otra
diferente es la de omitir el requisito de culpabilidad en esa figura típica. Y
en el caso que nos ocupa el argumento de la apelación, bajo el amparo de los
grandes principios procesales y sustantivos que invoca, incide en la falta de
culpabilidad del sujeto, que puede deducirse del marco circunstancial de
comisión del hecho. Así, cuando se le dijo que no podía entregar a la niña a
través de la persona que se encargaba de esta gestión, sin que conste
debidamente acreditado el motivo de esa imposibilidad sobrevenida, se le
pidió que la fuese a entregar a la casa, con lo que ello supone de inducción al
quebrantamiento o, al menos, de
creación de una apariencia que indujera a error al acusado. Y el desarrollo de
un incidente posterior en el momento de la entrega, exigiendo la presencia de
su ex-compañera para entregarle la hija a ella directamente, intentando impedir
que le cerrasen la puerta y permaneciendo en el portal llamando al timbre
suponen conductas amenazantes o coactivas que resultan ajenas a la figura del
quebrantamiento, tanto para su consumación como delito como para la prueba de
la intención de cometerlo, al constituir acciones diferentes que atentan contra
bienes jurídicos distintos y cuya eficacia jurídica no puede ser la de reforzar
una inculpación, sino la de configurar en su caso una acusación autónoma dada
su heterogeneidad respecto del quebrantamiento, cuestión en la que no cabe
entrar al no haberse formulado acusación alguna en estos términos. Parece claro
que no es posible apreciar dolo en la conducta de quien sorpresivamente vio
alterada la forma en la que se estaba llevando a cabo las visitas a su hija. Hay que incidir en la falta de explicación alguna de
la necesidad sobrevenida de la imposibilidad de la abuela para recoger a la
niña, y menos de por qué la tía de ex-pareja estaba en el piso para recoger
a la menor pero no podía ir a por ella a la calle, evitando así la presencia de
Christian en la vivienda. Y, a mayor abundamiento, no se alcanza a valorar
la posibilidad de que el apelante pudiera desarrollar otra conducta en el marco
de ese acuerdo para incumplir momentáneamente con el alejamiento, en la medida
en que cualquier otra opción hubiese sido más perjudicial, ya que permanecer
con la niña en su poder o acudir con ella a la Policía hubiese sido
interpretado como un incumplimiento de la obligación de restituirla, lo que
justifica el haber seguido la aparentemente menos perjudicial y aparentemente
amparada por el acuerdo de la otra parte.
La conjunción de estos factores permite concluir como
probada la ausencia de dolo en la acción apelada, en la medida en que los
elementos circunstanciales antes reseñados impiden considerar quebrantamiento
actos realizados y propiciados por terceros que contravenían la literalidad del
mandato impuesto.”.
Todo esto es importante ya que el quebrantamiento no
puede ser un delito objetivo, como pasa por otro lado en todos los demás
delitos, sino que ha de ser examinado el elemento de la culpabilidad
individualizadamente con las circunstancias del caso concreto. Esto es
importante porque toparse de frente sin haberlo planeado a la persona hacia la
que se tiene la orden de alejamiento, permitir que conviva con él/ella y luego
denunciarle cuando no le interesa la convivencia, etc., debe de ser considerado
a la luz de circunstancias más allá del simple objetivismo de acercarse más
allá del radio de metros judicialmente determinados.
Si te interesa leer más sobre el delito de
quebrantamiento de condena (468. 1 y 2 Cp), tal vez quieras leer este post.
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