(Con tildes hubiese sido óptimo)
En mi
opinión el 227 Cp es uno de los delitos que más debería ser revisado desde las
perspectivas procesal y sustantiva.
Dice el
citado precepto:
“1.
El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no
consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o
sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial
en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del
matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos,
será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a
24 meses.
2.
Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra
prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos
previstos en el apartado anterior.
3.
La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las
cuantías adeudadas.”.
Terminológicamente hablando,
podemos señalar que tenemos a la víctima del delito, que va a ser el
beneficiario de la pensión, al sujeto activo del delito, que usualmente va a
ser el varón que no paga la pensión y al denunciante, que puede ser el MF, el
agraviado o el representante legal (228 Cp).
Las pensiones compensatorias:
Debe notarse que con la redacción del
227. 1 Cp en la mano, el impago de una pensión compensatoria va a comportar la
posibilidad de cometer el delito. Contra el criterio de que este delito sólo se
comete en el caso del impago de la pensión a favor del menor, el 227. 1 Cp dice
claramente “en favor de su cónyuge”.
Harina de otro costal es que, y esto es
ya mi opinión, las pensiones compensatorias deberían desaparecer. Surgieron en
el momento en que se reintroduce el divorcio en España, a comienzos de los 80 y
era un mecanismo para paliar casos en los que las mujeres no habían tenido
directamente la posibilidad de acceder al mercado laboral, con lo que, de no
haberse introducido este mecanismo, hubiesen quedado completamente desprotegidas.
A día de hoy, los tribunales civiles cada vez las dan menos o, incluso, por un
periodo de años muy restringido. Desde el momento en que la Constitución
garantiza, al menos teóricamente, la plena igualdad entre hombres y mujeres (la
prueba es que todos los años hay más mujeres jueces y fiscales que hombres), y
el deber de todos de trabajar, careciendo de sentido que una persona joven
pretenda una compensación por su “especial dedicación a la familia”, cuando
ambos progenitores deben cuidar de la prole por igual y ambos tienen el deber
de trabajar, amen de que los tribunales no las conceden sólo para equiparar
sueldos a priori muy diferenciados.
Los
gastos extraordinarios:
Estamos ante otro extremo cuyo impago
puede dar lugar a la condena. Aquí he visto de todo: 1) Madres que pretenden
que el impago de gastos de material escolar den lugar al procedimiento penal
(cuando dichos gastos son ordinarios tal y como ha establecido el TS civil de
manera reiterada), 2) Madres que pretenden que la primera comunión entre por
aquí (y no es un gasto necesario en una familia, como sí lo serían unas gafas u
ortodoncia, porque en un estado aconfesional, gastarte 800 € en un día, en el
que para más INRI no invitas al ex marido es un vicio propio y no oponible a la
otra parte). Y quien dice primera comunión dice campamentos en el extranjero,
etc.
Entiendo que, procesalmente hablando,
esto nos lleva a un problema de fondo, y es que el juez civil, si hay
discusión, debe señalar como obligatorio ese gasto, dicho gasto debe ser
periódico y, sólo en ese supuesto, podríamos hablar de delito por impago de
gastos extraordinarios. En otras palabras, un supuesto gasto extraordinario,
discutido por el obligado, difícilmente puede dar lugar a la comisión del
delito.
La
defensa tradicional:
La defensa tradicional de este tipo de
delitos pasa por la ausencia de dolo. Es decir, objetivamente no se ha pagado
la pensión, pero porque el obligado ha carecido de medios para satisfacerla.
Esto, a su vez, nos abre distintas problemáticas, que en muchísimos casos son
pasadas de puntillas en la dogmática y en las resoluciones jurisdiccionales:
A) La ausencia de crítica a la concreta
cuantía impuesta por el juez de familia:
Es bastante chocante que en las
sentencias penales ni se entre a cuestionar la concreta cuantía que ha impuesto
el juez civil. Si han sido 300, 400, 200 €, etc., si directamente eran
asumibles por el obligado. En un divorcio de mutuo acuerdo al menos ha sido
determinada libremente la capacidad por el obligado. En un divorcio contencioso
se opta porque el juez resuelva, habiéndome encontrado casos como: 1) Que el
juez civil determina la capacidad por “indicios”, sin concretar cuáles han sido
dichos indicios (que es como para proponer al juez civil como testigo en el
pleito penal), 2) Que el juez civil impone un porcentaje fijo (20% p ej) de lo
que gane en cada momento el progenitor, cuando los porcentajes fijos han sido
desterrados por la alta jurisprudencia, pero a nivel de litigantes con pocos
recursos aún se ven bastantes resoluciones en dicho sentido. Además, las
sentencias civiles son excesivamente parcas en determinar otro problema: las
cargas, o pasivo, del sujeto obligado.
B) La ausencia de toda crítica al
progenitor custodio, usualmente la madre, en el ejercicio de la acción penal:
Nada se puede leer en cuanto a crítica
a aquellos progenitores custodios que presentan la denuncia a los 2/3/4 años de
haber dejado de pagar el custodio la pensión. De hecho, en mi opinión, esto
debería ser constitutivo también de delito en comisión por omisión, porque
siendo garante de la reclamación de los alimentos, si se dejan plazos tan
amplios sin ejercitar las acciones penales, en la práctica hará incobrable el
crédito (no es lo mismo denunciar al 2º mes, debiendo, p. ej., 600 €, que
cuando la deuda alcanza ya varias decenas de miles de euros). En la práctica,
fuera de estadísticas, pero por lo que he visto, en estos delitos se acaban
viendo involucradas familias con escasos recursos. Cuando el padre cobra en
condiciones, con un sueldo razonablemente estable, no hay denuncias. En
resumidas cuentas, en la práctica este delito se ve en el caso de progenitores
con sueldos sumamente pequeños o irregulares.
Por otro lado, si lo pensamos
fríamente, dado lo lento que se suelen instruir, en este delito se mezclan
cuestiones a nivel temporal que no se ven en otro delito. No es nada raro ver
una denuncia presentada en 2013 y enjuiciada en 2016, teniendo una especie de
inversión de la carga de la prueba el acusado de todo lo que ha hecho durante 3
años, ya que no se cuestiona el importe de la pensión fijada por el juez civil,
cosa que ni se ve en un delito fiscal, de ejercicio anual (305 Cp). En tres
años ha podido pasar de todo, meses en los que ha trabajado, estar en situación
de paro, trabajar solo unos pocos días, etc., y se tiene que preparar una macro
defensa para todo tipo de situaciones, muy distintas entre sí.
C) Algo podía haber pagado:
Estamos ante otra de las falacias de
este delito. Tradicionalmente se escucha que, por ejemplo, si el sujeto estaba
obligado a abonar 200 € (de cuando cobraba 800 €), pero sus ingresos han
descendido a 436 € (la renta de inserción), algo debería haber pagado para no
incurrir en el delito, aunque fuese testimonial. Con la legalidad en la mano,
está obligado a pagar lo impuesto en la resolución judicial, y el pagar 50 € un
mes, 70 € otro, 20 € otro, y así sucesivamente, no eliminaría de manera
objetiva el delito.
La
falla del derecho procesal:
El gran problema de este delito, como
viene siendo habitual, radica, en mi modesta opinión, en que los jueces no
incoan juicio rápido por este delito. Cumple de sobras los requisitos del 795
LECRIM y tiene una instrucción tan sencilla que un mono sabría tramitarla: 1)
Oir a la denunciante, 2) Sacar los antecedentes penales y punto neutro judicial
de los datos económicos que consten respecto al denunciado, 3) Oir a
denunciado, 4) Que aporte documentalmente toda la prueba de su precaria
situación económica que quiera, 5) Decidir si se manda a juicio o no.
En vez de eso, nos encontramos con que
se dilata durante meses o años esta instrucción, ampliando como hemos dicho el
espectro temporal más que el impago de un ejercicio fiscal, y creando un
problema irresoluble para el cobro (y esto, insistimos, si la denunciante no ha
tenido la delicadeza de denunciar años después del primer impago). Carece de
toda lógica que un delito tan sencillo (probar si has pagado o no, y en este
último caso por qué no lo has hecho) se demore años en enjuiciar, mientras no
se está atendiendo a las necesidades del menor afectado.
Violencia
de género o no:
Otra de las cuestiones en el candelero
es decidir si estos delitos son parte de la llamada violencia de género o no.
El art. 14. 5 b) LECRIM señala:
“5. Los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer serán competentes en las siguientes materias, en todo
caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en esta Ley:
b) De la instrucción de
los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los
derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas
señaladas como tales en la letra anterior.”.
Pese a lo extraordinariamente claro de
la redacción, nadie lo está aplicando, instruyéndose estos delitos por los
juzgados de instrucción comunes. Es claro que los delitos contra los derechos y
deberes familiares van desde el art. 223 Cp hasta el 233 Cp, lo que incluye al
delito del art. 227 Cp que estamos examinando. También es claro que cuando
estamos hablando de una pensión compensatoria la víctima va a ser la mujer y
cuando estemos hablando de la pensión alimenticia la víctima es el hijo
afectado.
Razones prácticas llevan a que se haga
de esta manera, puesto que estos asuntos entorpecerían a los actos de violencia
física o psicológica. Sin embargo, la literalidad legal es clara como el agua
cristalina (por mucho que nos empeñemos en lo contrario).
También podemos ver que la nueva Ley
balear 11/2016, en su art. 56, señala:
“Las administraciones públicas de las Illes
Balears integrarán la perspectiva de género en los diferentes programas
destinados a garantizar los derechos sociales básicos y promoverán las medidas
necesarias, tanto jurídicas como económicas, para mejorar las condiciones de
las mujeres en situación de precariedad económica derivada de situaciones como la
viudedad, las familias monoparentales y el
impago de la pensión alimenticia establecida por vía judicial.”.
Bien es cierto que creo que no estamos
ante un delito de violencia de género, puesto que la verdadera víctima es el
menor, aunque estudiosos sobre la materia seguro que encontrarán argumentos
para rebatirme dicho aserto.
La
nueva ejecución civil:
En mi opinión, dado que se quiere
potenciar la mediación penal, lo suyo sería que obligatoriamente se pasase por
la nueva ejecución civil del art. 776 LEC (introducido en 2015) y ya que los
juzgados de familia señalan que el sujeto tiene bienes o caudal del que pagar,
traben ellos mismos los embargos, ya que tienen toda la información dada la tramitación
previa del plenario, a las partes constituidas ya ante sí y estando ante un
procedimiento que dura pocas semanas.
En resumidas cuentas, el delito de
impago de pensiones se está aplicando a día de hoy como una suerte de delito
continuado o masa, a lo largo de varios años de impago, de una manera que
perjudica gravemente tanto el derecho de defensa como el interés del menor en
cobrar rápido su crédito alimenticio, con lo que sería importante someter a
profunda revisión este precepto.
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