Señala el art. 14 CP:
1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y
las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la
infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
Así las cosas, vamos a ocuparnos de la reciente STS
2263/2013, de 16-V, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre,
que estudia esta temática.
Señala el TS al respecto:
“El dolo es un elemento intelectivo, supone la
representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la
significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la
acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto
positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto
negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la
culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido
tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error
iuris) que correspondería a la ignorancia
(SSTS. 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).
Se distingue por tanto entre error de tipo y error de
prohibición. Aquel se
halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del
elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta
a la culpabilidad (SSTS
258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la
clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo
y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art.
14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la
culpabilidad".
Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números,
el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre
alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su
vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen
o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es
decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la
prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta
requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el
dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de
realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción (STS. 1254/2005 de 18.10), y en el no 3,
el error de prohibición, que la jurisprudencia (SSTS. 336/2009 de 2.4 y
266/2012 de 3.4), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la
conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la
culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su
conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la
creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en
los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a
los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente
se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a
derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación
de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la
creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición
cuando existe duda sobre la licitud [Nota del editor: ENTENDEMOS QUE AQUÍ QUIERE DECIR, EN REALIDAD,
“ILICITUD”] del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos
culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa
respecto a al tipicidad subjetivo (STS 1141/97 de 14-11).
Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18-4, 1287/2003, de
10-10, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud
del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la
gravedad con el que el
comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son
ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por
lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se
ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano
sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de
subsunción, es decir
el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta
realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art.
14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es
licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no
existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la
subsunción técnico-jurídica correcta.
Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5, el error de prohibición
se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan
las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina
y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los
que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los
errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de
la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los
presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de
14.11, declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar
lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación
antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación
del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva,
denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una
causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo
ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea
invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos
grados, según el art. 14.3 del Código Penal.
También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de
determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la
conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá
probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible (S.TS. de
20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirmando reiteradamente que "no cabe
invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el
ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están
prohibidas" (STS. 11.3.96 , 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error
iuris o error de
prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto
de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por
tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la
concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o
elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y
constancia generalizada"
(S.TS. 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).
El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de
infracciones de carácter natural o formal, se analiza en S.TS. 7 de julio de
1987, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho
vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido
por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de
defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas
definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la
conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al
vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas
denominaba mala in se)
y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de
oportunidad (los actos mala quia prohibita). Desde esta perspectiva es claro que la
ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan
escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se
encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento
general.
Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente
tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga
conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder
contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras
(SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de
una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto
proceder.
En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede
basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de
otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de
vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003
de 27.2 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las
condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre
medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir
necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe
invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una
conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.
Por último, debe señalarse con la STS. 1070/2009 de 2.11, que en
caso de colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art.
14.1: el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de
tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario
que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del
delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la
culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición.
Colisión que no se produce en el caso actual. Que el error
vencible que la sentencia estima concurrente es el de prohibición se deduce no
solo de la propia literalidad del factum, al recoger que el acusado cuando
realizó la acción tenia error vencible sobre la "ilicitud" de lo que
realizaba, sino de la fundamentación jurídica al remitirse a la petición del
Ministerio Fiscal que tal como se recoge en el antecedente de hecho cuarto, si
bien elevó a definitivas las conclusiones provisionales, en su informe postuló
la "aplicación de la atenuante de error vencible prevista en el art.
14.3 CP, petición que, en
virtud del principio acusatorio vinculaba al tribunal, tal como hemos señalado
en la STS. 968/2009 de 21.10.
En efecto este principio constituye una de las garantías
esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la
doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en
el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva
y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 CE, junto
con el derecho que tiene todo acusado de ser informado de la acusación
formulada contra él.
Y debe también subrayarse que la
efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la
prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la
acusación y el fallo de la sentencia. El tribunal sentenciador tiene limitado
su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser
superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese limite infranqueable si se
desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante, una eximente
incompleta o, como sucede en este caso, un error vencible de prohibición,
solicitado por la única parte acusadora (ver SSTS. 2351/2001 de 4.12, 578/2008
de 30.9)”.
Por lo demás, el TS mantiene la condena que provenía
de la Audiencia Provincial de Ávila, al ser evidente que el depósito de
subfusiles militares no es tenencia ilícita de armas común, sino depósito de
armas de guerra del art. 566 CP.
CONCLUSIONES
Art. 14. 1 CP: Error de tipo.
Un sujeto sabe que una conducta, en abstracto, es
delito. Sin embargo, en el caso concreto, y por sus concomitantes circunstancias, lleva a cabo la acción. El catedrático hispalense Francisco Muñoz Conde ponía
de ejemplo el de un empresario que está amenazado de muerte y que, una noche,
escucha ruidos y ve que alguien a oscuras ha trepado el muro de su finca, abre
fuego contra él y resulta que mata a su hijo que llegaba de fiesta y que no
quería que sus padres se enterasen de que venía perjudicado por el alcohol. En
este caso el autor sabe que matar es delito, aunque creía estar amparado bajo
la legítima defensa. De acuerdo con la ley, si se considera que el error ha
sido invencible,
determinará la exclusión de la pena. Si por el contrario se considera vencible, se castigará el hecho como imprudente (en el caso
del homicidio existe en el Código penal el delito imprudente, pero hay otros
delitos que sólo tienen prevista la modalidad dolosa o intencional).
Art. 14. 2 CP: Error sobre la cualificación del
delito o sobre su agravante. Este
artículo es sencillamente inaplicable, de acuerdo con lo expuesto por el
TS. La alegación de que uno quería cometer un delito, pero no del subtipo
agravado, carece de toda lógica. Ejemplo: Sujeto que trafica con hachís y se le
incautan 25 kilos. El que alegue que sólo quería traficar, pero no incurrir en
el subtipo agravado de “notoria importancia”, necesariamente será despachado
entre carcajadas por los magistrados.
Art. 14. 3 CP: Error de prohibición. No saber que la conducta, en sí misma, es delito.
Para que veamos un ejemplo que nos puede pasar a los españoles en la típica
visita a ciertos estados de los EEUU, podría entrar el contratar los servicios
de una prostituta (lícito en España, delito allí) o comprar droga (no es delito
en España, sólo infracción administrativa, mientras que en EEUU es delito). En
España, 14. 3 CP, si el error es absolutamente invencible conlleva la irresponsabilidad criminal; si es vencible se rebaja la pena 1 o 2 grados. Quizá el ejemplo más
habitual es el de los padres que realizan la ablación del clítoris de la hija,
siendo delito en España, bajo la excusa de cuestiones culturales en su país de
origen. De todos modos, en la práctica es muy difícil la aplicación de este
apartado, puesto que, como señala el TS, hay cuestiones que cultural y educacionalmente
se debe saber que no pueden ser lícitas y siempre hay tiempo para informarse.
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