No con poca alegría paso a enlazar la STS 2315/2017, de 8-VI, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, que
confirma las previas sentencias de un juzgado de lo penal y de la Audiencia de
Barcelona, en el sentido de que cabe castigar por concurso real de delitos la
alcoholemia (379. 2 Cp) y el delito de negativa a someterse a las pruebas de detección
del alcohol en sangre (383 Cp).
El supuesto de hecho se da decenas de veces
a la semana en nuestro país: conductor que tiene síntomas evidentes de ir bajo
el influjo de bebidas alcohólicas o drogas y que, requerido por los
funcionarios policiales, se niega a someterse a las pruebas reglamentarias.
La Fiscalía, a través de la Circular
10/2011, es de la idea del concurso real de delitos (se castigan ambas
conductas por separado).
Algunos jueces y tribunales, que ni mucho
menos todos, eran de la idea de que había concurso de delitos (es decir, se
castigaba sólo la negativa a someterse a las pruebas, absorbiendo a la
alcoholemia).
Y esto, como ya se imaginará el lector, da
lugar a una inseguridad jurídica enorme. Por ejemplo, en la provincia de La
Coruña, la Sección 2ª de la Audiencia era de la idea de la Circular de la
Fiscalía, mientras que las secciones 1ª y 6ª de la contraria. Básicamente, haciendo
bueno el dicho de “depende de qué juez te toque”, para lo que debería haber una
respuesta uniforme.
La sentencia del Tribunal Supremo, gracias
al nuevo y nomofiláctico recurso de casación por infracción (o en interés) de ley, se queda
con la postura de la Circular de la Fiscalía, castigando ambos delitos,
considerando que no hay vulneración del principio non bis in idem, idea con la que estoy absolutamente de acuerdo,
puesto que afecta cada conducta a dos porciones del injusto penal netamente
diferenciadas. Cada delito se puede cometer realmente por separado (se puede
conducir borracho y someterse a las pruebas al ser requerido y puedes ir
conduciendo sin haber bebido, pero por cabezonería no someterte a las pruebas
de detección del alcohol). Los bienes jurídicos, además, son claramente
distintos, puesto que en la alcoholemia es evidente el riesgo, concreto o
abstracto, para otros usuarios de la vía, mientras que en la negativa a
someterse a las pruebas de detección se mina el principio de autoridad de los
agentes autorizados para practicar dichas pruebas.
Me quedo con el FJ 2º apartado 7:
“7. La reforma del C. Penal por LO 15/2007
no ha conllevado una modificación sustancial del anterior art. 380, cuyo
supuesto fáctico aparece ahora regulado en el art. 383. Se ha suprimido la
referencia explícita al delito de desobediencia, tanto en lo que se refiere al
nombre como en lo atinente a la remisión expresa al art. 556 del C. Penal, pero
ello no implica que se haya dejado de conceptuar la conducta contemplada en el
nuevo precepto como un delito específico de desobediencia. Tal posibilidad ha
de descartarse dado que en la exposición de motivos de la nueva ley se
especifica que se suprime el calificativo de delito de desobediencia por
considerarlo innecesario, y no por tanto porque haya dejado de ser un delito de
esa índole.
A mayores, si todo el espíritu de la
reforma legislativa va encauzado a un endurecimiento punitivo y a un auténtico
refuerzo penal de lo que hasta ahora eran meras infracciones administrativas
(como los excesos de velocidad y la mera conducción bajo un índice de
alcoholemia determinado), no cabe entender que la negativa a la práctica de la
pericia de alcoholemia se haya visto suavizada mediante una redacción que
permita excluir el concurso de delitos y dar pie a un concurso de normas.
Al final de todo el debate, se constata que
la cuestión de fondo se centra en dirimir si el optar por un concurso real de
delitos en lugar de por un concurso de normas puede vulnerar el principio de
proporcionalidad de la pena. Desproporción que ha sido remarcada, tanto en el ámbito
jurisprudencial como en el doctrinal, al castigar con mayor pena el delito que
actúa como instrumento eficaz (art. 383) para que opere el delito que tutela más
directamente la seguridad vial (art. 379.2), pese a lo cual este último es
castigado con una pena menor.
La suma de ambas penas y su exasperación en
una mayor cuantía por un tipo penal que opera como instrumento se ha
considerado por importantes sectores como una respuesta desproporcionada del legislador.
Sin embargo, partiendo de la premisa
incuestionable de lo complejo y difícil que resulta axiológicamente determinar
cuál es la pena adecuada o proporcionada para un ilícito penal concreto, todo
indica, a tenor de lo que se ha venido argumentando, que el legislador ha
considerado en el presente caso que la punición acumulada de ambos tipos
penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de
los
importantes bienes jurídicos personales que
están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante
las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico.
Tanto por razones de prevención general como de aseguramiento probatorio de los
juicios en que se dirima una condena penal por el art. 379.2 del C. Penal.
Fundamentos para ello no se puede negar que
existan, por cuanto, al margen de las razones de prevención general,
probatoriamente parece importante contar con una prueba relevante para
descubrir e investigar los delitos contra la seguridad del tráfico desde el
primer momento, en cuanto se trata de una prueba preconstituida al inicio de la
investigación que después ya no se puede practicar, quedando así el resultado
del proceso al albur de la eficacia de una prueba testifical que siempre podría
diluirse en el tiempo, y que en todo caso siempre estaría sustancialmente
reforzada con la pericia analítica de la tasa de alcohol que presentaba el
acusado en el momento de la ejecución de los hechos. Sin olvidar la
imprescindibilidad de la pericia para la condena por el segundo inciso del art.
379.2 del C. Penal.
Por lo demás, desde una perspectiva
criminológica, no es lo mismo ser condenado por un delito específico contra la
seguridad del tráfico como el que se contempla en el art. 379.2 del C. Penal ,
que por un delito de desobediencia a un agente de la autoridad; pues aunque
ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las
mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de la naturaleza cuando menos
mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 383 del
C. Penal , sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y
de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo.
Así pues, descartado que nos hallemos ante
una desproporción punitiva que nos desplace desde el concurso real de delitos
al concurso de normas, debe también rechazarse el segundo motivo del recurso.”.
He
pensado decenas de veces, cuando el acusado es condenado a prisión que va a
cumplir, usualmente por ser la tercera o ulterior condena, o a unas multas que
no suelen ser pequeñas, además de la correspondiente privación de la licencia,
a veces incluso con la obligación de volverse a examinar, si no les hubiera
sido mucho mejor haberse pagado un taxi, lo cual les habría salido mucho más
barato.
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