La STS 478/2017, de 16-II, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, condensa
todo lo que hay que saber relativo a esta atenuante con la que pocos abogados
juegan y eso que es enormemente útil para las defensas (incluyendo ahora también
a las personas jurídicas).
Dice el FJ 2º:
“Reprocha
que la Sala sentenciadora de instancia denegó tal atenuante como consecuencia de
lo exiguo de su consignación, la extemporaneidad de la misma y que no se había
hecho un notable esfuerzo reparador por parte de los acusados.
Antes de
analizar los pormenores del caso sometido a revisión casacional, estudiemos
nuestra doctrina jurisprudencial al respecto, recordando que el artículo 21.5
del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido
el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos,
exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del
procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
Con esta
previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril, se reconoce eficacia en
orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que
por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación
personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima
al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.
Pero aún así, precisa esta resolución, con cita
de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre, la reparación debe proceder del
culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de
aquel.
La
citada STS 1028/2010, indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la
actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del
arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección
de las víctimas. Aún así, aparece claramente en el Código que la reparación
debe proceder del culpable.
En idéntico
sentido, la STS 733/2012, de 4 de octubre, señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios
del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su
participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones
entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº
1787/2000 y STS nº 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o
contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006, se señalaba que
"Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal
del culpable». Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras
en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza
exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración.
4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran
sido descubiertos necesariamente.
La
interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el
art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado
su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la
infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la
reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de
abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un
acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta
infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa,
convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima,
logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de
los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como
una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de
responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho,
sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a
la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización
del delito (SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17
de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá
de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues
dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil,
diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante.
Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea
por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la
reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante (SSTS
545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y
50/2008, 29 de enero , entre otras).
Pero
también hemos dicho que para la especial cualificación de esta circunstancia,
se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el
culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias
personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales
circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se
lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea
del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias
que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.
Hemos
sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no
conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así,
en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del
importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las
exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a
la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más,
pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la
reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a
una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena;
finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal,
burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se
adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras
muchas.
Tiene
declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre,
que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución
de la pena a imponer y ello, por dos razones:
a)
Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar
una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles
de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las
reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la
propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la
necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar,
que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe
una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción
delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito
tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en
el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima
en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación
que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se
reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda
cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de
forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una
regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.
Se añade
en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar
un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado
en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su
efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la
reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que
obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones
del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento"
si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más
laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima,
quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar
en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal
que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "...antes
de conocer la apertura del procedimiento judicial...".
Actualmente
se admite que la reparación sea "...en cualquier momento del procedimiento
y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...", límite
no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la
aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución
de las penas.”.
Y
avanzado el FJ 3º:
“La reparación
debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder
efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la
aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y
significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias núm.
1990/2001, de 24 octubre,
1474/1999
de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De
forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto
atenuatorio de la reparación simbólica
(Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)"”.
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