(Fusiones
y adquisiciones, descripción gráfica)
Los grandes despachos y consultoras tienen
un especial cariño a un departamento que les deja mucho dinero; no es otro que
Fusiones y adquisiciones, muchas veces leído con las siglas M&A (mergers
and acquisitions).
Como recordarán los lectores, desde la LO
5/2010 se introduce, entre otras muchas cuestiones relativas a las personas
jurídicas, el novedoso art. 130. 2 Cp, la sucesión de la responsabilidad penal
de la persona jurídica, en la línea de muchas otras normas, como el art. 44 del
Estatuto de los Trabajadores o el art. 40 de la Ley General Tributaria. El
sentido es claro: si debes algo a los trabajadores o a Hacienda, una fusión, un
cambio de nombre o lo que uno se quiera imaginar, no puede ser excusa para
hacer frente a dichos derechos de los trabajadores o de la AEAT a cobrar sus
impuestos. Otro tanto pasa con dicho art. 130. 2 Cp: no se va a librar la
empresa por el solo hecho de cambiar de tipología, ser absorbida, etc.
Señala el art. 130. 2 Cp:
“2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una
persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la
entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que
resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de
la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona
jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
No
extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente
de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución
encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su
actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes,
proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.”.
Lo cierto es que a este
artículo le estaba sacando mucho jugo con las descapitalizaciones de empresas,
como puede ser el caso de quien despatrimonializa una sociedad y pasa sus
activos (trabajadores, clientes, dinero, etc.), a otra empresa, a veces de la
competencia, para dejar con un palmo de narices a sus acreedores.
Sin embargo, no hace
mucho me enteré de la existencia de un procedimiento, en el que no soy el
fiscal asignado, que consistiría, en esencia y por lo que me han contado, en la
absorción de una empresa A de telecomunicaciones por otra B, del mismo ramo de
negocio, resultando que con posterioridad a la absorción mercantil se presenta
querella contra A por delito de los que puede dar lugar a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas.
Debe notarse que las
consecuencias para B pueden ser terroríficas: el art. 71. 1 a) del proyecto de
ley de contratos del sector público (ver enlace AQUÍ
y AQUÍ),
contiene la siguiente maravilla que va a dar el espaldarazo necesario al compliance:
“La prohibición de
contratar alcanzará, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente, a las personas jurídicas que sean declaradas
penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o
representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o
representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en
este apartado”.
Prohibición de contratar
con el sector público. Casi nada para un número muy considerable de empresas de
este país. Vaya por delante que viene de transposición de dos directivas UE,
con lo que va a entrar en vigor aunque se diese la disolución de las Cortes
Generales.
A esto le añadimos que
para obtener la eximente tanto el art. 31 bis 2 como el art. 31 bis 4 Cp exigen
que la implantación de los planes de cumplimiento y el resto de los requisitos
debe ser ANTERIOR a la comisión del delito, con lo que, en caso de
implementación tardía, sólo se tiene derecho a la atenuante, pero eso conlleva
la condena y la inhabilitación para contratar con el sector público.
En fin, va a ser muy
interesante ver cómo previene una empresa la absorción, fusión, escisión, etc., y
qué hace como surja un evento de estas características (¿pedir la nulidad en vía
civil del contrato de adquisición?).
Debemos tener en cuenta
que el ya citado 130. 2 Cp habla sólo de moderación de la RPPJ, pero no de su eliminación,
pues claro es el inciso “El Juez o Tribunal podrá
moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la
proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito
guarde con ella”.
(La prueba de que las
cosas siempre pueden empeorar)
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