Vamos a examinar un supuesto en absoluto imposible,
que es el relativo a que concurra el silencio del acusado en el juicio, leyendo
su declaración de instrucción como prueba de cargo contra el mismo.
La STS 8050/2012, de 30-X, ponente Excmo. Antonio del Moral García, en un recurso
de SEGI, se dice (f. 18-19):
“Por otra parte es factible la valoración de las
declaraciones sumariales del acusado, aunque luego haya guardado silencio en el
acto del juicio oral. Esa suerte
corrieron algunas preguntas formuladas a Simon Inocencio y la totalidad de las
dirigidas por la acusación a otros procesados. El derecho a no declarar del
acusado no comporta un derecho de exclusividad sobre las propias
declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no
comprende la facultad de «borrar» o «aniquilar» las declaraciones que haya
podido efectuar si se hicieron con todas las garantías y con respeto entre
otros a su derecho a no declarar. Las declaraciones sumariales
autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede construirse una
sentencia condenatoria, sin que sea óbice para ello que el recurrente se haya
negado a declarar en el acto del juicio oral. Si la contradicción en el juicio oral se ha visto
limitada lo ha sido por la propia voluntad del acusado. Éste no puede aducir
que no ha podido hacer objeto de contradicción sus anteriores manifestaciones y
que por eso no son valorables.
Cuando el elemento probatorio es la propia confesión del
acusado realizada en fase sumarial, la falta de reproducción en el acto del
juicio oral es exclusivamente imputable a él y por tanto no puede aprovecharse
de ella. Ningún derecho se le lesiona valorando esa declaración: lo que existe
es un derecho a interrogar a los testigos de cargo (artículo 6 del CEDH), pero
no a interrogarse a sí mismo. Otra interpretación conduce al absurdo. Por eso
el Tribunal Constitucional no ha vacilado a la hora de dar validez a la
sentencia condenatoria basada en las declaraciones autoinculpatorias sumariales
aunque en el acto del juicio oral el acusado guarde silencio. (STC 38/2003, de
27 de febrero).”.
Es decir, que si se declara en fase instructora se
puede tomar esa declaración, siempre que se haga expresa lectura del pasaje de
interés en el acto del juicio. Véase este post para más información.
Sin embargo, el Tribunal Supremo parece no tenerlo tan
claro, pues en la STS 8789/2012, de 21-XII, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
(f. 3-4), donde se dice:
“1.- En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe
duda alguna acerca de la posibilidad de ejercicio por Mónica del derecho a la
dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose, por tanto,
las previsiones del art. 416.1 en relación con el art. 707 LECrim , que dispone
que "están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del
procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona
unida por relación de hecho análoga a la matrimonial ..."
Y
como hemos dicho en STS. 459/2010 de 14.5 , con cita en Sentencias de 27 de
Enero y 10 de Febrero de 2009:
"La
libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse
de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en
relación con el art. 416 de la LECrim, es el ejercicio de una dispensa
legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante
la valoración de la declaración sumarial.
No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su
ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre
deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni
entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el
juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde
a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la
que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea
para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de
usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan
distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa
dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la
declaración los intereses del pariente procesado o acusado."
Por
consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a
ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso,
sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y
capaz por criterios de orientación intuitiva, cuando no impropiamente
"paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y
que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio
de sus derechos.
Máxime
cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de Febrero de 2007, no
persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio
testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele
entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y
familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado.
Advirtamos
que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2, que "La
ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a
declarar sobre hechos presuntamente delictivos."
Sin
que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la
Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o,
incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la
también importante STS de 26 de Marzo de 2009, cuya extensa cita a nuestro
juicio resulta del todo justificada en este momento:
"El
legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de
la Constitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez
instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de
declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.
La
exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una
conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que
justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de
responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo
454 del Código Penal.
La razón de la no exigencia de una conducta diversa del
silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según
las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección
de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución,
ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del
artículo 18 de la Constitución .
En
la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre , ya dijimos que, la ley establece
determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los
imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416
y siguientes de la Ley Procesal . La
Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de
parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre
hechos presuntamente delictivos - artículo 24.2 párrafo 2 .o-. Se habilita pues
al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se
legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la
Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos
- artículo 416.1º Ley
Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad
que existen entre los que integran
un mismo circulo familiar.
En
algún caso, como los de las Sentencias no 1062/1996, de 17 de diciembre y en la
no 331/1996, de 11 Abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el
precepto contenido en el art. 416.1 LECrim . está concebido para proteger al
reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la
ausencia de la obligación de declarar.
Desde
luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión
constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la
Constitución , no es cuestionable la conciliación de aquella con los
compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello
está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos
Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta,
TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger,
TEDH S, 24 Nov. 1986). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo
evitándole problemas de conciencia,
considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados
casos no infringe el art. 6.1 y
3 d) del Convenio.
Y,
por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la
exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial
trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas
justifica la aplicación del artículo 416.1o de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada
obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al
tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura
de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que
el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la
intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.
A
estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones
como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención
se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el
artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de
declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los
hechos ocurridos durante la convivencia.
O
la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la
obligación de prestar juramento (artículo 448 del Código Penal), admitiendo, no
obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella
exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los
acusados en el mismo proceso.
Finalmente
no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la
subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los
hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa
relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por
encubrimiento.
El
Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que
se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio, pudo decir "Al
respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede
aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el
art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los sujetos eximidos de la
obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta
dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado."
Tras
todas estas consideraciones hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto
que sería, por supuesto, aquel caso en el que el Tribunal "a quo"
apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo
presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir
amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin
debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales
circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante,
pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar
valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar.
Pero no siendo en absoluto éste el caso, toda vez que ni
la Audiencia hace referencia concreta a ello ni parece compadecerse una tal
interpretación con el dato de que la testigo asistiera al acto del Juicio oral,
acompañada de un Letrado por ella designado para su asesoramiento, resulta
evidente que la dispensa se ejerció también desde las exigencias de la íntegra
capacidad y libertad, necesarias para su plena validez.”.
Desde el blog no vamos, por supuesto, ni a cuestionar
el derecho constitucional a guardar silencio, ni la dispensa a no declarar
contra familiar. Ahora bien, mientras el primer derecho afecta al acusado, el
segundo lo es a testigo y en ambos casos la base es el art. 24 CE.
Por otro lado, no deja de ser paradójico que si un
acusado se acoge al derecho a no declarar contra sí mismo se pueda usar su
declaración previa contra el mismo y, sin embargo, en el caso de un testigo, su
silencio en el plenario suponga hacer desaparecer del mapa su declaración
instructora.
Si la materia es de vuestro interés, podéis
seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post
o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de
vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de
este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
